臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第212號原 告 王寬治
王博文王冠世上三人共同訴訟代理人 沈朝標律師
邱正明律師上 一 人複代理人 顏武男律師被 告 江瑞雲訴訟代理人 賴彌鼎律師複 代理人 邱英豪律師
王道光追加被告 江德來上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，於民國101 年5月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第
262 條第1 項、第2 項、第4 項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論後撤回其訴者，如未得被告同意，前因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因原告訴之撤回而歸消滅。查本件原告起訴後於民國100 年4 月6 日具狀撤回本件訴訟標的全部請求，惟被告江瑞雲前已為本案之言詞辯論，並於同年4 月28日具狀表明不同意原告訴之撤回，依前開說明，則本件訴訟就原起訴聲明第1 項有關被告江瑞雲之起訴部分，自不因原告為撤回之表示而消滅，本院應繼續審理。至原告撤回被告江德來訴訟部分，因被告江德來於100 年5 月
2 日收受上開撤回書狀，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第117 頁），而被告江德來未於該撤回書狀送達後10日內提出異議，依上開規定，已生對被告江德來撤回原起訴之效力，惟原告嗣於100 年6 月3 日以書狀為訴之追加，被告江德來亦在追加之列（即先位之訴部分，詳如後述），故本院就被告江德來部分，於原告追加之先位之訴範圍內，仍應予以審理。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時係依民法第767 條、第880 條規定為其請求
權基礎，主張本件抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，請求被告塗銷抵押權設定登記。嗣於程序進行中，原告撤回對江德來該部分之起訴，復於100 年6 月3 日具狀追加先位之訴，並於先位之訴中列江德來為共同被告。核原告所追加先位之訴，與原起訴時請求之基礎事實雖非同一，然被告江瑞雲對原告追加先位之訴並無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第139 頁言詞辯論筆錄），應視為同意原告訴之追加，故原告對被告江瑞雲追加先位之訴，已合於追加之要件，應予准許。又被告江德來、被告江瑞雲間就本件抵押權之讓與是否屬通謀虛偽之意思表示，實有合一確定之必要，故原告於先位之訴中追加原非當事人之被告江德來為當事人，亦應予准許。
㈡另觀諸原告100 年6 月3 日民事追加起訴狀之記載可知，原
告備位之訴之訴訟標的與原起訴之訴訟標的相同，且其備位聲明中亦無如原起訴聲明第2 項請求被告江德來塗銷抵押權設定登記之記載，故本件備位之訴之被告應僅為被告江瑞雲一人，且原告為訴之追加後之備位聲明僅擴張請求確認抵押權所擔保之債權及請求權不存在，揆諸首揭條文說明，原告此部分訴之變更亦應予准許。
三、本件被告江德來經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈原告所共有坐落桃園縣○○鄉○○段416 、418 地號土地（
重測前為大坪段二坪小段22、21地號，下稱：系爭土地），前於83年1 月11日由被繼承人王貴賜設定最高限額新臺幣（下同）3,072 萬元之抵押權（存續期間：自82年12月22日起至84年12月21日止，收件字號：83年1 月6 日溪字第213 號，登記日期：83年1 月11日，下稱：系爭抵押權）予被告江德來，以共同擔保被告江德來所持有原告本票之債權。詎被告江德來竟與被告江瑞雲基於通謀虛偽之意思表示，由被告江德來將系爭抵押權讓與被告江瑞雲，並完成移轉登記（登記日期：99年1 月22日，登記字號：溪電子字第013680號），復經被告江瑞雲持本院85年度拍字第1129號及臺灣高等法院85年度抗字第2211號拍賣抵押物裁定為執行名義，於99年
5 月11日聲請本院99年度司執字第30253 號強制執行事件拍賣系爭土地，爰依民法第87條第1 項規定請求被告江瑞雲塗銷系爭抵押權之讓與登記。
⒉系爭抵押權擔保之本票債權消滅時效依法應於87年12月21日
完成，系爭抵押權因除斥期間於92年12月21日屆滿而消滅，為此請求確認系爭抵押權擔保之債權及請求權不存在，並依民法第767 條、第880 條之規定請求被告江德來塗銷系爭抵押權之設定登記。
⒊被告辯稱系爭抵押權所擔保者，為被告江德來代償原告王冠
世積欠訴外人簡長旺之借款債權云云，原告否認之。實則，原告王冠世前係與被告江德來間有土地開發合作關係，當時擔保金額約3,000 多萬元，原告才開立本票予江德來以作為資金投資之擔保，此有雙方於83年3 月5 日簽定○○○鄉○○○○○段土地合作開發契約書（下稱：土地開發契約）可稽，是被告所辯不實在。退萬步言，縱可信被告所辯為真，然被告江德來所代償之金額為1,400 萬元，此為被告所不爭執，故系爭抵押權所擔保之債權金額至多僅為1,400 萬元。
而被告江德來持有原告開立之本票面額雖為2,072 萬元，然此乃係1,400 萬元及82年12月至84年12月之利息672 萬元之總和，且被告江德來曾承諾合作開發如逾2 年未完成，不論開發時間逾期多久均不再計息，嗣被告江德來亦已向原告表示拋棄利息債權及請求權，另亦曾向國稅局表示拋棄該利息債權，故超過1,400 萬元之債權部分，不在系爭抵押權所擔保之範圍內。即便被告請求利息有據，惟只得請求最近5 年依年息5%計算之利息，逾此部分則已罹於時效而消滅。
⒋聲明：⑴確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在。⑵
被告江瑞雲應將系爭抵押權之讓與登記塗銷。⑶被告江德來應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
㈡備位之訴部分：
若認被告江德來與被告江瑞雲間就系爭抵押權之讓與非通謀虛偽之意思表示，原告亦引用先位之訴中⒉、⒊之主張提起備位之訴，並聲明：⑴確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在。⑵被告江瑞雲應將系爭抵押權之登記塗銷。
二、被告江德來未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀略謂：系爭抵押權係為擔保被告江德來對原告王冠世之借款債權所設定，因原告王冠世積欠簡長旺借款，致簡長旺聲請拍賣系爭土地，原告王冠世遂向被告江德來借款用以清償簡長旺，並由原告王冠世開立本票供為向被告江德來借款之擔保，被告江德來並曾於85年1 月17日寄發存證信函催告原告王冠世清償借款，但原告王冠世迄今均未清償等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告江瑞雲辯稱：系爭抵押權係原告等之父親王貴賜（已歿）前為擔保原告王冠世向被告江德來之借款，而於82年12月22日提供其原有之系爭土地，設定系爭抵押權予被告江德來，此有抵押權設定契約書、王貴賜與原告王冠世於85年7 月16日聯名提出之民事抗告狀、被告江德來於85年1 月17日寄發催討返還債款之存證信函、原告與王貴賜於82年12月22日共同書立之承諾書可證。此外，依被告江德來於99年11月18日提出之答辯書狀所載，該借款債權係原告王冠世為清償對簡長旺之債務所借，此由被告江德來前於85年至95年間聲請強制執行期間，原告等均未提出異議或任何抗辯等情，可見系爭抵押權確實為擔保被告江德來代償原告王冠世積欠簡長旺之借款債務所設定，本票僅為債權擔保之用。原告雖稱借款係與被告江德來間合作開發土地之投資款項云云，惟原告迄未舉證說明該合夥事業有何出資及約定，且原告所舉之上開土地開發契約之當事人並非被告江德來與原告王冠世，而係由先進工程顧問有限公司、江都建設有限公司為開發單位簽約，與龍潭鄉石門二坪重劃籌備委員會為簽約人，開發報酬對象為開發單位，則該土地開發契約之當事人及報酬對象均非原告王冠世及被告江德來，如何得憑此契約作為合夥依據，遑論該契約之簽定日期（即83年3 月5 日），亦晚於系爭抵押權之原因事實發生日或申請登記日（即82年12月20日、83年1 月6 日），是原告此項主張無以為憑。又觀上開抵押權設定契約書記載之債務清償日期為84年12月21日，則原債權人即被告江德來對原告之借款債權請求權時效自同年12月22日起算15年，被告江瑞雲於99年1 月22日受讓訴外人鄭建國繼受被告江德來對原告之債權及擔保物權暨其他從屬權利，故系爭抵押權擔保之債權，迨至被告江瑞雲於99年5 月11日聲請強制執行時，尚未罹於請求權時效消滅。退萬步言，縱以借款債權日期即82年12月22日起算，亦未違反抵押權人於時效消滅後5 年內仍得實行抵押權之除斥期間規定。另原告雖稱被告江德來已拋棄對其之利息債權及請求權云云，然依財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所93年5 月30日之函文所示，可知該利息債權尚未實現，且無相關證據可資證明被告江德來已拋棄利息之請求權。按此，則原告起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記，實屬無據，顯有濫行起訴之情形等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈原告雖主張被告江德來與被告江瑞雲間就系爭抵押權之讓與
行為係通謀虛偽之意思表示，但為被告江瑞雲所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證之責，惟原告迄未提出任何可證明上開情事之積極證據供本院調查，其空言主張系爭抵押權之讓與無效，請求被告江瑞雲塗銷系爭抵押權之讓與登記，並非可採。
⒉原告固主張系爭抵押權擔保之債權為本票債權，消滅時效已
於87年12月21日完成云云，但為被告所否認，並以前開情詞置辯，而原告既以消滅時效完成為由，主張時效抗辯，並進而請求確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，則原告自應就上開主張負舉證之責。經查：
⑴觀諸被證1 系爭抵押權設定契約書所示，其上並無隻字片
語提及系爭抵押權所擔保者為本票債權，故原告之主張是否可採，已至有可疑。且原告就其所主張本票債權之本票票號、發票人、金額、發票日、到期日為何，並未詳予說明，亦未提出積極證據供本院調查，足見原告並未盡其舉證之責，所述更難遽採。至原告雖舉土地開發契約為證，主張原告王冠世與被告江德來間有土地開發合作關係，原告遂開立本票予被告江德來作為資金投資之擔保云云（見本院卷第75頁背面言詞辯論筆錄），然此與原告嗣後所稱：被告江德來就土地開發先預估一個利潤，原告表示同意，被告江德來怕原告王冠世日後不履行給付開發利潤，因而要求設定抵押權，所以抵押權是利潤的擔保云云（見本院卷第96頁背面言詞辯論筆錄）明顯不符，則原告之主張既已前後不一，自難信其所述為真。況依土地開發契約之記載，立契約書人係先進工程顧問有限公司、江都建設有限公司及龍潭鄉石門二坪重劃籌備委員會，原告及被告江德來均非當事人，故原告執該土地開發契約主張與被告江德來間有合作關係而簽發本票云云，難認屬實。
⑵反觀被告主張原告王冠世因積欠簡長旺債務未清償，遭簡
長旺聲請拍賣系爭土地，原告王冠世為免土地遭拍賣，遂向被告江德來借款用以清償對簡長旺之債務等語，業據被告江德來提出拍賣抵押物聲請書、本院82年11月8 日桃院義民執九字第4679號函為證（見本院卷第67至72頁），且原告王冠世並不爭執與簡長旺間有債權債務關係，亦未否認有向被告江德來借款用以清償對簡長旺債務一事，足見被告上開主張並非憑空杜撰。另觀諸系爭土地登記簿之記載（見本院卷第17、18、24、25），系爭土地設定予簡長旺之抵押權，於83年1 月11日因清償而塗銷抵押權登記，王貴賜復於同日設定系爭抵押權予被告江德來，足見簡長旺抵押權之塗銷，與王貴賜設定系爭抵押權予被告江德來確有其關連性，否則實無如此巧合在同日為之，稽此益徵被告主張王貴賜設定系爭抵押權予被告江德來之原因，係為擔保被告江德來代償原告王冠世對簡長旺之債務等語，確非虛妄。
⑶況王貴賜於本院85年度拍字第1129號拍賣抵押物事件中，
曾由原告王冠世代為撰狀提起抗告，抗告狀內容略謂：「債權人（即被告江德來）原允諾聲請人（即王貴賜）將大坪段二坪小段地號二一、二二等二筆土地面積百分之肆拾參點貳柒做為折抵抵押權款之承諾，並於八十二年十二月二十二日簽下承諾書，其中壹仟肆佰萬元為本金借款，陸佰柒拾貳萬元為利息....，故本金與利息本票自當不應有日期之壓力，其本票只當債信之依據....」等語，更足見王貴賜設定系爭抵押權予被告江德來之原因確為擔保被告江德來對原告王冠世之借款債權無訛，與本票債權全然無關。再者，系爭抵押權擔保之借款債權，原告迄未提出已為清償之證明，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，顯屬無稽。
⑷綜上，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並主張該
債權之請求權已罹於3 年之時效，系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅云云，均非可採。被告主張系爭抵押權擔保之債權仍存在，且其請求權尚未罹於15年之消滅時效，系爭抵押權更未因除斥期間屆滿而消滅等語，可以採信。⒊酌上各情，原告先位之訴以民法第87條第1 項為由，請求被
告江瑞雲塗銷系爭抵押權之讓與登記，及請求確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，暨依民法第767 條、第
880 條之規定請求被告江德來塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，不能准許。
㈡備位之訴部分：
原告備位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，及請求被告江瑞雲應將系爭抵押權之登記塗銷，核其所持理由與先位之訴中請求被告江德來塗銷系爭抵押權設定登記之主張均相同。而系爭抵押權所擔保之債權為借款債權而非本票債權，該借款債權原告迄未清償，且該借款債權之請求權時效為15年而非3 年，系爭抵押權之除斥期間並未屆滿等情，業經本院於先位之訴中詳予認定。準此，原告備位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，並依民法第767 條、第880 條規定請求被告江瑞雲塗銷系爭抵押權之登記，均於法無據，不應准許。
五、綜上所述，被告江德來與被告江瑞雲間就系爭抵押所為之權讓與登記，並非通謀虛偽之意思表示，且系爭抵押權所擔保之借款債權仍存在，該借款債權之請求權消滅時效尚未完成，系爭抵押權亦未消滅等情，均堪以認定。從而，原告提起先位之訴及備位之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權及請求權不存在，並請求被告江瑞雲、被告江德來塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第38
5 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
民事第一庭 法 官 魏于傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 黃瓊儀