臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第21號原 告 陳春生訴訟代理人 鄒孟昇律師被 告 新林科技電子股份有限公司法定代理人即 清算人 歌林股份有限公司法定代理人即清算人之重 整 人 張秀雄
賴信澤李敦仁訴訟代理人 劉慧君律師上當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、伊曾為擔保自己及全鴻電子有限公司（下稱全鴻公司）對於被告新林科技電子股份有限公司（下稱新林公司）或其孫公司香港明佳有限公司（下稱明佳公司，即被告持有英屬維京群島維林控股股份有限公司《下稱維林公司》百分之百股份，而維林公司持有明佳公司百分之百股份）所負之一切債務，以如附表所示之土地設定本金最高限額新臺幣10,000,000元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），存續期間自民國90年8 月10日起至120 年8 月9 日止，業經桃園縣中壢地政事務所以壢登字第366550收件，完成設定登記。
㈡、惟伊本人與明佳公司或被告公司間自始至終並無任何交易，全鴻公司與被告公司間亦無任何交易，僅與明佳公司間有自89年12月至90年7 月止之貨款往來債務，然因全鴻公司貨款積欠過多，明佳公司亦不再供貨予全鴻公司，90年8 月1 日所載之交易港幣110,369.38元部分，業經與明佳公司及被告公司協議辦理退貨而不得計入系爭債權，而被告公司復於98年10月21日解散，則原告與被告公司間不可能再發生任何交易，至於上開交易所產生之貨款債權（下稱系爭債權），業由被告公司（對明佳公司有百分之百控股，自可處分明佳公司之債權）於92年6 月5 日轉讓與劉德武，並以應收帳款轉賣書（下稱系爭轉賣書）通知原告及全鴻公司，則被告公司既已將系爭債權轉讓與劉德武，張宏州並於債權讓與後擔任保證人，則伊或全鴻公司與明佳公司、被告公司間已無既存債權，而依民法第861 條之6 第1 項前段之規定，系爭最高限額抵押權並不隨同移轉於債權讓與之人，即系爭債權讓與後已非系爭最高限額抵押權所擔保之債權，則系爭最高限額抵押權雖定有存續期間，然所擔保債權所由生之契約已消滅並確定將來不再發生，自可准許伊期間屆滿前請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
㈢、至於系爭債權讓與後原告或全鴻公司均依劉德武之指示向明佳公司或被告還款、對帳，並不影響債權讓與之效力，而被告與劉德武間就系爭債權讓與有無通謀虛偽之意思表示，亦非伊所能知悉，明佳公司於系爭債權讓與後，疏未於帳上作註記，所為之會計帳自不得作為伊尚有欠款之依據。況系爭債權讓與後，伊因認系爭債權金額有誤，遂與劉德武、張宏州等人會商，簽立協議書，確認欠款額應為港幣2,690,008元，絕無另有與被告公司間積欠貨款之情形，被告雖稱全鴻公司另積欠被告公司港幣1,176,783.06元，實際為被告公司作帳時與明佳公司之帳重複計算所致，被告亦自承未與原告間有何交易往來，而依被告所自認伊已陸續清償之金額，伊所清償數額已超過系爭債權，已全部清償完畢；又反面而言，倘若系爭債權並未讓與，被告豈會未再向伊催討，或迄未實行抵押權。
㈣、故系爭最高限額抵押權所擔保之債務確已清償完畢，伊因提供設定抵押權之土地均為共有，無太大價值，且因忙碌而忽略未處理，直至因土地重劃時得知抵押權尚未塗銷，始向被告請求處理，且經被告有權代表之人即公司登記為經理之張宏州出具債務清償證明書，而合意終止尚未到期之抵押權設定契約，向伊為拋棄抵押權之意思表示，而被告有無對張宏州之職權加以限制，並非伊所能得知，自不得以此限制對抗伊。詎被告迄未將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，伊請劉俞均向被告公司說明時亦已表明，未清償之餘款港幣220,
000 元係以伊對張宏州之債權抵償，並曾請劉德武向張宏州清求償還，更足徵系爭債權已讓與與伊已無關，此亦非新債清償等語，爰依民法第767 條之規定，提起本訴，聲明求為判命被告應將伊所有如附表所示之土地，於90年8 月20日經桃園縣中壢地政事務所以壢登字第366550號收件，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣10,000,000元之抵押權設定登記塗銷等語。
二、被告則以：
㈠、全鴻公司於香港尚有依香港法律設立香港全鴻電子有限公司（下稱香港全鴻公司），香港全鴻公司現仍存續，且與被告及被告孫公司明佳公司均有貨款往來交易，計自89年12月16日起至90年8 月1 日止，全鴻公司積欠明佳公司貨款為港幣10,911,943.9元（即原告所稱系爭債權，其中原告主張90年
8 月1 日與明佳之交易，有協議退貨不得計入債權應由原告舉證），此外，尚有與被告公司間之交易往來，由於香港全鴻公司並無資產可供設定抵押，維林公司及明佳公司復均為境外公司，在台灣境內無法辦理抵押權設定，因此協議由香港全鴻公司負責人即原告提供其所有土地（詳如附表）設定系爭抵押權予被告公司，擔保香港全鴻公司與被告公司及明佳公司間之前開貨款。
㈡、香港全鴻公司自91年1 月31日起至93年8 月24日止，陸續僅清償港幣3,000,049.47元，尚未清償完畢，系爭抵押權設定原因並未消滅，自無同意塗銷之可能。
㈢、上開期間因原告遲不還款，伊雖曾向劉德武請求代為催討貨款，始簽立系爭轉賣書，以方便劉德武催討，原告對此知之甚詳，且此後因催討結果，即繼續向明佳公司清償貨款，自始至終均未將債權讓與，且為原告所明知，並於92年9 月1日代表香港全鴻公司與被告簽署協議書，約定系爭債權以港幣4,000,000 元解決，核實後再多退少補，劉德武則僅以見證人身分列席，實際匯算結果尚欠港幣3,709,501.06元（明佳公司部分於92年10月14日確帳確認為港幣2,532,718 元，新林公司部分則為港幣1,176,783.06元，兩者間之票號均不相同，並無重複作帳之情形），此亦為原告配偶劉俞均所確認，是扣除香港全鴻公司已清償之3,000,049.47元，至少尚欠港幣709,451.59元；否則如全鴻公司清償之金額竟逾實際積欠之債權，豈會遲未向被告公司或明佳公司請求不當得利或塗銷抵押權。再者，系爭轉賣書係由被告與東莞華泰電子有限公司所共同出具，並非原告所稱系爭債權之真正權利人，對系爭債權並無讓與處分之權利，否則系爭最高限額抵押權之從權利即應隨同系爭債權之讓與而移轉予劉德武，惟原告仍向伊請求塗銷最高限額抵押權，足證並無債權讓與存在。
㈣、原告對被告公司及明佳公司之債權既未清償完畢，被告自無出具清償證明文件與原告之可能，此為原告所明知，故原告所取得債務清償證明乃張宏州個人違反其職務所交付，應屬無權代理所為，今既經被告否認，對被告自不生效力，而原告復於98年間向被告表示要清償以塗銷抵押權，經被告內部簽呈載記需清償後始得給予清償證明，足見被告並無免除全鴻公司債務或拋棄抵押權之意思，況抵押權之拋棄，非經登記不生效力，自不生合意拋棄抵押權之法律效力等語置辯，聲明求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為全鴻公司之法定代理人，明佳公司為被告新林公司百分之百控股之子公司維林公司投有百分之股份之孫公司，並有被告提出之轉投資事業架構圖在卷可佐（見本院卷一第21
9 頁）。
㈡、被告新林公司於98年10月21日為解散登記，其清算人為歌林股份有限公司，張宏州則自82年10月23日至決議解散前擔任被告公司經理以上之職，對外有代表被告公司之權限，此有公司變更登記表在卷可按。
㈢、原告曾以其所有如附表所示之土地設定本金最高限額新臺幣10,000,000元之抵押權，存續期間自民國90年8 月10日起至
120 年8 月9 日止，業經桃園縣中壢地政事務所以壢登字第366550收件，完成設定登記，其登記義務人為原告及全鴻公司，而權利人則為被告新林公司，惟擔保債權範圍有及於全鴻公司與明佳公司間之貨款交易往來，業據原告提出相符之土地謄本，並經本院依職權向桃園縣中壢地政事務所調閱上開抵押權設定之資料在卷可參。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已經清償完畢而消滅（90年8 月1 日是否有港幣110,369.38元之交易）？是否將來已確定不再發生？
㈡、倘系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，是否業經被告公司於92年6 月5 日讓與予劉德武？又若有發生債權讓與之效力，系爭最高額限額抵押權是否隨同移轉？
㈢、倘系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，則被告公司已出具債權清償證明書，同意塗銷抵押權，被告公司是否仍應依約配合辦理塗銷？
五、系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已經清償完畢而消滅部分：
㈠、經查，根據被告所提出由原告代表全鴻公司與張宏州對明佳公司於92年間之對帳往來情形顯示，雙方於第一次92年9 月10日對帳時之帳期初數為全鴻應付款港幣4,278,426 元，扣除92年7 月23日已付款過帳之港幣300,000 元，為港幣3,978,426 元，明佳應收款則為港幣11,045,684元，並扣除相同之一筆港幣300,000 元，為港幣10,745,684元，並約定全鴻公司應付帳款關於漏帳、支票未過帳部分、明佳公司應收帳款關於應扣付款、支票已過帳等各自於9 月17日前查明，此次對帳結論經原告代表全鴻公司於同日簽名於後，張宏州亦會同簽名（見本院卷二第55頁）。嗣於92年10月14日再次對帳，初始即依前帳全鴻公司認定其應付款為港幣3,978,426元為依據，加計全鴻公司漏入應付帳港幣69,669元及90年7月15日未兌現支票港幣1,044,085 元，扣除應抵銷原物料款港幣294,700 元，再扣除9 月份已收期票13張（即簽立系爭轉讓書後所開立92年9 月30日之後到期之支票，詳如後述）港幣4,000,000 元，全鴻公司認定金額為港幣797,480 元，仍餘90年8 月15日港幣為507,500 元之支票是否已兌現，需由全鴻公司提供銀行資料證明受票者有入帳之情形，及全鴻90年1 月及3 月貨款各港幣1,054,368 元及173,370 元漏入應付款，應由全鴻公司提供資料，倘全鴻公司無法提供資料，則應加計此3 項目確認應付款為港幣2,532,718 元；另明佳公司原認定之應收款則為港幣10,745,684元，明佳公司承認89、90年退貨各港幣124,435 元、122,200 元、15,058元，及89年1 月30日、90年3 月5 日漏入帳之現金付款港幣500,000 元、港幣2,730 元，經扣除後再計入89年、90年6 月美金、港幣匯率差，嗣扣除9 月份已收期票13張港幣4,000,
000 元，明佳公司認定金額為港幣5,228,598 元，倘扣除應由明佳公司確認91年年退貨港幣601,234 元，及扣除89年前因全鴻公司資料不全，無法全面核對帳目之差異額港幣2,094,646 元後，其金額始能與全鴻公司確認之應付款港幣2,532,718 元相吻合，而上開對帳定案稿有經張宏州簽認並傳真（見本院卷二第56至58頁），雖無原告之簽認，然原告對此確認後之金額並無特別意見，且前後帳有沿續之情形，則縱原告未簽章於其上，惟以前述應由全鴻公司確認支票有無兌現及漏入應付帳之款項，倘全鴻公司無法提出證明，即應計入全鴻應付款，其結論仍為差欠明佳公司之金額為港幣2,532,718 元，是原告既未能提出於此對帳後有就該差異提出證明與明佳公司對帳而改變對帳結論之情形，自應以上開對帳結論作為全鴻公司與明佳公司最後之貨款差額，先予敘明。
㈡、至原告雖抗辯全鴻公司自92年9 月後已陸續清償港幣3,000,
049.47元，已超過上開積欠之貨款等語，惟查，前揭對帳之結果2,532,718 元，其中有扣除92年9 月30日全鴻所交付共計港幣4,000,000 元之13張支票算入，業如前述，而據證人即明佳公司會計黃淑燕之證述：全鴻總共付款之（港幣）4,300,000 元，92年9 月以前還了港幣1,300,000 元，92年9月以後至93年則還了港幣3,000,000 元…92年9 月間收到13張支票，港幣300,000 元之支票，還有1 張400,000 元之支票，加起來共4,000,000 元，全是全鴻開的支票，兌現只兌現3,000,000 元，中間有6 張全鴻公司銀行帳上不足，用人民幣在大陸付給大陸的財務，我們與大陸的財務有沖帳，帳上總共付了3,000,000 元（港幣）等語，足見前述對帳之結果已計入預計92年9 月30日後續支票到期之港幣4,000,000元，故92年9 月30日後實際因支票到期清償之港幣3,000,00
0 元（因匯差而致實際金額略有出入），自不得再重複扣除，況且，實際清償之結果尚差港幣1,000,000 元未能兌現，實際全鴻所欠之貨款自應再加計該港幣1,000,000 元，而應為港幣3,532,718 元，是原告所稱對帳後清償金額已逾欠款而清償完足等語，即與前情不符，且倘其於對帳後已知悉實際欠款，又豈會清償超過對帳之金額，顯然有違常情，此外，原告復無法證明全鴻公司有另行再清償貨款之情形，是其前述所辯，尚無足採。
㈢、另原告抗辯全鴻公司對明佳公司對帳結果應為港幣2,690,00
8 元，嗣後始陸續清償港幣3,000,000 元等語，並據其提出明佳公司提供之公司帳目及差異比較表為憑（見本院卷二第
7 至11頁），而證人黃淑燕雖證述該明佳公司之帳目確為公司管理帳等語，惟就差異比較表則證述並未見過等語，而該差異比較表上並無原告或被告公司、明佳公司相關人員之簽名確認，尚難認該比較表有經對帳之效力，且由該比較表下方所為之註記：「以明佳欠款帳款為基準，則余（餘）款如下：明佳應收貨款總額為…港幣10,863,222元。扣除全鴻已支付貨款及退貨，則總餘額為：1 、2003年3 月全鴻提列之應扣款項港幣5,220,467 元。2 、明佳與全鴻之帳款差異港幣652,657 元。…4 、92年7 月21日支票港幣300,000 元。
5 、總餘額港幣10,863,222元－港幣8,173,214 元（1 ＋2＋3 ＋4 ）＝港幣2,690,008 元）」等語，以其所扣除最後一筆付款票為92年7 月21日，對照前揭所述經原告代全鴻公司與明佳公司張宏州有簽認之對帳表（92年9 月10日）第一筆金額，係以扣除92年7 月23日已入帳之票港幣300,000 元為對帳基準，足見原告所提出之差異比較表製作時間顯然早於實際對帳之時，且其提列之應扣款高達港幣5,220,467 元，幾乎占貨款之半數，並無任何憑據，且於前述92年9 月10日之對帳過程，並無如此高額退貨金額之差異曾經提出或經確認，是原告所提出前述差異比較表作為92年對帳清償前差欠貨款金額港幣2,690,008 元之憑據，即難認屬可採。
㈣、綜上，全鴻公司與明佳公司往來之貨款，經多次對帳及陸續催討收帳之結果，尚未能全獲付款，業如前述，且由被告所提出事後由原告委託其配偶劉俞均出具予清算人歌林電子股份有限公司財務長章世璋之清償說明書所載：「…92年9 月
4 日…後經由雙方核實之後確實金額為港幣3,720,000 元，全鴻電子陳春生於00年0 月00日先支付頭款港幣300,000 元，餘額併開立12張支票於每月支付，惟陳春生確也已支付港幣3,500,000 元，餘額的港幣220,000 元尚未支付…據陳春生先生言明…有跟劉德武先生說請他代為向張宏州先生索取請求清償…」等語，亦徵原告所稱對帳結果為港幣2,690,00
8 元及已因付款清償完畢等語為不實在，且更足徵被告所提出兩造對帳確認金額為港幣3 百餘萬元之金額，且尚未清償完畢為可採。至於全鴻公司或原告與張宏州縱有債權債務，亦與明佳公司無關，自不得以原告對張宏州個人之債權相抵後即認已清償完畢，且就此清償結果原告亦未提出任何證據以實其說，自難採信。再者，證人黃淑燕亦證述：「（98年間）張宏州說全鴻公司願付尾款，因現沒有錢，等土地賣掉，必須先塗銷抵押權再賣土地，委託歌林的法務張文生先生辦理塗銷手續，張文生說這必須出一張內部簽呈才可辦理，所以才有簽呈，其內容是根據張所說的清償尾款事項」等語，核與被告所提出98年6 月25日之簽呈內容所載：「香港全鴻公司所欠貨款未付清，現要求清償…」等語（見本院卷一第226 頁）相符，亦證全鴻公司對明佳公司之貨款債權確實尚未清償而消滅至明。全鴻公司對於明佳公司之貨款債權既尚未因清償而消滅，則無論被告公司其帳目是否有與明佳公司對全鴻公司帳目合併計算之情形，而難以區分，惟此金額僅會較前開未清償之債權為多，而不會更少，而原告亦不否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，確實包括全鴻公司與明佳公司之貨款外，尚有被告公司之貨款亦包括在內（僅抗辯與被告公司無實際交易），且被告公司復為系爭最高限額抵押權所登記名義上之權利人，並有抵押權設定時所附之約定書在卷可按（見本院卷一第190 頁），縱使無法區別系爭貨款債權究為明佳公司或被告公司之貨款，亦不影響其尚未因清償而消滅之結果，則本院即無再予細分之必要，且系爭最高限額抵押權存續期間尚未屆至，亦不再深究系爭最高限額所擔保之債權債務是否已確定不發生。此外，全鴻公司與明佳公司之貨款債權既尚未清償完畢，其金額顯然大於兩造所爭執該筆90年8 月1 日之交易，即港幣110,369.38元部分，是否有退貨協議，且由前述對帳日期而言，兩造應已就該筆交易是否計入已經協議，亦無探究之必要，亦併敘明。
六、系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，惟是否業經被告公司於92年6 月5 日讓與予劉德武部分：
㈠、原告主張系爭債權被告公司業於92年6 月5 日讓與予劉德武等語，業據其提出應收帳款轉賣書、承諾書為憑（見本院卷一第235 頁及卷二原證七），惟被告則否認該債權讓與為真正，且為原告所明知等語。經查，全鴻公司與明佳公司之貨款截至90年7 月止，已積欠達港幣1,000,000 元以上（亦與上開轉賣書及前述對帳時，全鴻公司還款前被告公司認定之應收帳款金額尚相符），業有被告提出帳款為據（見本院卷一第220 至223 頁），而原告始於90年8 月間以其所有如附表所示之不動產所有權設定本金最高限額抵押權新臺幣10,000,000元，而開始陸續還款至92年9 月止，亦僅還款港幣1,300,000 元，以原告所能提供供擔保之不動產均屬持分地，不易處分，價值亦有限，此為原告所不否認，足見明佳公司就全鴻公司本件貨款債權確有無力回收恐轉為呆帳之虞，因而其確有轉由他人催討或外賣債權以彌補虧損之必要。再查，系爭應收帳款轉賣書係被告公司法定代理人張學容及劉德武於92年6 月5 日所簽，惟明佳公司於簽立系爭轉讓書後，其公司帳中仍將該筆應收帳款如實列載，並於全鴻公司還款時逐額扣除，倘明佳公司確已將系爭債權讓與他人，豈有未告知公司會計之可能，憑添將來與受讓人間之糾紛；況且，全鴻公司所欠貨款金額甚鉅，業如前述，則明佳公司竟未因將系爭高額債權轉賣劉德武之結果，獲得任何資金補償，則與一般轉賣呆帳以彌補部分虧損之情形顯然不同；且歷次對帳，均由被告公司與原告對帳，並自92年9 月起，全鴻公司始積極清償貨款，而於短短半年內受償貨款港幣3,000,000元，為先前所還之2 倍以上，足見被告公司稱其並無將系爭債權讓與劉德武之意思，而僅係委託劉德武出面催討之憑證等語，尚非不可採信，是被告公司與劉德武雙方間對於系爭債權讓與之債權行為、準物權行為，均無真正讓與之意思，而屬通謀虛偽意思表示無訛，於被告公司與劉德武間均為無效。
㈡、又系爭應收帳款轉賣書雖係於92年6 月5 日所簽，惟僅有被告公司當時法定代理人張學容及劉德武簽名其上，業如前述，原告及全鴻公司均不與焉，且其上所載之債權：「…將債務人應收帳款轉賣于劉德武先生，即日起全鴻電子有限公司債權人為劉德武先生，與原對應公司無涉。應收帳款公司名稱--全鴻電子有限公司。應收金額：港幣10,745,684.69 ，應收期間2001年1 月至7 月，負責人陳春生先生」等語，此後原告仍旋於92年7 月間向明佳公司支付貨款，再參諸前述原告與公司初次對帳時，均扣除92年7 月間相同之一筆港幣300,000 元，且明佳應收款於扣除該筆付款後恰為所載轉賣之港幣10,745,684元等情，難認全鴻公司於92年7 月起及此後對明佳公司之付款係基於劉德武通知對第三人之付款，足見被告公司於簽立系爭轉賣書，並未立時通知原告，況原告復無法證明其取得系爭轉賣書或知悉債權讓與之時間，則以一般公司有轉讓債權以利帳款催收之情形，應係於催債時方會交予讓與書一節，再參照原告所提出之92年9 月1 日原告與劉德武所簽立之承諾書，應認係由劉德武於向原告催討時所一併提出至明，而細譯該承諾書之記載：「債務總金額為港幣4,000,000 元，甲方（即陳春生）承諾於92年9 月30日付款港幣300,000 元，並將餘款分12次付清…。備註：共分12期，票號及實際日期另行…實際金額以雙方對帳完成後確認…」等語，並經原告、劉德武、張宏州簽名及捺印，而後旋簽立另紙協議書（見本院卷二第15頁），該協議書內容則為：「92年9 月1 日假臺北福華飯店開會，與會人員：劉德武先生（見證人）…開會決定，新林與全鴻之帳務暫以港幣4,000,000 元解決（實際金額須新林及全鴻雙方核實），雙方同意核實之帳務後多退少補。於92年9 月30日支付頭期款300,000 元，餘額分12張支票於每月月底支付」等語，該協議書則經張宏州、陳春生於00年0 月0 日簽名，此後始有首揭所述全鴻公司與明佳公司之對帳經過，足見所稱之債務均指同筆債務，則以原告所提出之承諾書所載前揭內容，其所稱雙方對帳完成後確認，及開票付款均由明佳入帳收受，明佳對於該筆債權有實質確認支配之權利，核與一般債權讓與前數額、範圍即應明確確定，讓與後亦無置喙之餘地不同，亦與單純利益第三人契約之第三人並無對受付之債權金額竟仍可為斟酌之情形不同，衡諸前情，原告對於被告將系爭債權委由劉德武出面催收以達回收目的，惟並無讓與之意，而仍有對債權實際處分之權利等節，自無諉為不知之理，應認被告抗辯與劉德武間就系爭債權讓與為通謀虛偽意思表示之情形，為原告自始所明知等情，尚非不可採信。至原告既不能證明系爭轉讓書於前揭協議前即已收受而受通知，有受善意保護之適用等情，其主張被告不得以與劉德武間之通謀虛偽意思表示對抗善意之原告等語，即難採信。
㈢、綜上，系爭債權既未經被告讓與劉德武而移轉，則就系爭最高限額抵押權依法是否應隨同移轉，自無審究之必要。況且，倘若如原告所稱，系爭債權早已於94年前即已清償或移轉，系爭最高限額抵押權早已存有可請求塗銷之事由，原告豈會放任不管，直至被告財務困難需進行清算時，始請求塗銷，顯有違常情，亦徵原告前述系爭債權消滅、移轉之主張尚非可採。
七、系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，則被告公司所出具債權清償證明書之效力為何部分：
㈠、原告主張被告公司有權代表之人張宏州已出具清償證明書同意塗銷抵押權等語，並據其提出債務清償證明書（見本院卷一第158 頁）為憑，惟查，系爭清償證明書之日期僅有年份，即98年，而月、日則付之闕如，顯與交付清償證明書之習慣有違；再者，其上所書立證明書人新林科技電子股份有限公司代表人仍列劉啟烈，並無張宏州之簽名或蓋章，惟依被告所稱劉啟烈於97年9 月間即已遠走美國，不可能仍於98年間代表公司決定書立證明書，而被告公司於98年8 月18日即已決議解散，並另行選任歌林科技電子股份有限公司為清算人，張宏州此後即無代表被告公司之權，而原告復稱不知悉實際交付之時點，則原告既不能證明張宏州係於有權代表被告公司之情形下交付證明書，或係基於劉啟烈之同意蓋印書立證明書，且張宏州曾代表明佳公司與原告代表全鴻公司進行對帳，對於全鴻公司積欠明佳公司之貨款尚未清償，知之甚詳，原告自不得僅以前開缺漏不全之文件，逕予主張應有類推適用表見代理之情形。
㈡、再者，依前述全鴻公司於98年6 月間要求塗銷抵押權時，被告公司內部所做成之簽呈記載：「全鴻公司所欠貨款未付清，現要來清償，因當初質押設定給新林科技公司的…故無法同時歸還塗銷設定資料給全鴻公司，敬請歌林法務課以資料遺失方式協助辦理…債務清償證明書及他項權利證明書遺失切結書已擬妥，待新林公司變更登記事項表抄錄本申請完後，即可一併用印，用印完成須待全鴻清償完畢再歸還塗銷文件」，而會簽被告公司副董事長張宏州、總經理、經辦等多人簽章，根據證人黃淑燕前開證述：簽呈之原因係張宏州告知全鴻公司要來付尾款，但需塗銷抵押權將土地賣掉變現才能清償，所以要求公司配合而上簽呈等語，業如前述，而證人黃淑燕並證述：「內容是根據張文生所說的清償尾款事項…（問：後來是否有准許？）當時總經理核准了，有去辦理塗銷的手續，資料拿給張宏州，張宏州再交給全鴻公司的陳春生」、「（問：如有出具清償證明書去塗銷，是否因為該簽呈？）是」、「（問：簽呈時是否有查核貨款確實未清償？）沒有去查核，但是明佳帳上尚未付清」等語，更足徵當時先行擬具之清償證明書時，確有註明應待全鴻公司確實清償貨款始塗銷抵押權之意，並無免除全鴻公司債務或拋棄抵押權之意思，而張宏州縱有將系爭清償證明書交付予原告，亦係基於協助原告所稱欲變現之清償之意思，而無確認債務確已消滅之意思，否則豈會交付形式不完全之清償證明書於前，而又不配合辦理塗銷抵押權於後，此既為原告所明知，自不得以此主張被告有交付清償證明，承認已清償或同意塗銷之合意存在，故縱使原告係於張宏州對外有權代表被告公司之時交付系爭清償證明書，惟係基於前情所交付，足認原告所執系爭清償證明書既不足以證明有與被告為免除債務或同意塗銷抵押權之合意存在，是原告主張被告應依系爭清償證明書之合意配合塗銷抵押權等語，自難採信。
㈢、另前述被告所提出劉俞均所書立之清償說明書，雖載記「全鴻公司2003年6 月5 日將應付帳款經由新林公司及華泰電子同意將應收帳款權益轉賣給予劉德武…以致於全鴻電子於2003年6 月5 日起應付帳款由劉德武負責收款」，及「尚餘港幣22萬陳春生有跟劉德武說請他代為向張宏州索取請求清償，且於98年6 月取得由新林公司開立的清償證明一份及切結書一份…並未拿到貴公司的抄錄卡，經張宏州事後再次書面申請，迄成3 個多月仍未取得…」等語，已與原告之主張不盡相同，且亦與前所認定之事實不符，而難採信，並更證原擬具之清償證明書係由張宏州自行交付予原告，僅欲協助其辦理抵押物變賣事宜，惟如前簽呈內容所示，尚未交付公司變更登記事項卡，而不能完成塗銷抵押權，自不能認被告公司確有同意塗銷抵押權之意思，而抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，於塗銷前均無所謂已拋棄可言，是上開清償說明書尚不足作為有利原告認定之證據，附此敘明。
八、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權業經清償完畢、債權移轉而抵押權不隨同移轉、被告公司有權代表之人同意已清償完畢而發生消滅事由等情，均無可採。從而，原告基於民法第767 條之規定，請求被告塗銷原告所有如附表所示之土地，於90年8 月20日經桃園縣中壢地政事務所以壢登字第366550號收件，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣10,000,000元之抵押權設定登記等語，為無理由，應予駁回。而本件原告其餘主張所擔保之債權將來已確定不發生、被告抗辯債權讓與主體不同、及抵押權擔保之權利主體、債權金額究為多少等攻擊及防禦方法，均不影響本件判決結果之認定，毋庸一一加以論述，併予敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 蔡佩媛附表：
┌───┬────────────┬─────────┐│編號 │ 土地地號 │ 權利範圍 │├───┼────────────┼─────────┤│1 ○ ○○鄉○○段377之12號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│2 ○ ○○鄉○○段377之15號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│3 ○ ○○鄉○○段377之16號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│4 ○ ○○鄉○○段377之17號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│5 ○ ○○鄉○○段377之19號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│6 ○ ○○鄉○○段377之20號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│7 ○ ○○鄉○○段377之25號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│8 ○ ○○鄉○○段377之30號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│9 ○ ○○鄉○○段377之31號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│10 ○ ○○鄉○○段377之32號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│11 ○ ○○鄉○○段377之34號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│12 ○ ○○鄉○○段377之35號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│13 ○ ○○鄉○○段377之39號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│14 ○ ○○鄉○○段377之54號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│15 ○ ○○鄉○○段377之55號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│16 ○ ○○鄉○○段377之56號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│17 ○ ○○鄉○○段377之57號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│18 ○ ○○鄉○○段377之60號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│19 ○ ○○鄉○○段377之61號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│20 ○ ○○鄉○○段377之62號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│21 ○ ○○鄉○○段377之63號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│22 ○ ○○鄉○○段377之64號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│23 ○ ○○鄉○○段377之65號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│24 ○ ○○鄉○○段377之74號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│25 ○ ○○鄉○○段377之75號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│26 ○ ○○鄉○○段377之76號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│27 ○ ○○鄉○○段377之84號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│28 ○ ○○鄉○○段377之85號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│29 ○ ○○鄉○○段377之86號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│30 ○ ○○鄉○○段377之87號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│31 ○ ○○鄉○○段377之88號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│32 ○ ○○鄉○○段377之106號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│33 ○ ○○鄉○○段377之107號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│34 ○ ○○鄉○○段377之108號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│35 ○ ○○鄉○○段377之117號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│36 ○ ○○鄉○○段377之118號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│37 ○ ○○鄉○○段377之119號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│38 ○ ○○鄉○○段377之120號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│39 ○ ○○鄉○○段377之121號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│40 ○ ○○鄉○○段377之139號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│41 ○ ○○鄉○○段377之140號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│42 ○ ○○鄉○○段377之141號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│43 ○ ○○鄉○○段377之142號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│44 ○ ○○鄉○○段377之143號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│45 ○ ○○鄉○○段379之2號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│46 ○ ○○鄉○○段379之3號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│47 ○ ○○鄉○○段379之4號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│48 ○ ○○鄉○○段379之5號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│49 ○ ○○鄉○○段379之6號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│50 ○ ○○鄉○○段379之7號 │ 3519之4 │├───┼────────────┼─────────┤│51 ○ ○○鄉○○段383之1號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│52 ○ ○○鄉○○段383之11號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│53 ○ ○○鄉○○段383之50號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│54 ○ ○○鄉○○段383之91號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│55 ○ ○○鄉○○段383之92號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│56 ○ ○○鄉○○段383之93號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│57 ○ ○○鄉○○段383之98號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│58 ○ ○○鄉○○段383之99號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│59 ○ ○○鄉○○段383之100號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│60 ○ ○○鄉○○段383之101號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│61 ○ ○○鄉○○段383之102號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│62 ○ ○○鄉○○段383之103號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│63 ○ ○○鄉○○段383之104號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│64 ○ ○○鄉○○段383之171號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│65 ○ ○○鄉○○段383之172號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│66 ○ ○○鄉○○段383之178號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│67 ○ ○○鄉○○段383之179號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│68 ○ ○○鄉○○段384之2號 │ 12之1 │├───┼────────────┼─────────┤│69 ○ ○○鄉○○段384之123號 │ 12之1 │├───┼────────────┼─────────┤│70 ○ ○○鄉○○段384之150號 │ 12之1 │├───┼────────────┼─────────┤│71 ○ ○○鄉○○段433之3號 │ 12之1 │├───┼────────────┼─────────┤│72 ○ ○○鄉○○段434之1號 │ 4之1 │├───┼────────────┼─────────┤│73 ○ ○○鄉○○段434之5號 │ 4之1 │├───┼────────────┼─────────┤│74 ○ ○○鄉○○段○○○○號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│75 ○ ○○鄉○○段1757之1號 │ 3之1 │├───┼────────────┼─────────┤│76 ○ ○○鄉○○○段白沙屯小 │ 15012分之1 ││ │ 段58之13號 │ │└───┴────────────┴─────────┘