臺灣桃園地方法院民事判決
99年度重家訴字第18號原 告 張林秀珠
林春蘭林春秀林秀美上四人共同訴訟代理人 葉春生律師被 告 林玉森
林玉藤上二人共同訴訟代理人 劉大正律師
邱正明律師複代理 人 顏武男律師
商桓朧律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告張林秀珠、林秀蘭、林春秀、林秀美就附表一「遺產種類欄」編號⒈至⒙之土地及編號⒛之未辦保存登記之房屋，各有十八分之一之特留分權利存在。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。而訴訟標的對於數人是否必須合一確定，應依原告主張之事實及法律關係定之，非以其主張之權利確實存在為前提。故依原告主張之事實及法律關係，其訴訟標的對於數人須合一確定者，即有民事訴訟法第56條之1 第1 項規定之適用。本件原告提起先位及備位之訴，其中先位之訴聲明第二項部分係原告本於公同共有人之地位，向被告主張就共有物之全部為本於所有權為請求，依民法828 條準用民法第82
1 條各共有人本得以自己名義為公同共有人全體之利益，請求回復共有物所有權於全體公同共有人。是本件並無民事訴訟法第56條之1 第1 項規定之適用，併先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第2 項、第256 條分別定有明文。本件原告起訴狀主張訴外人林保興之遺產，有三部分：⒈起訴狀附表編號⒈至之土地；⒉編號至之房屋；⒊編號至之現款（即存款）【見原告起訴狀附表所示】；嗣原告主張林保興遺產中之桃園縣平鎮市○○路○○○ 號房屋已滅失；另原告起訴狀附表所列土地，有部分土地，或因林保興訴請分割，法院准予合併分割而變更地號；或因土地重測而變更地號，因此，林保興之遺產應更正如原告言詞辯論意旨四狀附表所示【見本院卷二第243 頁以下】，並據以變更聲明，核屬聲明之減縮或擴張，及屬於更正事實上或法律上陳述，於法並無不合，應予准許。茲將林保興遺產整理如附表一所示，包括：⒈附表一編號⒈至⒚之土地；⒉編號⒛至之房屋；⒊編號至之存款等三部分。
三、原告備位之訴主張系爭遺囑侵害其特留分，請求返還（即給付）特留份。其備位聲明第⒈項係請求被告應將附表一編號⒈至⒚所示之土地權利範圍移轉原告各十八分之一等語；惟林保興遺產附表一之土地、房屋部分，均仍由被告公同共有，而原告上開聲明已涉及分割遺產；原告雖主張其請求權基礎包括民法1164條分割遺產及1225條之扣減權等（見本院卷二第301 頁背面），惟原告並未以其餘全体繼承人為被告，其請求分割遺產部分，顯然當事人不適格；惟原告同時依民法第1225條行使扣減權（此應包含確認其特留分存在之意思及性質在內），惟此部分應僅生確認其特留分存在之效果，否則無異准其於當事人不適格之狀態下分割遺產。另原告備位聲明⒉項請求確認就附表一編號20、21、22號所示未辦保存登記房屋之具有權利範圍十八分之一等語；惟未辦保存登記之房屋，無從辦理繼承登記及分割登記，且權利人並無所有權，僅有事實上處分權，是原告請求確認上述未辦保存登記房屋具有權利範圍十八分之一，亦無異請求分割遺產，此部分不僅當事人不適格，且亦與未辦保存登記房屋無從分割之性質不合，惟原告既依民法1125條行使其扣減權，其應生確認其特留分存在之效果，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被繼承人即兩造之父親林保興，於民國98年10月29日死亡，
其繼承人除其配偶即訴外人林王玉英外，尚有林保興子女即原告張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美四人（下稱原告或原告四人；若單指一人則逕稱其名），及被告林玉森、林玉藤（下稱被告或被告二人，如單指一人即逕稱其名），及訴外人林秀蓉、林秀鳳共九人，合先敘明。
㈡先位之訴部分：
⒈原告為被繼承人林保興女兒，為民法第1138條所定第一順位
繼承人，自林保興死亡時起，原則上概括繼承其財產上一切權利、義務，並與其他繼承人於遺產分割前對於遺產全部為公同共有。然被告竟於98年間未經原告等四人同意，將原告四人及訴外人林秀蓉、林秀鳳（共六人）聲請拋棄繼承，嗣遭本院裁定駁回確定；其後被告又於99年間以「遺囑繼承」為登記原因將林保興系爭遺產均登記為渠等二人所有。惟系爭遺囑係偽造或其作成方式不符法定要件而應屬無效；且系爭遺囑內容完全剝奪被告以外之共同繼承人之繼承權利，顯然違反民法有關特留分之規定。又被告二人擅將附表一所示各編號之土地均登記於渠等名下，並將附表一所示房屋、現金均執為渠等所有，顯已妨害並侵奪原告基於繼承所取得之所有權，原告依法自得請求被告將附表一土地所有權登記予以塗銷，並請求被告將上開土地、房屋、現金返還原告及其他全體公同共有人。
⒉爰先位聲明：
⑴確認林保興名義所書立96年6 月27日之遺囑無效。
⑵被告林玉森、林玉藤應將座落如附表一編號1 至19所示地號
土地之所有權登記塗銷，並返還原告及其他公同共有人全體。
⑶確認原告就附表一編號20、21、22號所示未辦保存登記房屋之公同共有權均存在。
⑷被告林玉森、林玉藤應將附表一編號23、24、25所示之款項
【合計（下同）248 萬0,464 元】各給付九分之一予各原告，並應自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止按週年利率百分之5 計付利息。
⑸上開第4 項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢備位之訴部分：
若鈞院認系爭遺囑有效成立，則該遺囑所為遺贈或應繼分之指定，完全由被告繼承，顯然違背民法特留分之規定，原告謹依民法1164條規定，請求分割遺產，併依民法第1125條行使扣減權，爰以起訴狀繕本之送達，作為原告行使扣減權意思表示之送達。又原告就系爭遺產，其應繼分為1/9 ，特留分應各為1/18；是原告請求就附表一林保興遺產中之土地、未辦保存登記房屋、現金判決如備位聲明所示。⒉爰備位聲明：
⑴被告林玉森、林玉藤應將如附表一所載編號1 至19號所示各筆土地權利範圍移轉原告4人各18分之1 。
⑵確認原告4 人就附表二所載編號20、21、22所示未辦保存登記之房屋各具有權利範圍18分之1 。
⑶被告林玉森、林玉藤應將附表一所示編號 23、24、25 所示
之款項【合計248 萬0,464 元】各給付原告各十八分之一，並應自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止按週年利率百分之5 計付利息。
⑷上開第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告答辯之陳述略以：
⒈按代筆遺囑於製作之過程中，見證人均應全程到場，否則即
與代筆遺囑之要件不符，應屬無效，為最高法院民事庭見解。本件見證人即代筆人陳欣佑律師於桃園地檢署99他字第62
959 號偽造文書等案件中證稱：「．．那一天早上林玉森先帶林保興過來，我們先在承恕法律事務所一樓，確認遺囑書寫的內容，我寫的差不多時，林玉藤和兩位見證人才到場，我們等見證人到之後才一起去二樓做遺囑講解、朗讀及宣示的進行」等語觀之，顯見在另二位見證人到場前並未經遺囑人林保興口述遺囑意旨之程序；況縱林保興有口述遺囑意旨，但當時另二位見證人並未在場，亦顯與法定要式不符；又二名見證人即張素芬、巫士箕顯然未全程到場；就系爭遺囑之製作時間，見證人陳欣佑、張素芬二人均稱係在上午，而巫士萁則稱係在下午二點半左右，就此而言，見證人三人並未同時全程在場；又張素芬證稱：「．．但我只是去參與宣讀、講解的過程並簽名」等語，顯見伊既未證稱有聽聞遺囑人林保興口述遺囑意旨之事實，更未全程在場。揆諸上揭最高法院見解，系爭遺囑應為無效。再參以見證人即代筆人陳欣佑律師於刑事偵查中之100 年10月31日所提出之刑事辯護狀亦稱：「．．於做成遺囑前先確認立遺囑人林保興之真意，為便利程序進行，先以紙筆抄寫一式四分，再會同立遺囑人林保興、見證人等身份無誤後，依法進行宣讀、講解、確認立遺囑人真意無誤後簽名用印」等語，均在在顯示代筆遺囑之作成，乃欠缺由遺囑人口述遺囑意旨及見證人均必須全程在場之法定要式。
⒉另有關被告抗辯原告等有不孝及虐待或侮辱情事云云，係臨
訟虛構之詞，與事實不符。就母親林王玉英成長年代及背景，原告張林秀珠帶父母親看診就醫、假日、過年過節、家庭聚會全家相處和樂，父親林保興出遊亦前往高雄探視女兒、父親疼惜女兒，告訴女兒回來蓋房子（無償使用土地蓋房子居住）、父親往生後習俗中從頭七到七七（四十九天），子女都回家祭拜、悼念父親；於父親出殯後，原告林秀美向母親要父親常拉的奚琴，原告林春蘭也向母親要父親在日據時代的木劍作為紀念；而本院98年繼字第1645號拋棄繼承事件亦裁定所有繼承人對林保興遺產均有繼承權等情，顯見被告所述係臨訟虛構之詞，與事實不符。
二、被告抗辯：㈠原告先位聲明部分：除第⒊項確認公同共有權外，其餘均為
公同共有物之處分及其他權利之行使，自應得公同共有人全體之同意，或應以反對之其他公同共有人全體為共同被告。另備位聲明部分：均為公同共有物之處分及其他權利之行使，自應得公同共有人全體之同意，或應以反對之其他公同共有人全體為共同被告，否則其當事人不適格。
㈡系爭遺囑應屬民法第 1194 條之代筆遺囑，且內容有立遺囑
人即被繼承人林保興之簽名、蓋章及捺指印文。又有見證人（亦為代筆人）陳欣佑及張素芬、巫士萁等3 人之簽名、蓋章或捺指印等法定內容之形式，應認系爭遺囑已合法成立，當無欠缺成立要件之要式性，合先敘明。
㈢系爭遺囑對其他繼承人之特留分部分，未為具體及明確之保
留記載，是否可逕認定遺囑為無效？若立遺囑之方式並不違反要式行為要件觀之，則該遺囑依法有效；若遺囑內容違背特留分之法律規定時，僅其他繼承人有請求給付特留分部分，依法仍不得請求確認遺囑無效。況查原告於100 年1 月11日在另案偵查中所稱：（被告何時向你們提出此遺囑？）98年11月28日等語。可知原告林春蘭、林春秀、林秀美於98年11月28日書立繼承權拋棄書時，即已知有系爭遺囑之存在。
可證明被告並未故意隱匿系爭遺囑而令原告林春蘭、林春秀、林秀美書立拋棄繼承書。又原告林春蘭、林春秀、林秀美
3 人既已拋棄繼承，自不得再主張繼承遺產。㈣被繼承人林保興生前曾對其配偶即兩造母親王林玉英表示原
告4 人有拒不探視等不孝行為，日後不得就其遺產繼承等語，可知原告4 人業經被繼承人表示不得繼承而喪失繼承權。
又原告雖對被告2 人提出偽造文書之刑事告訴，惟其告訴意旨所載：「趁林保興、陳欣佑代筆書寫口述遺囑意旨之際」等語，可知原告明知被繼承人林保興曾委由陳欣佑代筆書寫，並口述遺囑意旨之情事，猶故意對被告2 人提出偽造遺囑之刑事告訴，其用意無非係欲以被告二人偽造遺囑，而依民法第1145條第1 項第4 款規定，使被告二人喪失繼承權。又依原告張林秀珠於100 年1 月11日在刑事偵查中證稱：我父親95年後半年身體就不好，我覺得有影響到他遺囑訂立的能力等語。顯見原告明知被繼承人林保興自95年後半年後身體就不好，但並未負擔林保興之生活費用，可見原告張林秀珠對於被繼承人林保興有重大之虐待或侮辱之情事，並經林保興表示其不得繼承，業已喪失繼承權，是原告請求，顯無理由。㈣並答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、本件不爭執事項㈠訴外人林保興於95年間就其所有附表一所示財產，其中桃園
縣平鎮市○○段東勢小段第391-3 、391-6 、391-14、39 3之1 、393 之2 、393 之4 、394 之2 、404 之1 、405 、
406 之1 、406 之2 地號等11筆土地聲請合併分割，經判准合併分割確定在案，有本院95年重訴字第75號判決書在卷可稽。
㈡訴外人林保興於98年10月29日死亡，其繼承人計有配偶林王
玉英，及子女包括：原告張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美四人，及被告林玉森、林玉藤二人暨訴外人林秀蓉、林秀鳳等共九人，有林保興之繼承系統表在卷可稽（見本院99年補字第475 號卷第11頁）。
㈢林保興全部遺產如附表一所示，為兩造所不爭執（見本院卷
三第3 頁背面）。又原告起訴時門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○ 號房屋已滅失，業據原告於本院言詞辯論期日自陳綦詳（見本院卷三第3 頁背面）；並據平鎮地政事務所函覆本院在卷（見本院卷二第140 頁）；嗣原告已將該房屋剔除不列入遺產範圍（見本院卷二第247 頁原告辯論意旨四狀之附表所載）。
㈣原告林春蘭、林春秀、林秀美等人曾書立拋棄繼承書面（見
本院卷一第118 頁至第120 頁），嗣經被告委任之代書將渠等三人及原告張林秀珠、訴外人林秀鳳、林秀蓉均送件聲請拋棄繼承，嗣經本院認該拋棄繼承係屬無效而駁回其聲請在案，有本院98年繼字第1654號駁回拋棄繼承裁定及確定裁定證明書在卷可稽（見本院卷二第275 頁至278 頁）。
㈤國稅局核定林保興遺產價額共 886 萬 7,098 元，應繳遺產
稅共206 萬4,036 元，業已繳清在案，有遺產稅繳清證明書在卷可稽（見本院卷一第228 頁至229 頁）。
㈥被告（林玉森、林玉藤）於99年9 月間以「遺囑繼承」為登
記原因將附表一所示土地辦理登記為渠等兩人公同共有，有土地登記謄本在卷可憑（同本院 99 年補字第 475 號卷第
36 頁以下；本院卷三第 70 頁以下）。㈦原告於100 年間以被告偽造遺囑為由，對被告提起共同偽造
文書罪之刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，嗣原告（即告訴人）聲請再議後遭高等法院檢察署駁回確定；其後原告又於101 年聲請交付審判，亦遭駁回確定在案，有桃園地檢署
100 年偵字第32442 號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署
101 年上聲議駁回之處分書、桃園地方法院101 年聲判字第17號裁定在案可參（見本院卷一第100 頁至第114 頁；123頁至129 頁）。
四、本院判斷：
、先位之訴部分：㈠系爭遺囑是否偽造？
原告雖主張系爭遺囑係被告偽造云云。然查，被繼承人林保興係於96年6 月27日，在桃園縣桃園市○○街○○號，林欣佑律師事務所會議室內，口述遺囑意旨，由見證人之一林欣佑律師代筆書寫林保興之遺囑意旨，宣讀並講解後，由林保興及另2 名見證人巫士箕、張素芬親自簽名等情，業據見證人巫士箕、張素芬於偵查中證述綦詳（見桃園地方法院檢察署偵查卷99年他字第6295號偵查卷100 年1 月11日訊問筆錄），且見證人巫士箕、張素芬對於當日系爭遺囑訂立之經過、陳欣佑律師事務所二樓會議室中之桌椅擺設細節，經檢察官予以隔離訊問並要求當庭繪製現場圖，證人巫士箕、張素芬
2 人皆能就其情節過程清楚描述，核與陳欣佑律師於偵查中所述大致相符，並與系爭遺囑第七點記載：「本遺囑係依遺囑口述遺囑意旨筆記而成，當場宣讀講解，並經遺囑人認可」等語互核亦無何出入，堪信林欣佑律師係依林保興口述內容而書立遺囑；又檢察官已依職權將系爭遺囑上林保興之簽名及印鑑證明上林保興之簽名送請刑事警察局鑑定，經其函覆「無法鑑定」等語，有該局100 年11月3 日刑鑑字第0000000000號函附於上開偵查卷可稽（同上偵查卷第161 頁）；且檢察官復向桃園縣平鎮市戶政事務所調取林保興於95年11月28日及97年4 月2 日申請印鑑登記證明書之申請書正本，並經檢察官核對其上所留之「林保興」簽名，與系爭遺囑正本上「林保興」簽名，依肉眼觀之，其筆劃、力道及字型極為相符無明顯差別，再佐以證人張素芬、巫士箕均證稱：當日林保興有親自在遺囑上簽名，可證明林欣佑律師有宣讀、講解遺囑內容，經林保興理解後親自簽名在遺囑正本上；又原告主張系爭遺囑係偽造，對被告提起刑事偽造文書罪告訴，業經檢察官為不起訴處分，嗣原告不服而聲請再議後，亦經台灣高等法院檢察署駁回確定，原告另提交付審判，亦經駁回確定在案【見不爭執事項㈥】，足徵原告主張被告偽造遺囑涉犯刑法偽造文書罪云云，與事實不符，殊無足採。
㈡系爭遺囑是否與民法 1194 條規定之要件不符而屬無效？⒈按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」，民法第1194條定有明文。可知代筆遺囑係要式行為，需符合民法1194條所定之要件，始生效力。又民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之，最高法院97年度台抗字第645 號民事判決意旨可資參照。可知所謂遺囑人口述，仍係以與遺囑人真意相符合為前提，而非拘泥於遺囑人逐字、逐句口述為要件，合先敘明。
⒉原告雖主張系爭遺囑未經遺囑人林保興口述遺囑內容，且證
張素芬及巫士箕並未始終在場，與民法1194條之要件不符，應屬無效云云。惟查：
⑴證人張素芬於本院言詞辯論期日到庭具結證稱：「（提示99
補字475 號卷第27到31頁，分割遺囑有無見過？）有，是我親自簽名蓋手印的。（該遺囑是在你面前聽林保興口述後，再由陳欣佑律師現場記錄？）是。（提示99年度他字6295號（偵查）卷第70頁，於偵查中證稱僅去參與宣讀講解過程並簽名，且與證人剛才所述不符，有何意見？）當天早上8 點是林保興來公司找我說要立遺囑，林保興就回家，後來他們（林保興、證人巫士萁）先到陳欣佑律師事務所，我是最後一個到的約十點多，我們一同坐在辦公桌，林保興跟律師說很多筆土地，我有全程參與。（提示上開偵查卷第69頁，陳欣佑律師證稱林玉藤與兩位見證人在他寫遺囑內容差不多時才到場，本件證人到後才一起去二樓，做遺囑的講解朗讀及宣示，有何意見？）陳欣佑律師應該事先擬稿，我到時林保興在旁口述陳欣佑律師已經動筆。（是否看到寫了多少內容？）沒有注意到。（你當天有無看到遺囑的草稿？）我沒有印象。（林保興有無在你面前口述遺囑的內容？）當天有。我們上二樓時說的。（所有遺產分配內容有無聽到？）所有遺產分配內容都有聽到林保興口述。（林保興口述遺囑的時候，證人巫士萁及陳欣佑律師有無全程在場？）有。（從林保興口述遺囑到遺囑簽名完畢為止，時間多久？）兩個小時。（為何你在偵查中證稱只是參與宣讀講解且宣講的過程還蠻快的？有何意見？）。陳欣佑律師念得很快，我們也簽的很快，不是只有參與宣讀講解。（偵查中你表示當天發現林保興好像都已經知道遺囑的內容及情形，為何會如此證述？）我是局外人，林保興是我房東拜託我的，林保興應該知道他自己在做什麼，林保興要立遺囑將財產留給兒子。（偵查中有無提到林保興有口述遺囑？）當時沒有問到，所以我也沒講。（當天有無證人提及除了兩名兒子外還有其他繼承人？）我沒有印象，我也沒有問林保興，但我知道他有女兒。（說有聽到林保興有口述遺囑，林保興是如何口述，是照著文件念，還是沒有看資料口述？）林保興在律師旁邊，林保興手上沒有拿東西，林保興邊講，陳欣佑律師一邊寫。（確認林保興當時手上沒有拿東西或資料？）目前沒有印象。（當天是如何到現場？）我自己開車（是自己一人上樓？）證人巫士萁及被告林玉藤在樓下等我，三人一同上樓（當天是上午還是下午？）是早上，林保興八點來約我，本來約下午，後來臨時改成早上，我約十點左右到。（偵查中，100 年
1 月11日檢察事務官問說，做遺囑過程的時間多長，當時答宣講的過程還蠻快的，而你剛才證稱約經過兩個小時，所謂蠻快的與兩個小時有無衝突的地方？）我認為宣講的時間是指念的時間，宣講的時間很快，約五分鐘、十分鐘唸完我們就簽了，從我進去到結束大約兩個小時。（完畢後是先離開，還是與大家一同？）一起離開，林保興下午還來找我。（在地檢署偵查中，我當天因為停車的關係最後進去，是何意？）我是自己開車過去，證人巫士萁及林玉藤已經在一樓裡面等我（見本院102 年4 月25日言詞辯論筆錄）。⑵又系爭遺囑上另一見證人巫士萁亦於本院言詞辯論期日經隔
離訊問到庭具結證稱：：（提示99補字475 號卷第27到31頁，有無看過遺囑？是否你親簽？）有，是我簽的。（當天有無聽到林保興口述遺囑？）有。（林保興是一邊口述，陳欣佑律師記錄？）是林保興一邊講，陳欣佑律師一邊寫的。（當時林保興手上有無拿資料唸？）手上沒有拿東西，一直講。（提示前開偵查卷第69頁，陳欣佑律師證稱他寫的差不多時，林玉藤及兩位見證人才到場，有何意見？）證人張素芬是最後一個到，我跟證人張素芬跟林保興及被告兩人是一起上樓，律師事務所的小妹帶我們上樓。（證人與證人張素芬都到二樓以後，林保興才開始口述遺囑？）等我們都坐好，律師進來，林保興才開始口述遺囑。陳欣佑律師所述不實。（從林保興口述遺囑到結束歷時多久？）約兩個多小時（宣講過程多久？）宣講這部分我忘記了。（當天有無跟林保興討論女兒繼承的問題？）有，當天我老婆有跟我一起上去，我老婆跟林保興是無所不談的朋友，我老婆有問林保興說女兒部分怎麼辦，林保興說女兒又沒有養我、照顧我。（當時有無其他人聽到？其他人在場？）我是在林保興斜對面，當時差不多要簽名時，我老婆問的，到我簽的時候，我還有跟林保興確認有無問題，他說沒問題我才簽的。（提示前開偵查卷第72頁，你提到下午兩點半左右，先由陳欣佑律師書寫遺囑，書寫後由林保興看，再由我及證人張素芬看，看完簽名，沒有提到林保興口述遺囑，為何如此？）有是指林保興講他有幾筆土地，律師記錄下來。（遺囑擬好後，有你們簽名，還是由林保興有口述遺囑後再做紀錄？）沒有。那內容那麼多，怎麼可能都唸出來，他講的只是田地、房子有幾筆這樣。（上開遺囑是經由林保興口述後，陳欣佑律師再做紀錄？）他口述，律師寫好，大家看過後我們簽名。（請問證人張素芬當時坐和位置？）我的右邊（你太太位置）？我左邊（當天是上午或下午？）過中午以後才結束，所以我說下午，後來我回到家以後，我老婆說是一大早約十點左右就到事務所，過12點才完成。（當時有無改期？）沒有跟我講改期。（遺囑內容那麼多，不可能都唸，但有說遺囑是經林保興口述，陳欣佑律師記錄，有無矛盾？）林保興只有口述遺產有哪些，陳欣佑律師做紀錄，說要給兒子。林保興沒有把寫好的遺囑再唸一次，林保興只有口述給陳欣佑律師寫，寫完後陳欣佑律師有唸。所以我才會再問林保興有無問題，確認沒有問題我才簽名。（林保興有口述遺產有哪些，能否具體說明？）我沒辦法，田地都是講地號，那不是我的，也沒有給我看，是林保興自己唸，反正很多，二、三十筆，房子兩棟，我沒辦法講號碼。（既然林保興沒有拿資料，如何去唸？）我們平常跟林保興聊天，地號幾號林保興都記載腦子裡（確定當時林保興手邊沒有拿資料？）沒有。（做完遺囑後誰先離開？）一起離開。（同上本院言詞辯論筆錄）。綜合上開兩名見證人證言，渠等就系爭遺囑是否經林保興口述遺囑意旨、何人筆記、有無宣讀、講解遺囑內容，遺囑作成地點、時間、過程等均大致相符，縱有細節未盡相符，然考量該遺囑作成時間為96年6 月27日，迄該2 名見證人於102年4 月間於本院出庭作證，歷時已約5 年以上，記憶難免偏差，惟仍應屬合理。準此，系爭遺囑既經林保興口述遺囑意旨，且該2 名見證人確有親自在場見聞其事，知悉遺囑人之真意，並得為證明及簽名於其上之要件，系爭遺囑應屬有效之事實，足堪認定。
⑶至原告雖主張依系爭遺囑另一見證人即代筆人陳欣佑律師於
桃園地檢署99他字第62959 號偽造文書等案件中證稱：「那一天早上林玉森先帶林保興過來，我們先在承恕法律事務所一樓，確認遺囑書寫的內容，我寫的差不多時，林玉藤（即被告）和兩位見證人才到場，我們等見證人到之後才一起去二樓做遺囑講解、朗讀及宣示的進行」等語觀之（見同上偵查卷第69頁），可證明該遺囑未經林保興口述意旨，且證人張素芬、巫士箕2 人並未全程在場，遺囑應屬無效云云。惟證人陳欣佑律師於100 年1 月11日於偵查中出庭作證，距系爭遺囑96年6 月間作成，已有3 年以上，其就細節之陳述，記憶難免偏差，縱有部分細節有出入，亦屬常情。再綜合上開3 名證人所證，有關系爭遺囑係經「林保興口述遺囑內容」、「依林保興自由意志作成」、「踐行三名見證人同行簽名」、「當場宣讀、講解」之要件，則始終一致，且與系爭遺囑第七點記載：「本遺囑係依遺囑口述遺囑意旨筆記而成，當場宣讀講解，並經遺囑人認可」等語互核亦相吻合，足見系爭遺囑已踐行民法第1194條代筆遺囑之要件，應屬有效之遺囑至明。
㈢綜上所述，系爭遺囑將遺產全部指定由男性繼承人繼承，而
未留予女性繼承人，雖與現代男女平權之法律思潮不符，然依我國民法規定仍屬有效之遺囑。系爭遺囑既屬有效，則原告先位之訴請求確認遺囑無效及請求塗銷林保興遺產依系爭遺囑所為登記等云云，均屬無據，不應准許。
、備位之訴部分：系爭遺囑既屬有效，則原告請求給付特留分有無理由，茲詳述如下：
㈠原告等人是否已拋棄繼承？⒈按繼承人得拋棄繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3 個月內，以書面向法院為之，民法第1174條定有明文。
是本院仍應就被繼承人拋棄繼承是否合於要件而為審查。揆諸拋棄繼承之行為，乃財產利益之拒絕，其影響當事人權益甚鉅，最高法院69年度台上字第1271號判決意旨闡釋明確，是此項拋棄繼承之表示，當需憑以為表示拋棄繼承人之真意為之，始生該合法為拋棄繼承之意思表示。又拋棄繼承係單獨行為，性質上不得附加條件或期限，否則將使繼承人之資格處於不確定之狀態，影響次順序繼承人之利益，因此，民法雖無明文規定，惟解釋上附條件或期限之拋棄繼承應為無效。
⒉被告抗辯原告林春蘭、林春秀、林春美等三人業已拋棄繼承
，並提出渠等簽名之拋棄繼承書面為證（見本院卷一第118頁至120 頁），惟查，原告張林秀珠並未在拋棄繼承書狀上簽名蓋章，亦未提出印鑑證明，業據其於本院98年繼字第1654號拋棄繼承事件中到庭陳述：並無拋棄繼承之意思明確（見本院98年繼字第1654號拋棄繼承事件99年3 月30日訊問筆錄），依前揭規定，原告張林秀珠既無拋棄繼承之意思，就其聲明拋棄部分，即於法不合；另原告林春蘭、林春秀、林春美等3 人，雖有向本院具狀聲明拋棄應繼分，並出具繼承權拋棄書及印鑑證明。惟經原告林春蘭、林春秀於本院分別到庭陳述稱：「代書（即證人黃桂香）當時有說六個章沒有收齊全，她不會送件」；「當時代書確實說六個章沒有蓋全的話，她是不會送件的」等語（見同上繼字卷99年5 月28日訊問筆錄）；此與證人即代書黃桂香亦到庭證稱：「（對上開六個女兒之陳述，有何意見）．．在前半段協調過程中，我確實有跟他們說如果六個印章沒有蓋齊全就不會送件」等語（同上繼字卷99年5 月28日訊問筆錄），互核大致相符。
顯見原告林春蘭、林春秀、林春美向本院聲明拋棄繼承應繼分，係附加以「6 人均同意拋棄繼承並蓋印」為停止條件。
揆諸上揭規定，拋棄繼承係單獨行為，性質上不得附加條件或期限，否則將使繼承人之資格處於不確定之狀態，影響次順序繼承人之利益，因此附條件或期限之拋棄繼承應為無效，且上開拋棄繼承事件，業經本院依法裁定駁回在案，已據本院依職權調取上開卷證查閱屬實，是被告抗辯原告已拋棄繼承云云，即無足取。
㈡原告是否有對被繼承人為虐待或不孝情事而喪失繼承權？⒈按「民法第 1145 條第 1 項第 5 款所謂對於被繼承人有重
大之虐待或侮辱情事」，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之；即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為，最高法院74年台上字第1870號判例意旨闡釋明確。又依民法1145條規定，因繼承權人對被繼承人有重大虐待或侮辱情事而喪失繼承權，必須以被繼承人有意思表示為要件，但此表示不必以遺囑為之。又所稱重大虐待或侮辱，仍以客觀上有此事實，始足當之。
⒉被告抗辯原告等人於被繼承人林保興重病期間未加探視，業
經林保興表示不得繼承云云。而證人即兩造母親林王玉英於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：林保興於生前住院，住了五、六年，住院期間係兩個兒子（指被告兩人）照顧他，住院期間曾吩咐女兒前來探視，但她們都不肯去，每個女兒都有通知，但她們都不來照顧，林保興會生氣；且林保興住院期間，女兒不孝，沒有拿一斤一兩的食物給我先生吃，因此，他說女兒不孝，林保興在死前即說不分財產給女兒，女兒也都知道等語（見本院卷一187 頁背面至第188 頁背面）；惟該證人同時證稱：林保興往生前一、兩年，曾在林口長庚醫院住院三、四天就回家了等語（見本院卷一第188 頁背面至第189 頁），顯見該證人就林保興死亡前是否長期住院乙節之證述，前後不一，是否屬實，不能無疑。本院復依職權向林口長庚醫院函詢，據其覆函稱：林保興於本院並無住院記錄等語，有該醫院102 年1 月3 日（101 ）長庚院法字第1503號函在卷可稽（見本院卷二第74頁）。益徵證人林王玉英證述「林保興生前長期住院，原告等人均有拒不前往探視之不孝行為，經林保興生前表示不得繼承」云云，所舉證據不足以證明其說，自難採信。
㈢原告主張被告侵害特留分應予返還，有無理由？⒈按民法第 1187 條規定「遺囑人於不違反關於特留分規定之
範圍內，得以遺囑自由處分遺產」。是我國民法固無被繼承人得指定應繼分之明文，惟觀諸民法第1187條之立法意旨，既許遺囑人以遺囑自由處分遺產，因此，學者通說均認法固無明文，惟仍許遺囑人指定應繼分，以變更法定應繼分，並非法所不許。又按「特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之」，「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減」，民法第1124、1125條規定甚明。申言之，遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定應繼分，則侵害特留分時，自可類推適用民法第1225條之規定，許特留分被侵害之人行使扣減權。亦即應繼分之指定若侵害特留分時，得為扣減之標的。次按，特留分權利人係以繼承人之資格而享有特留分權，因此特留分權具有繼承權之性質，而特留分之數額依應繼之比例而定，可謂是最低限度之法定應繼分，特留分係遺產之一部分，特留分被侵害時，扣減之結果，係採原物返還主義（見林秀雄教授著家族法論集㈢第293 頁、301 頁、302 頁）。再者，對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係，最高法院96年度台上字第1282號判決意旨可資參照。本件原告備位之訴係主張系爭遺囑侵害其特留分，請求返還（即給付）特留分，其聲明第⒈項係請求被告應將附表一編號⒈至⒙之土地權利範圍十八分之一移轉予原告；備位聲明第⒉項請求確認其就附表一編號20、21、22之房屋具有權利範圍十八分之一，其請求權基礎係依民法1164條請求分割遺產，併同時依民法1225條行使扣減權；其請求分割遺產部分，顯然當事人不適格；惟原告同時依民法1225條規定行使扣減權部分（應含確認其特留分存在之意思及性質在內），應僅生確認其特留分權利存在之效果而已，不得進而請求移轉登記或確認其應有部分（權利範圍），否則無異准其於當事人不適格之狀態下分割遺產，顯然於法不合。
⒉附表一所示為林保興之全部遺產，為兩造所不爭執（見本院
卷三第3 頁背面）。原告為為被繼承人林保興之直系血親卑親屬，而林保興之繼承人為原告（四人）、被告（兩人）、及林保興配偶張林秀珠、訴外人林秀蓉、林秀鳳等共九人，依民法1138條、1144條規定，原告（四人）之應繼分各九分之一，依民法第1223條第1 款規定，原告特留分各為十八分之一。本件被繼承人林保興以系爭遺囑指定其全部遺產由被告繼承，被告亦已就被繼承人全部遺產辦理繼承，顯已侵害原告之特留分，原告自得類推適用民法第1225條之規定，對被告行使扣減權。又原告已以起訴狀對被告表示行使扣減權，有起訴狀及送達證書在卷可按，當已發生扣減之效力。惟原告同時依民法1164條規定及依民法1125條規定，請求被告應將林保興遺產如附表一所示之土地權利範圍移轉（登記）予原告各十八分之一，其請求分割遺產部分，當事人不適格，應予駁回；惟原告依民法1125條規定行使扣減權部分，應生確認特留分存在之效果，是原告請求確認其就附表一編號⒈至⒙之土地，其各有十八分之一特留分權利存在部分，洵屬有據。又原告備位聲明第2 項請求確認附表一編號20、21、22號所示未辦保存登記房屋各具有權利範圍十八分之一部分，因上述房屋係未辦保存登記之房屋，無從辦理繼承及分割登記，且被告僅取得事實上處分權，並無所有權，是原告請求確認其就20、21、22號所示未辦保存登記房屋具有權利範圍各十八分之一乙節，無異請求分割遺產，此部分當事人不適格，應予駁回；惟原告同時依民法1225條行使扣減權，應生確認特留分存在之效果。準此，原告（四人）請求確認其就附表一編號20、21、22房屋，各有十八分之一特留分之權利存在部分，核屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，尚屬無據。
⒊又附表一林保興遺產中現金部分248 萬0,464 元，原告主張
按特留分十八分之一分配云云。惟查，國稅局核定林保興遺產價額共886 萬7,098 元，應繳遺產稅共206 萬4,036 元業已繳清在案，有遺產稅繳清證明書在卷可稽（見本院卷一第
228 頁至229 頁）。另林保興之喪葬費共計支出80萬3,137元（計算式：松發葬儀社支出金額46萬3,270 元＋葬喪用品費用30萬6,800 元＋98年11月2 日葬喪用品費用7,680 元＋98年11月2 日支出1,100 元＋98年10月29日支出葬喪用品費用5,708 元＋98年11月6 日支出喪葬用品費用1 萬0,890 元＋98年11月8 日支出喪葬用品費用7,689 元），有喪葬費支出單據附於偵查卷足憑（同上偵查卷第84頁至88頁），是林保興遺產中現金248 萬0,464 元，扣除上述遺產稅金206 萬4, 036元，再扣除喪葬費用80萬3,137 元後，已無剩餘，準此，原告請求分配遺產中現金部分48萬0,464 元之各十八分之一云云，自屬無據，不應准許。至被告以遺產中現金繳交遺產稅款及支出喪葬費尚所不足，而另自行支出之部分，被告並未另提反訴向原告請求返還，此部分本院自無庸審究，併予敘明。
⒋末查，附表二編號15之土地，被告於103 年1 月15日設定最
高限額抵押權585 萬元，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷三第89頁），惟查，原告係於99年11月29日即具狀起訴並主張其扣減權，是其扣減權一經行使即生效力，依民法868條規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」，是附表一編號15之土地，被告所設定之抵押權，不受影響。另附表一編號19之土地業遭被告於103 年9 月間以贈與或買賣為原因移轉予第三人林榮錦等人，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷三第83頁），是此筆土地既已非被告所有，自無從移轉或確認其侵害特留分權利予原告。至附表一編號15及19之土地，原告是否可另訴請求或主張其他法律關係，要屬另一問題，並非本件所得審究，併予敘明。
五、綜上所述，原告類推適用民法第1225條規定行使扣減權，請求被告移轉（登記）附表一編號⒈至⒙所示土地權利範圍各十八分之一予原告；並確認附表編號⒛之未登記保存房屋各具有權利範圍十八分之一，均僅生確認其特留分權利存在之效果，此部分核屬有據，應予准許，並判決如主文所示。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。又原告備位聲明第四項部份，既併遭駁回，此部分假執行之部分，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
家事法庭 法 官 張金柱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造人數提出繕本，並繳納第2 審裁判費），上訴於台灣高等法院。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 黃雅慧附表一：林保興遺產┌─┬─────────┬────────┬──────────┐│編│遺產種類 │ 權利範圍 │備註 ││號│ │ │ │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│1.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小段││ │290 地號土地 │同共有 1058/7876│390-1 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│2.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小段││ │258 地號土地 │同共有 1058/7876│391-4 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│3.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小段││ │291 地號土地 │同共有 1058/7876│391-5 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│4.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小段││ │295 地號土地 │同共有 799/2400 │391-10 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│5.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小段││ │259 地號土地 │同共有 1/3 │391-16土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│6.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │39 地號土地 │同共有 1/3 │段 391-37 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│7.│桃園縣平鎮市○○段│權利範圍林玉森、│重測前東勢段東勢小 ││ │289 地號土地 │林玉籐各1/2 │段391-41 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│8.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │17 地號土地 │同共有 1058/7876│段 393-6土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│9.│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │267 地號土地 │同共有 1058/7876│段393-7土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│10│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │50 地號土地 │同共有 1058/7876│段 393-8土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│11│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │18 地號土地 │同共有 1058/7876│段 393-9土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│12│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段東勢小 ││ │27 地號土地 │同共有 1058/7876│段 394-1 土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│13│桃園縣平鎮市○○段│權利範圍林玉森、│重測前東勢段東勢小 ││ │189 地號土地 │林玉藤各 1/2 │段 404-1土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│14│桃園縣平鎮市○○段│權利範圍林玉森、│重測前東勢段東勢小 ││ │192 地號土地 │林玉藤各 1/2 ） │段405土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│15│桃園縣平鎮市○○段│權利範圍林玉森、│重測前東勢段段 406-1││ │194 地號土地 │林玉藤各1/2 │土地（設定最高限額 ││ │ │ │585 萬元），見本院卷││ │ │ │三第89頁 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│16│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段段 406-3││ │256 地號土地 │同共有 1058/7876│土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│17│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段段 406-4││ │253 地號土地 │同共有 1058/7876│土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│18│桃園縣平鎮市○○段│林玉森、林玉藤公│重測前東勢段段 406-5││ │195 地號土地 │同共有 1/3 │土地 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│19│桃園縣平鎮市○○段│所有權人係林錦榮│重測前東勢段段 406-1││ │196 地號土地 │等人，非林玉森、│土地（見本院卷三94頁││ │ │林玉藤 │） │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│20│桃園縣平鎮市○○路│全部 │未辦保存登記之建物 ││ │4 段 40 號 1 樓房 │ │ ││ │屋 │ │ │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│21│桃園縣平鎮市○○路│全部 │未辦保存登記之建物 ││ │4 段 81 號 2 樓房 │ │ ││ │屋 │ │ │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│22│桃園縣平鎮市○○路│全部 │未辦保存登記之建物 ││ │4 段88號房屋 │ │ │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│23│平鎮市農會金陵分部│ │ ││ │第0000000000000000│41萬5,768元 │ 存款 ││ │號帳戶內現金 │ │ │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│24│平鎮市農會定期存款│200萬元 │ 存款 │├─┼─────────┼────────┼──────────┤│25│平鎮市金陵郵局第 │ │ ││ │00000000000000 帳 │6萬4,696元 │ 存款 ││ │戶內現金 │ │ │└─┴─────────┴────────┴──────────┘