臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第180號原 告 洪孜玫訴訟代理人 方瓊英 律師
王有民 律師被 告 王良春訴訟代理人 蔡勝雄 律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國100 年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺灣板橋地方法院九十九年度司票字第二八八號民事裁定所載被告對原告之本票債權不存在。
台灣桃園地方法院九十九年度司執字第二三０八四號強制執行程序應予撤銷。
被告應給付原告新台幣捌佰萬陸仟陸佰壹拾捌元及其中新台幣捌佰萬元自民國九十九年六月八日起；其餘陸仟陸佰壹拾捌元自民國九十九年九月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第三項於原告以新台幣貳佰陸拾陸萬捌仟玖佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣捌佰萬陸仟陸佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段定有明文。查本件被告（債權人）執臺灣板橋地方法院99年度司票字第288號本票裁定之執行名義，聲請本院對原告（債務人）為強制執行，經本院民事執行處以99年度司執字第23084 號給付票款強制執行事件受理，且其執行名義所載之債權尚未完全受償，執行程序尚未終結等情，業據本院職權調閱上開執行案卷屬實，則原告對被告向本院提起債務人異議之訴，程序上並無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 、3 項亦有明文。查原告起訴時聲明第2 、3 項分別為，確認被告就其執有原告所簽發之發票日為民國98年10月30日、票面金額為新台幣（下同）7,000,000 元、本票號碼為NO561956之7,000,000 元本票債權不存在；確認臺灣板橋地方法院99年度司票字第288 號民事裁定所載之被告對原告1,000,000 元及自98年11月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息及其程序費用之債權均不存在。嗣原告於被告為本案之言詞辯論前，即於99年5 月26日以民事聲明更正暨陳報狀，撤回上開聲明第2 項；並於99年9 月6 日以民事訴之追加暨準備書㈡狀追加聲明，被告應給付原告271,126 元，及自追加書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核原告於被告為本案之言詞辯論前即撤回起訴聲明第
2 項部分，而後聲明之變更，乃係屬擴張應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，按諸前揭規定要無不合，應予准許。
三、又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張臺灣板橋地方法院99年度司票字第288 號本票裁定（下稱系爭本票）所載之被告對於原告1,000,000 元及利息、程序費用之債權不存在等語，業經被告否認，被告並已持向本院聲請給付票款強制執行在案，是兩造間就系爭本票債權是否存在即屬不明確，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去。準此，本件原告自有提起確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告於98年8 月12日與被告就其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上同段504 建號之建物，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○巷○ 號之房地（下稱系爭房地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），約定買賣價金為8,600,000 元，並經陸續原告交付達7,600,000 元，僅尾款1,000,000 元尚未付清，此有系爭契約書、收據、支票及匯款明細等影本在卷可稽（原證1 ）。查原告於簽約前即已再三告知系爭建物決不能有增建、違建存在，故兩造除於口頭約明外，更於系爭契約書第3 條第4 項勾選「出售標的物之建物無增建」一欄，以保證系爭建物並無違建；另原告於看屋時曾詢問於系爭建物後方外牆所架設之管線由來（下稱系爭管線，原證2 ），被告於現場即稱該管線係屬公共設施之空氣疏通管，並不影響建物之點交，致原告信賴被告所言而以8,600,000 元買受系爭房地。然原告於交付價金達7,600,00
0 元且尚未點交系爭房地前，向桃園縣龜山鄉公所建築管理科調取系爭建物平面圖後發現，系爭建物之1 樓至4 樓後方竟均存在大面積之違建（原證3 、4 ），且系爭管線並非被告所詐稱之空氣疏通管，實係鄰屋楓樹路60號之排油煙管及主機。
㈡、為此，原告雖屢次聯繫被告請求調解（原證5 、6 ），然被告除多方推拖外，甚至惡意將原告於簽約時所交付之票面金額7,000,000 元擔保本票（下稱系爭本票）中之1,000,000元部分，逕向臺灣板橋地方法院聲請99年度司票字第288 號本票裁定，並據以向本院民事執行處以99年度司執字第23084 號給付票款強制執行事件聲請強制執行。鑑於被告上開諸多可歸責之重大瑕疵及違約事實，嚴重影響本件交易致系爭契約無完全履行之可能，原告乃於99年5 月5 日依系爭契約書第9 條第1 項及民法第359 、227 條規定，以台北57支郵局第248 號存證信函對被告解除系爭契約，並經被告於99年5 月6 日收受（原證9 、10），故系爭契約業因原告行使解除權而消滅，兩造間買賣法律關係即不存在。準此，系爭本票所載1,000,000 元本票債權依法自不存在，以該本票裁定為執行名義之本院99年度司執字第23084 號亦應依法撤銷。而系爭買賣契約既經解除，原告自得依民法第259 條規定請求被告回復原狀，返還原告前所支付7,600,000 元，且因本件瑕疵及債務不履行情事係屬可歸責於被告之重大事由所致，故原告尚得依系爭買賣契約第9 條第1 項約定，請求被告將所收價款加倍返還，是以，原告依系爭契約第9 條第
1 項及民法第259 條規定，請求被告給付15,200,000元，亦屬有據。又原告遭被告欺瞞購買系爭建物後，遭受房貸利息88,774元、契稅27,396元、建築藍圖規費400 元、對系爭本票裁定抗告之裁判費1,000 元、本案訴訟裁判費145,760 元、本案證人旅費1,178 元、系爭建物保險費2,514 元、98年房屋稅4,104 元（原證11至22），共計271,126 元，而此等費用均係可歸責於被告之違約行為，原告自得依民法第
359 條、第360 條、第227 條第1 項、第226 條向被告請求賠償。
㈢、至於被告雖辯稱其及配偶即證人呂金順均曾對系爭建物之增建部分詳為說明，惟原告否認之，被告就此有利事實應舉證證明。至於被告另辯稱系爭契約書上第3 條第4 項無增建欄位係代書即證人李金臺自行代為勾選，與其無關云云，惟查本件買賣交易簽約之代書李金臺乃係被告自行選任，而李金台經被告授權代理填載本案買賣契約內容，其效力自應及於被告，況系爭契約書各項買賣條件經被告閱覽且未表示任何反對意思而親自簽章，自應認被告已以其簽章作為表彰系爭契約書上文字記載乃為其本人意思之表示，況證人李金臺亦於本院99年8 月20日言詞辯論期日證稱確實有逐一將契約條款唸給雙方了解，故被告辯稱李金臺係基於職業習慣代為勾選云云，顯不足採。又被告雖承認系爭建物存有系爭管線及管線間，惟卻辯稱該部分屬空氣排節用途，且原告已充分認知云云，惟查被告及其配偶呂金順於原告看屋期間多所隱瞞，詐稱系爭管係空氣疏通管，致原告受騙購買該屋，如非被告刻意隱瞞，依民間購屋習慣，自無容許鄰屋將排油煙管及主機架設個人所有建物內之理，是被告所辯，顯與經驗法則及民間習慣有違，原告否認之。再者，依證人呂允正、阮綾
玖、李金臺及呂金順於本院99年8 月20日言詞辯論期日證述亦可證，系爭建物係由被告及其配偶自行興建，對於增建部分應知之甚明，惟卻未誠實告知，甚至於連續出售3 間均有增建之房屋，均聯合代書於契約書勾選無增建欄位，業經代書李金臺供承甚明，足見被告顯係故意於系爭契約書勾選無增建欄位，並對系爭管線詐稱屬於公共設施之通風管，致不知情之原告受騙購買系爭建物；而系爭建物之增建瑕疵並非常人肉眼即可辨識，乃係原告自行向桃園縣龜山鄉公所建築管理科調閱藍晒平面圖說後，始發現上情；當原告發現相關增建瑕疵後，被告亦對原告請求修補及減少價金要求一再拒絕辦理。
㈣、此外，被告住家使用的排油煙管於看屋時固然就設在前開通風管道，然被告聲稱該通風口是兩戶房屋共用的採光、通風管道（此部分被告於履勘時亦自承）。但是後來原告調閱地籍圖才知道該部分是違建，且並非兩戶共用的採光通風管道，而是被告自己建物的排油通風管道，因為從圖面才看出來該部分區域與被告房屋並沒有共同使用關係。至於系爭房屋一樓後方增建部分窗戶外面的圍牆看屋時亦存在，然被告當時告知是系爭房屋先建好，對方才興建該堵牆，並表示是因為被告與其兄弟吵架，所以其兄弟蓋了該牆壁遮住系爭房屋之窗戶。因為原告沒有購屋相關經驗，是帶了證人去看才知道實情，而代書於簽約時有勾選「無增建」且朗讀給兩造聽，本件又是被告出售房屋之第三件契約，足見被告明知且有故意，被告簽約時在場然沒有特別對於契約內容表示意見，也沒有向原告告知有增建之事實，足認被告有隱瞞增建的事實。
㈤、聲明：本院99年度司執字第23084 號強制執行程序應予撤銷；確認臺灣板橋地方法院99年度司票字第288 號民事裁定所載之被告對原告之1,000,000 元及自98年11月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息及其程序費用之債權均不存在；被告應給付原告15,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告271,126 元及自追加書狀繕本送達翌日即99年9 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件為成屋買賣，亦為現況交屋，而原告於簽訂本件買賣契約前除多次至現場看屋外，並經被告及配偶呂金順就系爭建物存有增建違建等情詳為說明，且原告從未曾於簽約看屋時表明建物不能有增建、違建狀態，兩造亦未曾以口頭就違建等情為特別約定，被告更未擔保系爭建物並無增建或違建狀態，況本件增建部分與原合法權利範圍之建物結構，因使用之建材不同，從外觀上亦清晰可資辯明區隔，故對於系爭建物存有違建增建情形，應為原告所認知。又原告於看屋過程中發現系爭建物後方陽台之系爭管線及管道間時，被告及配偶呂金順亦均曾主動解釋系爭管線乃係與鄰屋楓樹路60號共用之調節空氣通風管，而管道間則係供通風採光用。至於就系爭買賣契約書關於出售標的物有無增建之填載乙節，蓋當時係由代書即證人李金臺幫忙填寫，而李金臺未及詢問兩造，認與一般買賣相同而按其職業習慣勾選無增建乙欄，致形成與客觀事實不符之狀態。是以，被告既無故意隱匿或不為告知，而原告亦於充分認之系爭建物存有增建情形下，於考量自身需求後，仍願與被告簽訂系爭買賣契約，自無原告所指物之瑕疵擔保及不完全給付情形，亦無其餘約定解除權情形存在，原告以99年5 月5 日台北57支郵局第248 號存證信函主張解除系爭買賣契約云云，即無理由，原告仍應給付本件買賣價金尾款1,000,000 元，故為擔保本件買賣契約履行之系爭本票債權即屬存在，而被告為確保債權實現，以系爭本票為執行名義聲請強制執行，當屬合法。又系爭買賣契約既仍合法存在，則原告訴請回復原狀加倍價金及請求損害賠償云云，自屬無據。
㈡、另就證人證述部分，證人呂允正自承未參與系爭買賣簽署過程，且與原告胞姊相識，證述情形多所不明，尚難遽採；證人阮綾玖係原告之母，其證言已難期公允，且證述內容亦屢與證人呂金順、李金臺證詞相左矛盾，自難遽採；代書即證人李金臺自陳於簽約前並未至現場查看房屋現況，是其於未經確認系爭建物有無增建情形，於簽約時方代被告勾選無增建乙欄；由被告配偶即證人呂金順證述可知，被告均已明確告知原告系爭建物有增建，且未保證無增建違建，而簽約時亦僅確認金額是否有誤，並未逐一審閱系爭買賣契約其餘內容。
㈢、被告住家排油煙管設置之部位依被告的認知，該部分按照建築法規是巷道，所以被告才說是共同使用並作為通風及採光用，並沒有欺騙原告的意思。至排油煙管、通風管及增建部分自始就存在，原告看屋時也有說明。系爭房屋一樓後方增建部分窗戶外面的圍牆看屋時既已存在，從客觀上，就可以看見增建的情形很明顯，被告已經據實以告，亦沒有說不簽約就要扣錢。而兩造在簽約前就圖面的提出沒有特別約定，僅於簽約後原告有要求說要裝潢所以需要設計圖，被告才提供平面圖，但是沒有提供地籍的相關資料，因為一般買賣除了有特別約定才會提出圖面，本件產權已經過戶，原告可以自己去申請圖面，之前原告沒有要求被告提出圖面。
㈣、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原告主張兩造前於98年8 月12日簽訂不動產買賣契約書，由原告向被告購買下稱系爭房地，約定買賣價金為8,600,000元，原告陸續已給付7,600,000 元，尚餘尾款1,000,000 元未給付。而系爭契約書第3 條第4 項雖經勾選「出售標的物之建物無增建」，然系爭建物1 樓至4 樓後方實際上均有均存在有如附件複丈成果圖所示之增建，且系爭管線即有被告○○○鄉○○路○○號房屋之排油煙管通過。嗣因原告未給付尾款1,000,000 元，被告遂持系爭本票向臺灣板橋地方法院聲請准予強制執行，該院以99年度司票字第288 號本票裁定准予就系爭本票中之1,000,000 元及自98年10月15日起至清償日止按年息6 ﹪計算之遲延利息強制執行。被告嗣後並以前開本票裁定為執行名義向本院民事執行處聲請對於原告財產為強制執行（按即本院99年度司執字第23084 號給付票款強制執行事件）。原告則於99年5 月5 日以台北57支郵局第
248 號存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，該存證信函於99年5 月6 日送達於被告等事實，此有原告所提系爭契約書、訂金收據、支票、匯款明細各1 紙、現場相片8 張（見本院卷第11至28頁）及台灣板橋地方法院99年度司票字第28 8號本票裁定、本院執行處99年4 月15日桃院永99司執金字第23084 號函、台北57支郵局第248 號存證信函及回執（見本院卷第44至51頁）可憑，並經本院會同兩造及桃園縣桃園地政事務所人員履勘現場而製有勘驗筆錄1 份、複丈成果圖2 份（見本院卷第123 至129 頁）附卷，且為兩造所不爭執，自堪信屬實。
四、原告另主張伊迄今未付尾款乃因被告就系爭房地之違法增建及系爭排油煙管之設置乃可歸責於被告之違約且係重大瑕疵所致，伊依民法第227 條及第359 條之規定，得解除契約並依民法第259 條之規定請求回復原狀，且依系爭買賣契約第
9 條第1 項之約定，請求被告加倍返還伊已付款項。另依民法第359 條、第360 條、第227 條第1 項、第226 條之規定請求被告賠償損害共計271,126 元等情為被告所否認，並以前揭情詞為辯解。本件兩造對於系爭建物有如附圖即桃園縣桃園電政事務所99年6 月3 日複丈成果圖所示3 層樓共計13.3平方公尺增建，且被告住家排油煙管自系爭房屋二樓陽台通過系爭管道直到原告住家5 樓之事實並不爭執。是本件應予審究者乃：㈠、被告就前開增建及系爭管道之設置須否負瑕疵擔保責任？若屬物之瑕疵問題，原告締約時是否知悉前開增建及系爭管道係供被告住家排油煙管通過之用？㈡、原告主張解除系爭契約，請求被告加倍返還已付款項並賠償其損害有無理由？經查：
㈠、被告應負物之瑕疵擔保責任，被告辯稱原告於契約簽定時即知有增建部分，難認可採：
１、兩造對於系爭契約本件買賣系爭建物並非按建物實際坪數計價而係以總價出售，且前開增建部分於契約簽定之時即已興建完成之事實，並不爭執（見本院卷第210 、212 頁），又觀諸系爭建物增建部分分別作為衛浴、廚房、房間、陽台之用，經本院99年9 月9 日勘驗屬實，並有現場相片附卷可稽（見本院卷第162 至177 頁），是增建部分與原有建築物係作為一體使用者，並不具構造上及使用上之獨立性，足見該增建部分經濟交易上、使用上並不具獨立性，僅為擴大原建物之使用空間，應屬原建物之從物，本不得獨立為所有權客體，自為原建物所有權範圍所及，核與兩造所述相符，堪認系爭買賣契約內容除系爭房地之土地、建物所有權狀載明之面積外，尚包括增建部分，系爭增建部分，包含系爭管道在內，均屬買賣標的。
２、系爭建物共5 層樓，面積169.61平方公尺（不含陽台及雨遮），增建部分總計13.3平方公尺，有桃園縣桃園地政事務所96年4 月17日、99年6 月3 日複丈成果圖可憑（見本院卷第
128 至129 頁），且為兩造所不爭執。按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354 條第1 項前段定有明文。而所謂物之瑕疵係指買賣之物具有滅失或減少其價值、滅失或減少其通常效用、具有滅失或減少契約預定之效用之瑕疵或欠約所保證之品質。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。依通常房屋買賣之交易觀念，取得合法使用執照並經登記之建築物，應已符合相關建築法規，而以提供安全無虞之居住、使用環境為其主要功能，此即屬建築物所應具備之通常效用；茍建築物缺乏此一功能或有受損之虞，即應認該建築物之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在。系爭房屋增建部分佔用消防通道，且系爭通道有被告排油煙管通過，而原告簽定系爭契約之時，既係信賴該屋全部有合法使用權源，然系爭房屋就其增建部分實際上並未依法取得建築執照，勢必將隨時面臨遭主管機關拆除違建之風險，且於消防安全亦有違害，又系爭管線佔用原告之土地，且非如被告所言作為兩造房屋共同採光通風之用，並有被告○○○鄉○○路○○號房屋之排油煙管通過，顯已影響系爭房屋居住之安全及使用之便利，明顯降低房屋之使用效益，揆諸前揭說明，應認為系爭房屋已有民法第354 條規定物有減少價值或通常效用之瑕疵。
３、至本件被告雖辯稱原告簽訂系爭買賣契約時，曾至現場看屋多次應知有增建，並可從系爭房屋原建物與增建部分之建材差異及系爭房屋1 樓後方緊鄰第三人所興建之鐵皮圍牆推知有增建，是其於簽約之前已知瑕疵存在云云。然而：
⑴、系爭買賣契約第3 條第4 項即已載明本件出售標的物之建物
無增建（見本院卷第13頁），且證人即本件受委任處理本件買賣之代書李金臺於本院審理時證稱：系爭房地買賣係由伊負責辦理簽約及過戶事宜，系爭房屋係伊受被告委任處理過戶之第3 件，被告並未向伊告之有無增建，但伊認為是新房子所以勾選「無增建」，簽約當時有很快速地逐一將契約內容唸一遍給兩造聽。98年10月30日（按：兩造於98年8 月12日簽定系爭契約）兩造有提到風管（按：即系爭管線）位置的東西如何處理，但當時還不知道有增建，所以還沒有提到增建，再過1 個月，即11月底時才有提到增建等語（見本院卷第100 頁背面至102 頁），加以被告亦未否認依於簽約之前並未提供系爭房地之地籍圖或建築藍圖予原告。是就契約之文義及證人所述簽約前後兩造爭執之內容觀之，原告主張伊於簽約之前雖曾到現場看屋，但不知有增建，並非無據。
⑵、其次，就本院履勘現場之結果而言，系爭房屋1 樓後門及窗
戶雖然確實面對一面鐵皮圍牆，原告亦未否認伊於簽約前看屋時之狀況即係如此，然系爭房屋3 樓增建部分是上樓右手邊房間之一部分與系爭通風管道（鐵○○○區○○○道中有被告住家排油煙管通過，自外觀判斷無採光功能，但可供通風之用，且3 樓房間另有一扇窗可供採光通風之用，而增建部分之房屋地磚及牆壁建材、油漆與原始建物一致，僅天花板高度有差異，且略有接縫痕跡；而二樓增建部分設有廚房（有對外窗戶）及小陽台，陽台地面有一鐵網是通往1 樓增建部分廁所之天花板，另有前述管道通過，管道中同樣有被告住家排油煙管自管道間延伸至陽台牆緣，地磚及牆壁外觀增建部分與原始建物並無不同；1 樓增建部分為衛浴及房屋後方，房屋有1 後門及窗戶，而衛浴設置地點亦有一小窗戶，但均被前開鐵皮圍牆遮住，無法對外通風，增建部分房屋地板及牆壁油漆與原始建物一致，僅天花板高度有差異且增建部分天花板係木質而有一個圓形直徑約16公分之孔等情，業經本院勘驗確認無訛，且勘驗筆錄可憑（見本院卷第123至127 頁）。是系爭建物之外觀並無明顯特徵足以令人一望即知有增建部分，至於設於系爭房屋1 樓後方之圍牆已經遮蔽系爭房屋之後門及窗戶固然屬實，然此未必當然可導出原告亦知悉系爭房屋有增建部分，蓋系爭房屋與他人圍牆緊鄰，究係他人違法增建或設置圍牆，抑或系爭防污之增建所致，苟未經比對地籍圖鑑界，實難期待原告單憑現有資訊及現場觀察即可查悉。此外，被告之配偶呂金順亦未否認伊就系爭管線之功能係向原告表示作為兩戶房屋共用之採光及通風管道之用，然對照於本院前開履勘結果，系爭管線非但完全設置於系爭房地，且無採光功能，就現況而言又非系爭房屋必要之通風管道，甚至係供被告房屋排油煙管通過，是被告於契約簽定徵前顯然為對於系爭管道之設置及功用據實對原告告知。是被告徒以系爭房屋設置之現況辯稱原告於簽約時即知前開瑕疵，顯非足採。准此，被告前開所辯均不足採，被告應就系爭房屋前開瑕疵負物之瑕疵擔保責任，堪予認定。
㈡、本件系爭契約業經原告合法解除，原告請求被告給付各項款項有無理由，分述如下：
１、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第35
9 條定有明文。本件系爭增建部分及系爭管道之設置既存有上開物之瑕疵，系爭房屋增建部分隨時有遭拆除之風險，且原告就系爭房屋之使用，尚須忍受被告房屋排油煙管之設置，且系爭房屋1 樓增建部分其衛浴採用採光罩之設置，採光罩之上即為二樓增建陽台地板所設置之鐵網，苟遇大雨不及排水，則一樓採光罩是否能承受大量雨水重量，亦屬有疑，是原告主張解除契約，洵屬有據。又原告業於99年5 月5 日以存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，被告於99年
5 月6 日收受該存證信函之事實，業如前述，是系爭契約經原告合法解除，應堪認定。
２、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。民法第259 條第1 款、第2款、第5 款分別定有明文。系爭契約既經原告合法解除，原告自得依民法第259 條第2 款、第5 款之規定，分別請求被告返還原告先前所給付之7,600,000 元及系爭房屋之保險費2,514 元及房屋稅4,104 元，應屬有據。至其請求被告返還貸款利息88,774元、藍圖規費400 元部分，因原告是否以貸款購屋乃至以如何之條件向第三人貸款，均非被告所得干預，而兩造既未約定系爭房屋之買賣被告負有提供藍圖之義務，則原告購置系爭房屋及蒐集本案相關證據之成本，均難認與系爭房屋之瑕疵有直接之關聯，其請求被告賠償此部分之損害，難認有據。又原告雖另請求被告返還伊為本件買賣繳納之契稅27,396元，按不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區域之土地，免徵契稅。契稅條例第2 條定有明文。但若移轉行為係法律強制或禁止規定之無效行為，或經法院調解買賣契約不存在、買賣標的物具有瑕疵，訴經法院判決確定解除契約者，依前台灣省政府財政廳57年9 月23日財稅三字第16847 號令及62年11月30日財稅三字第111675號函釋所示，原以繳納之契稅應予退還等情，有卷附本院因辦理其他案件向桃園縣政府地方稅務局楊梅分局函詢之結果可參，此項費用原告既可請求退還，即難認其確有此項損害，是此部分請求，亦難准許。此外，原告請求另案之抗告裁判費1,000 元、本案訴訟裁判費145,760 元、本案證人旅費1,178 元是否應由被告負擔，乃其聲請確定訴訟費用額時請求之範疇，自亦難認係本件契約解除所生之損害。
３、原告另依系爭契約第9 條第1 項約定，請求被告除前開依民法第259 條第2 款之規定應返還之7,600,000 元外，再給付7,600,000 元。查系爭契約第9 條第1 項規定：「乙方（即被告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責於乙方之事由，而有違本契約約定之日期而應負遲延之責任時，每逾1 日（自逾期日起算至完全給付日止）乙方應按甲方以支付價款千分之一計算違約金予甲方（即原告），甲方並得於該期應支付之價款中逕為扣除。若經催告限期履約而而乙方仍逾期不履行時，甲方得解除契約，乙方並應將所收之價款加倍返還甲方」。本件兩造幾經商議，被告仍然未能交付無瑕疵之物，迄原告解除系爭契約之時，應認已合於前開契約條款約定給付違約金之要件，然按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。故有關違約金之約定，法院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。系爭買賣契約第
9 條第1 項所定違約金數額經計算為7,600,000 元，達系爭房地價金之88﹪以上，顯然過高。本院審酌本件契約解除之原因及原告因本件契約解除受損害情形，認被告應給付予原告之違約金應酌減為400,000元為當。
４、另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第
227 條定有明文。又給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。準此，買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，苟於其物之危險移轉於買受人時，仍未消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，惟買賣雙方當事人既係以該特定物為標的而訂立賣賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，即係依債之本旨而為履行，尚不構成不完全給付。查兩造訂立系爭買賣契約時，系爭房屋之現況為含有增建部分且有系爭管線設置，業如前述，則被告以系爭房屋之現狀交付予原告，依前開說明，尚不構成不完全給付，是原告依不完全給付損害賠償之規定，請求被告賠償其前開損害，尚乏實據，附此敘明。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段著有明文。本件被告雖執系爭本票中之1,000,000 元聲請本票裁定確定，並持之進行強制執行程序，惟本件契約既經解除，原告即無給付該筆價金之義務，應認有妨礙債權人請求之事由，從而被告以板橋地方法院前開本票裁定，向本院對原告所有之不動產聲請強制執行，即屬無據。從而，原告起訴請求本院99年度司執字第23084 號強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，及確認系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許。再者，原告依民法第359 條之規定，主張解除契約並請求被告返還已支付之價金7,600,000 元及保險費2,514 元及房屋稅4,10
4 元，另依系爭契約第9 條第1 項請求被告給付違約金，在400,000 元範圍內，均屬有據。至原告另依民法第360 條、第227 條之規定，請求被告賠償藍圖費、契稅、抗告費、本件訴訟費、證人旅費、貸款利息等，則屬無據。從而，原告請求被告給付8,006,618 元（計算式7,600,000 ＋400,000＋6,618 ＝8,006,618 ）及其中8,000,000 元自99年6 月8日日起；其餘6,618 元自99年9 月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
書記官 王素玲