臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第151號原 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧原 告 益鼎工程股份有限公司法定代理人 任惠昌共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師被 告 國防大學法定代理人 金乃傑訴訟代理人 林清源律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國99年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國92年11月12日就「國防大學率真分案主體工程」
（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），契約價金為新台幣（下同）39億500 萬元。被告於系爭工程進行期間，陸續頒布變更設計通知，經統計，自93年4 月至96年3月，被告頒布之變更設計高達385 項，甚於系爭工程完工前
4 個月，被告仍繼續頒布高達48項變更設計，嚴重影響原告施作原合約工程項目。經原告不計工本排除萬難，系爭工程於96年4 月15日完工。被告於96年5 月11日進行初驗，以不合理之檢查標準提出多達5,030 項之應改善缺失，並要求原告於96年6 月25日前，將該缺失全數改善完成。經原告勉力以赴，於96年6 月25日完成缺失改善，並通知被告前往複驗。惟被告於96年6 月29日複驗後，認為原告尚有529 項缺失未改善完成。原告於96年7 月4 日完成該529 項缺失改善，並通知被告：「旨揭缺失計529 項，係經貴校（即被告）複驗認為有改善未完成項目，本體已加強改善完成，惟其中尚有屬變更設計或經缺失改善會議報備者，非屬合約範圍，依初驗紀錄列為須重新備料可延至96年7 月30日完成提報複驗及房間暫使用中延後完成者」。被告嗣於96年7 月6 日複驗後確認原告之施作與契約、圖說、貨樣規定相符，系爭工程初驗缺失（含96年7 月30日應完成改善部分）均已改善完成，並於96年8 月15日認定系爭工程驗收合格。
㈡詎被告嗣竟以原告遲延改善初驗缺失為由，對原告計罰96年
6 月26日至同年7 月4 日共計9 日之逾期違約金，並以系爭工程結算金額3,921,245,476 元為計罰基礎，每日按結算金額之千分之一計罰，共罰35,291,209元。然原告於96年6 月25日完成缺失改善，並通知被告前往複驗，被告遲至96年6月29日方進行複驗，已延宕4 日，此等延遲顯可歸責於被告，被告將其自身遲誤之4 日對原告計罰逾期違約金，自屬無據。於96年6 月29日以前，原告未接獲任何初驗缺失改善不合格之通知，自無遲延改善可言，不應計入逾期日數，然被告竟將自96年6 月29日起計逾期日數至96年7 月4 日止，將上開不可歸責於原告之複驗延宕日數4 日，每日按結算金額之千分之一計罰原告3,921,245 元，共違約計罰15,684,980元。故被告將96年6 月26日至同年月29日計入逾期日期，顯違反系爭契約第15條第7 項之約定。被告顯係無法律上原因而受領逾期違約金之利益，自應依民法第179 條規定，加計法定遲延利息後，返還予原告。且原告未於期限內改善完成之項目雖有529 項，然該等項目均不影響其他已完成項目部分之使用，例如：部分地板輕微鼓起、部分鋁窗氣密條輕微翹起、部分牆面輕微裂縫、部分牆面批土稍有不平、部分牆面天花板不潔、部分牆面磁磚縫隙抹縫稍有不平、部分門止位置調整、部分地板稍有不潔、部分鋁門窗與天花板縫密稍大、部分窗台邊污損、部分玻璃窗戶開關有異聲、部分地毯有雜物未清除、斜坡之土壤部分流失等，均不影響其他已完成部分之使用。抑有進者，系爭工程於96年6 月15日已開始進行移交作業，縱令被告認定原告未於96年6 月25日前完成所有初驗缺失改善，亦不影響被告點交及使用系爭工程已完成部分。被告未考量此節，計罰原告初驗缺失改善逾期違約金，顯失公允。至於被告所稱因仲裁判斷所增加之給付，其性質為因應工程延長而對原告所為之補償，兩造合意不納入系爭契約結算金額。經計算，被告主張未完成初驗缺失改善部分之契約價金為218,708 元，依系爭契約第15條第7 項約定，被告僅得以該未完成契約項目部分之金額218,708 元為基礎，按日以千分之一計算逾期違約金，經計算後，被告僅得課罰1,094 元。今被告計罰35,291,209元，其中差額35,290,115元即屬不法利益，依民法第179 條規定，應返還原告。
㈢退步言之，縱令被告之計算方式無誤，然被告所指摘之初驗
缺失均甚輕微，不影響被告使用，被告計罰高達35,291,209元之逾期違約金，顯然輕重失衡，應予酌減。且被告於96年
5 月11日進行初驗時，列出5,030 項缺失，並要求原告須於96年6 月25日改善完成。雖被告核給之缺失改善期間顯不合理，惟原告仍盡最大努力，依被告之指示，於期限內完成5,000 餘項之缺失改善。至於原告已改善完全之5,000 餘項缺失，遭被告認為其中529 項係原告實際已有改善，但未改善完全者，原告雖不認同被告之意見，但仍本於善意，於短短5 日，依被告之意見再加強改善完成，原告確已盡全力配合被告之要求履約，被告計罰原告鉅額違約金，顯屬失當。況被告於系爭工程進行期間不斷頒布變更設計通知，嚴重影響系爭工程原訂工作之施作，且被告於初驗、複驗時，又以不合理之嚴苛標準，恣意要求原告配合辦理，原告雖有意見，仍全力配合被告指示，爰請求鈞院體察原告之履約誠意，依法酌減違約金至0 元。況系爭工程已於96年4 月15日完工，同年8 月15日正式驗收合格，被告更已於同年7 月先行正式進駐使用，被告顯未因原告未於期限內完成瑕疵改善而受有任何損失。又原告於被告扣留鉅額工程款時，仍秉諸履約誠意，為被告代墊高達16億餘元之工程款以施作系爭工程，且因履約期間遭逢國內營建物價飆漲，致原告額外增加施工成本，原告為施作系爭工程實際支出之費用高達49億餘元，較被告依系爭契約所支付之39億500 萬元高出10億餘元，而被告迄未補償原告任何物價調整款，是被告無視原告對系爭工程之付出，計罰如此巨額之逾期違約金，顯然過當。
㈣又本件原告業於98年7 月20日發函請求被告給付本件請求中
之35,141,567元，故該部分之利息起算日，應自被告收到該函文即98年7 月22日之翌日起算。至另146,642 元部分，原告係於98年11月13日將本件爭議提請行政院公共工程會採購申訴審議委員會調解，故此部分之利息起算日應自被告收到該調解申請書即98年11月17日之翌日起算。
㈤對被告抗辯所為之陳述：實務上認請求酌減違約金之訴訟，
屬形成之訴，無時效問題。又系爭工程結算金額僅為被告自行計算本件逾期罰款金額之基礎，非原告請求金額之性質。逾期罰款係由被告向原告收取之違約金，並非原告受領之承攬報酬之一部分。況逾期罰款係被告要求原告於發生逾期情事時必須給付之金錢，即於原告發生逾期情事時，被告即對原告享有逾期罰款債權，因此被告得要求原告另行給付逾期罰款，亦得選擇於原告對被告享有有工程款債權時，依約將部分工程款轉為逾期違約金。由此可知，被告對原告之逾期罰款債權，非工程款債權，是被告主張原告請求返還之權利，應受2 年時效之限制云云，顯不足採。本件原告請求不當得利請求權請求被告返還不當計罰之違約金，請求權時效應為15年。又原告否認有嚴重缺失之情，且該缺失僅為被告主觀認定，並無檢查標準，倘被告所稱之5,030 項有缺失嚴重情事為真，則何以被告僅給予原告45天之改善期間，亦證被告所稱與事實不符。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告35,291,209元，暨其中35,144,567元自98
年7 月22日起，其餘146,642 元自98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程總工程款為3,921,245,476 元【計算式：原契約金
額為39億500 萬元－第一次變更設計減價14,079元－第二次變更設計減價34,000元＋仲裁判斷增加（利息另計）16,293,555 元 ＝3,921,245,476 元】，被告已支付3,823,214,33
9 元【計算式：已付估驗款（含保留款）3,444,167,594 元＋已付仲裁判斷增加款16,293,555元＋已付結算款362,753,
190 元＝3,823,214,339 元】，差額為98,031,137元【計算式：3,921,245,476 元－3,823,214,339 ＝98,031,137，此包含自工程款扣抵16天逾期罰款62,739,928元及9 天逾期罰款35,291,209元】，本件原告所請求給付者為尚未支付98,031,137元中之35,291,209元承攬之部分報酬，與不當得利無關。
㈡系爭逾期罰款為承攬報酬之一部分，已如前述，而承攬報酬
依民法第127 條第7 款，消滅時效為2 年，原告請求已逾時效。原告係承攬人，被告為定作人，定作人主要義務即為給付承攬報酬，本件原告請求被告應給付未給付之承攬報酬，如承攬人就未給付之承攬報酬得依不當得利法律關係請求，則民法第127 條第7 款有關承攬人報酬之2 年消滅時效，將永無適用機會，而成為贅文，應非立法意旨。且原告於98年11月13日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會中之請求與本件完全相同，原告嗣撤回調解申請，足證系爭承攬報酬請求權因申請調解而中斷，後又因撤回調解而不中斷。本件被告係依據時效取得利益，並無因工程款時效取得利益以外之利益，依最高法院51年台上字第2881號判例意旨，自無不當得利。況系爭契約未經解除，被告依承攬契約所受利益仍有法律上原因，無其後已不存在之情形。且本件原告遲延改善缺失，對被告不利甚明，原告竟主張被告因原告遲延改善而受有利益，與事實不符，故原告依據不當得利請求，應無理由。
㈢原告未於被告所定期間內即96年6 月25日前完成瑕疵改正，
至該日止尚有529 項瑕疵未改善，原告遲至同年7 月4 日始完成全部瑕疵改善，共逾期9 日，該逾期日與系爭契約第15條第7 項之約定相符。且初驗有5,030 項瑕疵，足徵原告尚未完工，僅為搶時間而於96年4 月15日申報完工，該日申報完工已有疑義。是原告未於96年6 月25日前完成全部瑕疵改善，不論被告於何時驗收，均無法改變原告未於96年6 月25日前完成5,030 項全部瑕疵改正之事實，故被告自該日之次日起依系爭契約第15條第7 項約定計算逾期違約金，自屬有據。原告於96年6 月25日謊稱已完成全部瑕疵改善，如定作人驗收期間亦不計逾期日數，等於鼓勵承攬人以謊報完成缺失改善為爭取不計逾期日數之手段，有違公序良俗。
㈣本件原告於96年6 月25日提出改善完成報告，被告自次日起
連續3 日快速複查，並於同年月29日召開確認會議後，認原告初驗缺失改善不合格，故原告主張其於96年6 月25日已完成缺失改善，顯然不實。且依工程慣例，缺失屬輕微可改善者，承商知悉後立即改善，改善後會邀請定作人確認，經確認後不列為缺失。被告係於96年6 月26日開始複驗，29日召開確認會議情形下，原告若認該等缺失均屬輕微，依工程慣例，應儘力立即改善，以免被列為缺失，但事實上並沒有，顯見原告未有積極改善之意。且系爭工程為軍事院工程，進駐使用多達千餘人，新建設施多處破損，嚴重影響大眾對工程品質之信任，例如階梯縫隙過大、勤務燈未亮、水箱內有雜物、門扇無法關閉等影響全體安全之缺失，非不影響可使用部分，故原告未改善部分實影響被告全部權利。又被告否認系爭工程已於96年6 月15日開始移交及被告已使用系爭工程已完成部分，原證23號僅該建物內極少部分設備點交，且結果多不合格致未點交完成。另被告依仲裁判斷所增加之給付係為工期延長所增契約內之假設工程款，此應屬工程款而非為補償。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張：兩造於92年11月12日就系爭工程簽訂系爭契約，契約總價金為39億500 萬元，被告嗣以原告遲延改善初驗缺失為由，對原告計罰96年6 月26日至同年7 月4 日共計9 日之逾期違約金，並以系爭工程總價金扣除2 次契約設計變更減價金額（14,079元、34,000元），另增計依中華民國仲裁協會97年仲聲信字第045 號仲裁案（下稱上開仲裁案）被告應給付原告之金額（16,293,5 55 元），結算所得金額3,921,245,476 元為計罰基礎（計算式：3,905,000,000-14,079-34,000+16,293,555 =3,921,245 ,476），每日按結算金額之千分之一計罰，共罰35,291,209元等節，為被告所不爭執，並據原告提出系爭契約（原證一）、系爭工程估算金額表（原證九）等為證，上開事實，應堪信為真實。
四、本院之判斷：本件原告主張被告對原告計罰9 日之逾期違約金為不當之計罰，係無法律上原因受有利益；且原告非依系爭契約請求給付承攬報酬，不應適用2 年短期請求權時效；復請求本院依民法第251 條及第252 條規定酌減違約金至0 元，酌減後，原告對於該等不當計罰之違約金，係屬不當得利，並依不當得利之規定，請求被告返還無法律上原因受有之利益，故請求權時效應為15年等語，被告則以上揭情詞置辯。按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。準此，原告主張有無理由，端視被告是否構成上揭不當得利之情形而定。茲論述如下：
㈠本件原告主張被告應返還之利益即扣除之逾期違約金35,291
,209元，並未由被告給付原告，僅由被告將本應給付之系爭工程款轉作逾期違約金予以扣留：
本件兩造對於系爭工程總工程款，扣除2 次變更設計減價後之金額為3,904,951,921 元，若加計上開仲裁案判斷所增加之給付，則為3,921,245,476 元一節並不爭執，此觀兩造分別整理之契約結算金額表即屬明確（見本院卷二第74頁、第77頁背面）。姑且不論兩造對於上開仲裁案判斷所增加之給付是否應納入系爭契約結算金額有所爭議（原告主張依原證
21 ， 兩造合意不納入），依照原告所提之原證九「本工程估算金額表」上「仲裁判斷出具前結算金額欄」所載，被告已估驗付款額度係3,444,167,594 元；而「仲裁判斷出具後新結算金額」欄中記載，原告實際領取之工程款（發還）則為362,753,190 元，而「工程款轉逾期違約金」部分則有98,031 ,137 元，至臻明確。而上開「工程款轉做逾期違約金」之金額，恰等於系爭9 日逾期違約金35,291,209元，加計另外16日逾期違約金62,739,928元（此部分目前兩造於行政院公共工程委員會調解中）。綜此，原告已實際領得之款項（不計仲裁判斷增加款）應為：仲裁判斷出具前之3,444,167,594 元，及仲裁判斷出具後之362,753,190 元，合計3,806,920,784 元，應堪認定。原告雖主張其領得之工程款應為開立發票之金額為3,904,951,921 元，惟未據原告於言詞辯論終結前提出證據以實其說，且開立發票亦不能排除有預先開立，但尚未全部實際支領之情形（縱原告於言詞辯論終結後以99年9 月27日書狀提出原證30即原告請求被告給付足額保留款及開立發票為附件之函文，此一證據因於言詞辯論終結後始提出，故不能審酌，惟即便考量此一證據，亦不能證明原告確有先領得該等扣除之逾期違約金後再交還被告之事實），故原告此一主張，尚難可採。從而，以系爭工程總工程款扣除2 次變更設計減價後之金額3,904,951,921 元，減去原告實際領得之款項3,806,920,784 元，得98,031,137元，恰等於被告扣除原告之9 日及16日逾期違約金之總額，可知：本件原告主張之逾期違約金35,291,209元從未由被告給付原告，而由被告將本應給付之系爭工程款轉作逾期違約金予以扣留一事，至臻明確，堪以認定。
㈡按，不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人
所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第一百七十九條規定自明；主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。最高法院91年度台上字第1673號判決、95年度台上字第1077號判決意旨可參。本件原告固主張：⒈被告將未即時驗收之5 日計入原告於其日數，對原告課罰逾期違約金，顯屬無據。⒉被告早於96年7 月進駐使用系爭工程工作物，被告所稱原告未於瑕疵改善期間完成改善部分，並不影響被告就其他已完成部份之使用，被告以總工程金額為基準計算逾期違約金，顯有違反系爭契約第15條第7 項之約定。⒊若認定上開計算逾期違約金之日數或計算方式均無錯誤，請求依民法第251 條、第252 條之規定酌減違約金，依最高法院之見解，原告得於給付之訴之中主張請求法院酌減違約金等節，而認被告關於該等溢扣之逾期違約金，自有「無法律上原因而受有利益」之情形。惟查：系爭逾期違約金35,291,209元，並未由被告給付原告，僅由被告將本應給付之系爭工程款轉作逾期違約金予以扣留一事，業堪認定如前，縱原告上開有關被告溢扣違約金、請求本院依法酌減違約金之各項主張有理由，本件兩造仍無上揭說明中所謂「財產變動」可言，亦即兩造間並無「給付關係」及「給付後之狀態」可資調整；此與不當得利規範功能，係針對違反公平原則或欠缺法律原因之財產變動予以調整之前提，即有不同。況系爭逾期違約金之財產利益自始即為被告處保有、從未給付與原告過，而被告受領之工作物亦係基於承攬關係而享有，於文義解釋上，均非「無法律上之原因」之利益，與不當得利之構成要件均屬有間。從而，不論原告主張被告溢扣違約金、請求酌減違約金等攻擊防禦方法有無理由，原告既明示主張僅依不當得利之規定，對被告請求返還利益，本院依據不當得利之要件審酌，尚有未符，即應為原告敗訴之判決。至原告主張，被告由未給付之保留款（承攬報酬）中溢扣違約金等節，原告自應基於承攬關係中報酬給付請求權對被告另為主張，方為正當，附此敘明。
㈢本件原告雖提出最高法院97年度台上字第1078號判決、85年
度台上字第2995號判決、97年度台上字第427 號判決（見原證13、14、28），主張被告沒收之違約金應可以不當得利之規定請求返還等節，惟細觀該等判決，其事實均屬：當事人一方先為給付後，由另一方予以沒收充作違約金，法院認定違約金之課罰過高，始令以不當得利返還，其前提事實與本件並無給付關係（或謂財產變動）之情形截然不同，自不得逕予比附援引。原告另於99年9 月27日書狀中引最高法院98年台上字第204 號判決意旨謂：「又為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利。」由此判決亦可知不當得利之成立，需有一定之給付關係為前提，此與本件前揭析述意旨並無不同，且觀其事實：當事人間亦有匯款之事實，亦即有給付關係存在，自與本件情況不可一概而論。準此，原告此等主張，自不能認為有理由，亦此敘明。
五、綜上所述，本件原告主張依照不當得利之規定，請求被告返還35,291,209元及其法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
又原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 黃盈菁