臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第178號原 告 美商盛台有限公司(Centai,LLC)法定代理人 劉樾(Yuet a.訴訟代理人 陳文禹律師
黃昭仁律師被 告 王福漲訴訟代理人 江肇欽律師被 告 藍盛厚訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間請求移轉股份等事件，本院於民國100 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
㈠、原告曾於民國86年6 月3 日，與被告王福漲及訴外人莊庭禎三方簽訂一合資契約（下稱系爭合資契約），三方共同出資設立一中外合資公司即「泛太不動產仲介經紀股份有限公司」（下稱泛太仲介公司），由原告（得另行指定4 位股東認購）、莊庭禎、王福漲（莊庭禎、王福漲得指定他人認購）分別持有泛太公司45％、30％、及25％之股權，以經營不動產仲介連鎖店之加盟業務，並約定三方股東不得將其持有之任何股份出售或讓與任何第三人或為其他處分，任一方如欲移轉其股份時，應以書面通知其他兩方，其他兩方得於受通知之日起30日內，以書面通知轉讓人，選擇以相同之價格及條件優先承購轉讓人擬轉讓之部分或全部股份，以維持合資公司之人合性與閉鎖性（具備之基本條款為：合資契約第伍點第2 條- 股份轉讓限制條款、第3 、4 、7 條- 控制權條款、第3 、4 條- 公司組織調整條款、第12條- 突破僵局條款），並於例外之情況下，以擁有優先承購權之方式，維持合資公司股東結構之單純性。
㈡、詎於98年9 月間，被告王福漲竟未依上開約定，逕將其持有泛太仲介公司25% 之股權讓與被告藍盛厚及茂捷投資股份有限公司（下稱茂捷公司，被告2 人均為該公司董事），至98年11月4 日止之查詢結果，被告藍盛厚1,021,100 股、茂捷公司則持有2,807 股，而經原告多次向被告王福漲查明原由，均置之不理，應係以股權移轉方式達到實質控制泛太仲介公司之目的，被告2 人間所為股權移轉之行為，出於通謀，應屬無效，且此一行為違反契約之約定，且亦屬共同故意侵害原告之優先承買權，是原告應有以被告王福漲出售股權予被告藍盛厚之同一價格優先承買之權利，以作為其回復原狀之損害賠償，且其承購之金額為新臺幣（下同）10,211,000元（每股金額依系爭合資契約約定10元），且致原告受有股利喪失、經營權喪失之損害及原可當選董、監事席次報酬之利益損失等。
㈢、又被告王福漲自始即為其指定認購合資公司股份之泛太建設股份有限公司（下稱泛太建設公司）之董事長，並擁有泛太建設公司15% 之股權，迄仍擔任該職務，是形式上雖係泛太建設公司認股部分，實為被告王福漲所指定，且由其長期主控經營權，且於合資公司成立後2 年內之88、89年間，所持有股份數為2,170,000 股，恰為全部股份總數16% ，均符合系爭合資契約約定最低持股比例，自有依上開合資契約履行之義務，其抗辯契約不具人合性、自始未履行、或已終止，而不受契約股份移轉限制之拘束，並不足取。
㈣、爰先位依民法第87條第1 項、合資契約及第184 條、第185條之規定，聲明求為被告王福漲應以移轉與被告藍盛厚之同一價格與條件，將其所有泛太仲介公司1,021,100 股移轉與原告，並願供擔保准為假執行之宣告；備位依侵權行為之法律關係，聲明求為被告應連帶給付10,211,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告王漲福則以：
㈠、緣伊經友人介紹，結識當時在住商不動產仲介公司擔任副總經理及該公司第二品牌有巢氏房屋公司專業經理人莊庭禎，莊庭禎原欲邀請伊參與有巢氏房屋公司之經驗，適原告取得在台灣設立21世紀不動產仲介連鎖加盟店商標授權，有意來臺經營不動產仲介加盟業務，遂於86年6 月3 日簽立系爭合資契約書。
㈡、伊與藍盛厚同為茂捷公司董事，早已熟識，因知藍盛厚之資力，因伊欲與友人合夥購地投資需資金周轉，始於98年7 月
8 日與藍盛厚簽訂股權轉讓同意書，將其股份出賣予藍盛厚，而伊則因於泛太仲介公司成立後，對公司有重大貢獻，始經由董監事推舉伊以茂捷公司代表之身分為董事長，伊與藍盛厚間之股份買賣自無通謀虛偽意思可言。況且，倘原告稱該股份買賣屬通謀虛偽意思表示，該買賣為無效，則原告亦無依約行使其優先承買權。至於被告既無違約侵害原告權利之情形，且原告並無法舉證證明受有損害，原告自無請求損害賠償之餘地。原告所謂經營權喪失，乃屬事實狀態，非屬財產權之一種，況取得股份與取得經營權間並無必然因果關係，而董事長報酬亦與取得股份無因果關係。至若倘以泛太仲介公司於98年7 月23日實收資本額40,542,770元，共4,054,277 股，章程定有7 席董事，1 席監察人，若依平均值計每席董事當選票數為579,182 股，則以系爭1,021,100 股而言，當時所影響的董事席位僅有1 席，而非4 至5 席董事。
㈢、又依系爭合資契約書，其設立合資公司之資本額高達100,000,000 元，伊與莊庭禎基於財務調度考量，乃要求合資公司設立時，得將渠等應認購及持有合資公司股份指定由他人認購，而於系爭合資契約書（第伍點）第1 條第6 項第1 款載明。後泛太仲介公司於86年6 月28日核准設立時，其第1 次發行之2,000,000 股中，伊並未認購任何股份，而將其依約應認購及持有之股份指定由泛太建設公司認購400,000 股，足見伊與莊庭禎，就系爭合資契約並不負有認購股份之義務，自非屬人合性及閉鎖性之關係。另依系爭合資契約書（第伍點）第2 條第5 項約定，如契約當事人有將所持有泛太仲介公司之股份全部轉讓時，合資契約就該當事人部分即視為終止，則伊既已依合資契約（第伍點）第1 條第6 項第1 款之約定，自始未認購任何泛太仲介公司之股份，舉重以明輕，應認伊於86年6 月28日泛太仲介公司成立時即已終止系爭合資契約。況且，莊庭禎已早完全出讓其持股，原告亦知之甚詳，且未異議，亦未曾主張2 人違約，更徵合資契約早已終止，原告自無從依約請求以同一價格優先承購股份。再者，系爭合資契約（第伍點）第2 條股份轉讓限制之「股份」，係以合資契約當事人依約一開始所認購之股份，及依各當事人原始所持有合資公司已發行股份比例而優先認購之新股，不包括各當事人自其他股東受讓之股份或另行認購之增資新股在內，則伊既未於泛太仲介公司成立時認購股份，其後雖於87年1 月9 日、88年2 月5 日分別增資時亦未認股，至89年7 月16日始自股東丁善璽受讓20 0,000股、於89年間減資後僅剩130,882 股，嗣因泛太仲介公司在同一年度辦理增資20,000,000元時無人認購，伊始認購其中1,550,724 股，復於90年7 月17日自股東泰隆投資股份有限公司、泰豐輪胎股份有限公司分別受讓654,412 股、327,206 股，因此股權才會變為2,663,224 股，嗣又因泛太仲介公司多次減資後才減為1,021,100 股，則此部分之增資股，與系爭合資契約均無涉，其轉讓自不受該契約之拘束，伊買賣上開股份，自無違約及難謂已侵害原告之優先認購權利。
㈣、聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、被告藍盛厚另以：
㈠、伊並不知悉原告與被告王福漲間有系爭合資契約，有約定股份轉讓限制及優先承買權。
㈡、被告王福漲於98年7 月間向伊表示，因與友人合夥購買楊梅及淡水紅樹林投資興建房屋急需現金，有意出售其所有泛太仲介公司之股權，經伊評估認泛太仲介公司所經營之「21世紀不動產」體質健全，每年均有分派股東紅利，因而同意購買，並參考當時股票交易價格後，於98年7 月8 日簽訂股權轉讓同意書，約定以每股13.5元，總價金13,784,850元，出售予伊1,021,100 股，伊並依約分別於98年7 月20日支付1,500,000 元、98年7 月21日代繳證交稅41,355元、98年8 月21日支付4,000,000 元、98年9 月21日支付4,000,000 元、98年10月20日支付4,243 ,495元，並辦妥股權移轉登記，為真正之買賣，且伊既不知悉系爭合資契約之存在，並無與被告王福漲為通謀虛偽意思表示可言，更遑論知悉被告王福漲與原告間有優先承買權之約定，自亦無故意與被告王福漲共同侵害原告優先承買權之行為，自無以賠償原告所受之損害。況且，股利係股東支付對價取得股權後，公司如有盈餘始有股利之分派，並非可得預期之利益，原告自無股利損害可言。而縱原告取得系爭股票，亦未必取得經營權，且經營權亦非財產權，原告並無受該項財產權損害可言。另董事長則係執行職務取得之對價，原告既未擔任董事長、亦未執行職務，自無該等對價報酬損害可言等語置辯。
㈢、聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告於86年6 月3 日，與被告王福漲及訴外人莊庭禎三方簽訂系爭合資契約。
㈡、系爭合資契約第壹點約定：「甲方（即原告）依據其與HFSGlobal Services, Inc. 所簽訂之授權契約，擁有在台灣地區設立Century 21不動產仲介連鎖加盟店之獨家授權」、第肆點約定：「甲、乙、丙（即被告王福漲）擬共同出資在台灣設立一合資公司，經Century21 不動產仲介連鎖店之加盟業務」、第伍點第1 條第6 項約定：「合資公司設立時，當事人應認購及持有合資公司股份之比例如下（乙方及丙方得指定他人認購分配予乙方及丙方之股份）：甲方1,440,000股、乙方960,000 股、丙方800,000 股…」、第伍點第2 條第1 項約定：「除本條第2 項及第3 項另有規定外，任一方不得將其持有之任何股份出售或讓與任何第三人或為其他處分，亦不得以質持股設定質權或其他負擔」、第2 項：「無論本契約是否另有相反之規定，任一方得隨時以書面通知其他兩方，而隨時調整該一方當事人間之持股，但甲方僅得將其原指定股東所持有四股中之任一股轉讓予甲方另行指定之任何第三人，乙方莊庭禎（包括其『關係企業』）及丙方王福漲（包括其『關係企業』）之持股於合公司成立起二年後，分別不得低於合資公司當時發行股份總數之百分之三及百分之十五」、第3 項：「合資公司設立登記起三年內，任一方均不得轉讓其持股。於合資公司設立登記三年後，任一方（『轉讓人』）欲移轉其股份時，應以書面通知其他兩方，告知欲轉讓之股數、價格及條件。其他兩方於受通知之日起三十日內，得以書面通知『轉讓人』，選擇以相同之價格及條件優先承購『轉讓人』擬轉讓之部分或全部股份…」、第
4 項：「轉讓人依本契約轉讓股份前，應促使受讓人以書面表明同意受本契約之拘束，並承擔轉讓人於本契約下所應負擔之一切義務，始生轉讓之效力」、第5 項：「如任一方已轉讓其所持有合資公司之全部股份，本契約對該一方視為業已終止，但該一方並不因而免除其於本契約終止前應負擔之一切義務，或任何違約之責任。除本契約或其他合約另有明定外，任何依本契約而簽訂之其他合約並不因本契約任一方已轉讓合資公司之全部股份而當然終止」、第14條：「因任一方，其『關係企業』、『關係人』、代理人、繼受人及受讓人違約或未履行本契約下之義務，致其他兩方遭受損失、負擔責任、索賠、損害及費用時，該一方應償付其他兩方全部之『損害』，且應使其他兩方免受任何損失」等語，嗣後所成立之合資公司即為泛太仲介公司。
㈢、被告王漲福、藍盛厚於98年7 月8 日簽訂股權轉讓同意書，約定以每股13.5元，總價金13,784,850元，將被告王漲福名下泛太仲介公司股份1,021,100 股，出賣予被告藍盛厚，並依約分別於98年7 月20日付款1,500,000 元、98年7 月21日代繳證交稅41,355元、98年8 月21日付款4,000,000 元、98年9 月21日付款4,000,000 元、98年10月20日付款4,243,49
5 元，並辦妥股權移轉登記，後被告王漲福仍以茂捷公司法人代表身分當選為泛太仲介公司之董事長。
五、爭執事項：
㈠、系爭合資契約書之效力為何？⒈是否符合合資公司之人合性與閉鎖性？⒉被告王漲福是否於合資公司成立時有依約認股並應受系爭合
資契約書之拘束？
㈡、被告王漲福將股份移轉予被告藍盛厚之效力為何？⒈是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒉是否構成共同侵權行為？⒊是否違反契約約定？原告可否行使優先承買權？⒋原告是否可請求損害賠償？其所受損害為何？金額為何？
六、系爭合資契約書之效力為何？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。第按公司法第163 條第1 項前段固規定，公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，以避免多數股東藉由訂立或修正章程之方式，禁止或限制股份轉讓。惟股東間私自以書面契約合理禁止或限制股份轉讓者，與以章程強行規定者，尚屬有別，則本院當事人意思自主原則，契約當事人之合意自屬有效。即上開公司之規定，僅就公司章程之禁止或限制為之，並不及於股東間書面契約之禁止或限制。
⒉經查，系爭合資契約既係以共同籌資設立，並藉由原告所取
得在台設立Century21 不動產之授權，而為系爭合資契約約定合資公司設立時，各方（包括指定之人）應認購及持有合資公司股份之比例，及出資人（包括關係企業）於股份出售或讓與時，應以書面通知其他出資人，且持股不得低於一定比例之限制，及若欲轉讓股數時，應以書面通知其餘出資人，得以相同價格、條件優先承購等約定，而其指定之人仍應有或受讓人於轉讓前需以書面表明同意受契約之拘束，並承擔義務，始生轉讓效力，已如前述，足見當事人間確有限制彼此股份轉讓，已臻明確，揆諸前揭說明，應無另行探求之必要，且亦無違公司法及一般公司限制投資者之交易習慣，亦非無效。被告王漲福抗辯其於泛太仲介公司核准設立時，並未依約認購一定比例持股，並不具人合性及閉鎖性，並依系爭合資契約第伍點第2 條第5 項之規定而終止，其並不受系爭合資契約之拘束等語，惟依原告所述被告王福漲自始即為其指定認購泛太建設公司之董事長，而泛太建設公司確於泛太仲介公司設立後即就2,000,000 股，認購股東認股90%部分，其中400,000 股，約占百分之22之比例，有被告王福漲所提出之泛太仲介股東名冊（見卷第91頁），且使用原告前開不動產仲介之授權商標，自無違反系爭合資契約指定他人認購之約定，不影響其人合性及閉鎖性之性質，已如前述，更徵已符合契約上所約定本人之認股，可指定他人之情形，自仍有系爭合資契約約定之適用，而應受契約之拘束，是被告王漲福質此所辯契約對其已生終止效果等語，尚無足取。
⒊被告王漲福雖抗辯系爭合資契約第伍點第2 條股份轉讓限制
之股份，應以當事人依約一開始所認購股份，及各當事人原始所持有合資公司已發行股份比例而優先認購新股而言，不包括受讓之股份或另行認購之增資新股在內，伊原未認購任何股份，而指定泛太建設公司認股，嗣於87年1 月9 日、88年2 月5 日分別增資時亦未認股，至89年7 月16日始自股東丁善璽受讓200,000 股、於89年間減資後僅剩130,882 股，嗣因泛太仲介公司在同一年度辦理增資20,000,000元時無人認購，伊始認購其中1,550,724 股，復於90年7 月17日自股東泰隆投資股份有限公司、泰豐輪胎股份有限公司分別受讓654,412 股、327,206 股，因此股權才會變為2,663,224 股，嗣又因泛太仲介公司多次減資後才減為1,021,100 股，則此部分之增資股，與系爭合資契約均無涉，其轉讓自不受該契約之拘束等語，原告對於上開股份移轉之情形雖未否認，且有前述被告王漲福提出之股東名冊為憑。然查，依系爭合資契約第伍點第2 條關於股份之轉讓限制，其用語均以「持有之任何股份…」、「持股」，與第1 條第6 項設立時應認購及持有股份比例之用語不同，且由第2 條第2 項其係以合資公司成立起2 年後之持股比例為其期間，而未區分其取得持股之方式，即並未限制形式上受讓他人股份之情形。再參照系爭合資契約第伍點第1 條第7 項亦約定：「合資公司成立後，當事人享有優先權，得依其持有合資公司已發行股份之比例，認購合資公司未來因任何理由增資所發行之任何種類新股。除乙方及丙方得於合資公司設立起一年內增資時，將其優先認購新股之權利讓與或移轉他人外，未經全體他方當事人書面同意外，一方當事人不得於任何情況下，將優先認購新股之權利讓與或移轉他人。乙方或丙方轉讓其認新股之權利者，應促使認購新股之第三人以書面表明受本契約之拘束。於發行新股時，合資公司應以書面通知當事人（以下簡稱『首次通知』），敘明發行新股之種類及價格，並邀請當事人依其持股比例認購新股。如任一方當事人自『首次通知』日起30日內未依其持股比例認足新股時，合資公司應通知（以下簡稱『嗣後認股要約』）已認購『首次通知』所得認購全部股份之股東（以下簡稱『全額認股股東』），『全額認股股東』有權依其持有合資公司股份之比例（非『全額認股股東』所持有之股數不予計入），以『首次通知』相同之價格認購該等未經認購之新股。『全額認股股東』得自收受『嗣後認股要約』起15日內以書面通知合資公司接受『嗣後認股要約』所得認之股數。倘仍有剩餘新股未經認購時，由合資公司董事會洽當事人以外之特定人認購之」等語，足見以增資認購所得之持股並未排除於契約約定之外，且其嗣後增資之結果，亦可能由先行依比例全額認股之當事人，再為認股，而加計其原有持股或指定持股之結果，大於原依約持股之比例，且由契約前後推之，此部分亦屬其後第2 條所限制轉讓之持股範圍。是被告王福漲抗辯其所持有之1,021,
100 股，屬於受讓他人持股或嗣後增資持股，與系爭合資契約無涉，其轉讓自不受該契約之拘束等語，洵屬無據，而難採信。
七、被告王漲福將股份移轉予被告藍盛厚之效力為何？⒈是否為通謀虛偽意思表示而無效部分：
原告主張被告王漲福將泛太仲介公司所持有1,021,100 股出售予被告藍盛厚之買賣契約屬通謀虛偽意思表示，而為無效等語，惟為被告王漲福、藍盛厚所否認。且查，被告2 人就渠等間就該股份買賣之存在，據其提出相符之股權轉讓同意書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、98年8 月21日、98年
9 月21日、98年10月20日之存款憑條為證，並據被告藍盛厚到庭證述其有此資力明確，亦有其所提出其證券經紀商個人證券歸戶檔明細可佐，應可採信，應無預為訴訟而為實際資金匯出匯入，顯非屬臨訟所編纂。又查，依上開股權轉讓同意書及匯款情形計算，其出售價格每股13.5元，亦據被告提出99年度泛太仲介司通知股東現金增資認股繳款通知書為憑，其上記載每股發行價格計為13.2元，而經本院依職權向泛太仲介公司（即21世紀不動產台灣區總部）函詢，而經於99年8 月24日以99年度法字第09908003號函覆結果，亦認泛太仲介公司股份當時以每股12.03 元為合理交易單價，並檢附98年1 月至7 月間2 筆交易記錄為證，復經本院依職權送財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，亦認泛太仲介公司於98年6 月、7 月、8 月平均每股約各為13.51 元、
12.65 元、10.85 元，亦有該委員會99年9 月28日（99）鑑估字第T09009號報告書附卷可稽，堪認該出售價格亦未偏離市場行情，是原告主張被告間就王漲福股權之買賣為通謀虛偽意思表示等情，既未能舉證以實其說，且有前情足認客觀上尚非虛偽買賣之情形，其空言以被告2 人熟識，為謀經營權而為虛偽意思表示等語，則均屬臆測，而難逕信。
⒉是否構成共同侵權行為或違反契約約定部分，及原告可否行使優先承買權部分：
⑴按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，為民法第185 條第1 項前段明文所規定，惟此非請求權之基礎，只是關於行為人彼此之間關係之規範。詳言之，當數人共同不法侵害被害人權利時，被害人對於每一個侵權行為人請求權基礎仍然是民法第184 條，因此每個人之行為均須個別該當民法第184 條。又按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法184 條第1 項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。再按侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人固非不得擇一行使之，惟關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制，即採請求權競合說，並相互影響，有最高法院77年11月1 日第19次民事庭會議決議及73年台上字第209 號判決意旨參照。
⑵經查，被告藍盛厚係因被告王福漲有投資資金需求，經評
估後出資購買被告王福漲持有泛太仲介公司股份等情，互核被告2 人所述一致，且其買賣符合市場行情，並有實際資金往來，已如前述，則被告藍盛厚原既非泛太仲介公司董事或監察人，僅與被告王福漲同為茂捷公司董事，對於泛太仲介公司與原告間之合資契約內容，並無當然知悉之理，況依系爭契約第伍點第8 條復規定，當事人對該契約條款負保密義務，不得對第三人為全部或一部之揭露等語，自難認被告藍盛厚確有知悉上開股權買賣限制之情形存在。再參酌被告王福漲透過泛太建設公司而持有泛太仲介公司之股份仍存在，並未移轉，則由形式上觀之，第三人確無從推測有前揭合資契約存在，而原告既無法證明被告藍盛厚主觀上知悉系爭契約存在而購買被告王福漲前揭股權，而有何故意或過失侵害原告之權利，揆諸前揭說明，被告藍盛厚要無對原告負侵權行為之責。
⑶又查，被告王福漲移轉股份予被告藍盛厚之債權行為、物
權行為，既均有效，即已因當事人履約完畢而由被告藍盛厚取得股份，且被告藍盛厚既不知悉有系爭合資契約之存在，則原告與被告王福漲間就股份移轉所為之優先承買權及書面通知之效力，既為債權，僅具相對效力，並不及於被告藍盛厚，其自得終局保有股份之權利，原告自不得再行主張優先承買權，請求被告王福漲將已移轉予藍盛厚之股份，再移轉予原告，即已無從回復原狀。
⑷惟查，被告王福漲為系爭合資契約當事人，對於系爭合資
契約約定限制當事人間股份之移轉，且需以書面通知當事人，即與原告間有前述約定之情形存在，知之甚詳，其竟將其所持股份移轉予被告藍盛厚，明顯違反契約義務，而屬可歸責於被告王福漲，且難謂無以民法第184 條第1 項後段背於善良風俗之方法，侵害原告基於系爭合資契約之優先承買債權，而同時對原告構成侵權行為及債務不履行之責任，是原告請求對被告王福漲部分就侵權行為及債務不履行，為擇一行使，自無不可，惟已回復原狀不能，而僅得請求損害賠償，亦如前述。
⒊原告可否被告王福漲請求損害賠償，及其所受損害、金額各為何部分：
⑴經查，遍查系爭合資契約，就當事人違反前揭股權移轉限
制之情形，僅於第伍點第14條約定：「因任一方，其『關係企業』、『關係人』、代理人、繼受人及受讓人違約或未履行本契約下之義務，致其他兩方遭受損失、負擔責任、索賠、損害及費用時，該一方應償付其他兩方全部之『損害』，且應使其他兩方免受任何損失」等語，已如前述，而別無其他約定，為兩造所不否認，而就該條所謂「損害」、「損失」所指為何，則並無特定，亦無違約金之約定，則於契約未有特別約定之情形下，就其損害，則應以其約定本國準據法，即民法之約定，以「所受損害」、「所失利益」為其範圍。
⑵又原告主張其損害額，於起訴時原係主張以每股金額10元
計算，共計10,211,000元等語，嗣又主張以前述移轉時泛太仲介公司市價與交易價格之差額作為損害等語，末又以98年、99年間之股利、經營權、董監事報酬為其所失利益等語。惟查：
①原告以每股金額10元作為其損害賠償之計算，顯屬無據，而難採信，固不贅述。至於其認被告王漲福出售予被告藍盛厚之價格顯然低於市價每股50、60元，而認有差價存在等語，然經檢送泛太仲介公司所提供其資產負債表、損益表及相關財產（長期投資、生財器具、資訊設備、交通設備）清冊，併送鑑定結果，且就其股價評估，已考量於價格日期當時經營者之經營權價值在內，其結果亦認被告
2 人買賣價格與市價相當，有上開鑑定報告書在卷可稽，是被告2 人買賣股份之價格既與市價相去無幾，已如前述，自無價差可言，原告自無從主張價差之損害。至原告主張鑑定報告雖附註如經營者易主時之經營權，因無相關具體資料可供參考，故無法鑑定等節，而認於鑑定結果尚無法正確反應市價等語，惟以被告王漲福原為泛太仲介公司之經營者，於移轉上開股份後，仍當選為董事長，而為經營者，並無經營權易主之客觀資料可供參考，實難認鑑定時有就經營權轉易之事實為考量，而需另行考量其價格之必要，是原告前開所辯，要難採信。
②另原告嗣因前開鑑定之結果，並無法證明被告王漲福前開移轉股權有差價存在，始又改稱以98、99年間之股利作為損害賠償之依據。然查，股利係股東取得股權後，公司如有盈餘始有股利之分派，倘無盈餘，縱章程有規定其分派之比例，亦無分派之可能，且股份轉讓既屬自由，並未限制其取得、轉讓之期間、時間，則原告主張僅以98、99年之股利作為其損害，亦乏依據，則就股利分派之情形，實難作為計算其所失利益之有利依據，而難採信。
③此外，原告尚主張以公司經營權與董、監事席次所得取得報酬作為其損害之依據等語，然而，被告王福漲是否將股權移轉予原告，與原告是否能取代被告王福漲取得經營權、是否當選固定董事、監察人席次，亦非屬當然，是其以原可取得經營權或擔任董事、監察人報酬，作為其所受損害之依據，亦難採信。
八、綜上所述，被告王福漲與被告藍盛厚間之股份移轉為有效，且被告藍盛厚並不知悉系爭合資契約存在，原告自不得主張其優先承買權，被告藍盛厚對原告亦不負侵權行為之責任。至被告王福漲違反合資契約之約定，所有股份移轉，對原告構成債務不履行及侵權行為之競合，惟並未約定違反應負之損害賠償責任，而該次移轉又無法證明對原告受有任何具體損害及所失利益。從而，原告先位以通謀虛偽意思表示、侵權行為、契約關係，先位請求被告王福漲應以移轉與被告藍盛厚之同一價格與條件，將其所有泛太仲介公司1,02 1,100股移轉與原告，備位依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付10,211,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 蔡佩媛