臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第45號原 告 快特電波股份有限公司法定代理人 張高圳訴訟代理人 江東原律師
趙文銘律師黃毓棋律師被 告 中華電信股份有限公司電信研究所法定代理人 涂元光訴訟代理人 羅吉日上列當事人間履行契約事件，本院於民國99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬陸仟捌佰貳拾元，及自民國九十六年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣兩造於民國94年11月29日就被告業務所需之「10m 半電波暗室設備」（下稱系爭工程）簽訂採購契約（下稱系爭契約），系爭契約又分為器材設備部分及營繕工程部分，上開二部分金額分別為新臺幣（下同）8,400,000 元、30,282,000元，系爭工程總價共計38,682,000元。嗣因可歸責於被告之事由造成工期延誤（即系爭工程建置預定土地地號內有違建），雙方另於95年9 月1 日簽訂系爭採購契約條款修改協議書（下稱系爭修改協議書）。據系爭修改協議書第2 條付款辦法之約定，被告應於系爭工程驗收合格時給付原告第四階段尾款4,682,000 元，復據系爭契約約定，原告前曾交付被告之履約保證金1,935,000 元，被告亦應於履約驗收合格點收後無息發還。而系爭工程業於96年12月10日經被告驗收合格，依前揭約定，被告自應給付尾款4,682,000 元並返還履約保證金1,935,000 元，共計6,617,000 元。惟原告業已多次促請被告付款，被告卻僅於98年9 月25日給付原告537,164 元，其餘6,079,836元經原告於98年11月10日委請律師寄發存證信函限期十日內清償，至今仍未獲置理。查被告固以原告逾期完工為由，計罰鉅額違約金，片面剋扣其所應付款項，惟系爭工程之工期展延實肇因於被告提供建置系爭工程之土地地號內有多項違建，復又因其他違建及電壓問題，延誤消防安全設備查驗及取得使用執照，依系爭契約之「採購材料投標須知一般條款」第10條第5 項規定，就非可歸責於原告之工期展延部分，被告不應計罰逾期違約金，故被告以其片面認定之逾期完工罰款金額，拒絕清償剩餘尾款及履約保證金共6,079,836 元，實屬無由。
（二）系爭契約計算逾期違約金之截止日應以申報完工為準：查系爭契約一般條款第10條第1 款規定：「售方未能於履約期限交貨時，應以書面敘明原因，向購方申請延期交貨，購方得視實際需要同意或不同意其展延，如同意展延，依延期天數計算逾期違約金」，是被告所述據以剋扣原告工程尾款暨履約保證金之依據乃係針對「售方未能於履約期限交貨」之情形，而所謂交貨日期之計算，依系爭契約一般條款第7 條第4 款第1 目之規定：「在購方驗收者，以該批材料全數送達交貨地點之日為交貨日期」，由此足見「交貨」與「驗收」係屬二事，而計算違約金係以「售方未能於履約期限交貨」之情形，已如前述，故系爭工程計算逾期違約金之截止日自與工程驗收完成無涉，乃繫諸於「工程之交付」時點，是原告既已於96年3 月1 日申報完工，並將系爭工程交付與被告，自無逾期之情，被告竟以原告完工交付後至驗收之日數作為剋扣原告逾期違約金之依據，實屬無據。
（三）縱認有逾期違約情事，本件於兩造簽署修改協議書後仍有因可歸責於被告之事由而造成工程進度推延之情：
1.查系爭器材設備工程中之吸波棉（Absorbers ，詳10m 半電波暗室設備規格書第1.10項）及吸波磚（Ferrite Tile，詳10m 半電波暗室設備規格書第1.11項）等材料，原告分別早於95年9 月2 日、同年6 月24日即自國外進口準備安裝，惟因需要安裝上開設備之建物因違建問題，遲遲無從獲發使用執照，致原告未能如期進場安裝，蓋上開吸波棉、吸波磚等皆屬需鋪設、附著於建築物上之工程，並為其他設備進場之先行工程（吸波棉、吸波磚需先貼附完成，其他設備方得進場，此如同一般房屋之地磚、天花板工程應先完成，家俱方得進場安放），是於系爭建物未經獲發使用執照而得正常使用之情況下，原告無得進場依約施作，此遲至95年12月18日桃園縣政府因被告就部分建物出具切結書後，發予使用執照方始解決，故上開工程進度之推延實有可歸責於被告之事由。至被告提出之監工日誌和之高架作業申請表，並認原告早已進行吸波棉施作工程云云，誠與事實不符，況其中監工日誌係被告片面製作之文書，原告爰否認其真正，且細觀上述文書之內容亦無從推知與吸波棉之安裝有關，被告執此抗辯，殊不可採。
2.次查，被告所謂：「原告自承吸波棉等器材設備於第一次報驗時，品質不符契約所定規格」云云，原告鄭重否認之，系爭器材設備工程中之吸波棉和吸波磚工程並無瑕疵，此觀被告於96年5 月15日以研供簡（96）字第96005 號函所列不合格之品項中全與上述吸波棉（1.10項）、吸波磚（1.11項）無涉可見一斑，益見此乃被告卸責之詞，不足採信。
3.上情亦經證人林義祥到庭證述：「吸波棉的時間是安裝該電波暗室的建築物使用執照核發下來後開始施作」、「（吸波棉及吸波磚的工程是否一定要使用執照核發後才可以施作？）是。因為消防設計的審查時間及程序會因為有無木材而不同。因為先要有木材、木板，吸波棉及吸波磚才能貼附在上面。吸波棉及吸波磚的目的是在於吸收電磁波。所謂的木材木板是在房間內部搭設類似裝潢的隔板。我們當初木材木板及吸波棉及吸波磚的設計是我們先設計好，跟被告溝通之後，經被告同意後，再送審查」、「（所以消防設計的審查及程序會因建築內有木材而費時較久或繁雜？）是」等語明確。
4.綜上，原告因被告遲延取得系爭建物使用執照，致於95年12月19日後方得開始進行吸波棉、吸波磚工程，而依原告公司95年7 月28日（95）快特字第950713A 號函暨附件四所示，原告原所計畫之完工期限為96年3 月13日（於無遲延取得使用執照之情況下），預定開始進行吸波棉、吸波磚內襯結構組裝工程（即證人林義祥所稱內部木材、木板工程）之日期為95年12月3 日，是原告因被告遲延取得系爭建物使用執照至遲延之工程日數至少有28日（計算方式：原計畫係以96年3 月13日為完工日，後遭被告變更為96年3 月1 日，致使原計畫工程需提早12天進行，差額12天；原告原計畫於95年12月3 日開始進行吸波棉、吸波磚內襯結構組裝工程，然事實上於95年12月19日被告取得使用執照後方得實際進行，此差額16天）。
（四）系爭工程關於電子測試部分，並非屬於工程完工之必要項目，若未完成電子測試，並不屬於遲延完工：
查被告援引系爭採購契約投標須知（一）第六條第1 項第
1 款之規定，認本件工程關於電子測試部分，係屬工程完工之必要項目，誠與事實不符，蓋該款規定前經註記（X），可見兩造已明示排除此規定之適用，電子測試部分，非屬工程完工之必要項目，若未完成電子測試，自非屬於遲延完工。退步言之，若鈞院認本件工程關於電子測試部分，係屬工程完工之必要項目，亦應慮及系爭工程半數測試項目早於96年2 至6 月間即已完成，然被告卻以最後測試合格項目之96年11月21日為基準，以全部總工程款之千分之一按日計罰違約金，除與系爭採購契約約定不符外，亦有過高、不相當之情，就此請鈞院依民法第251 條、第252條之規定酌減之。
（五）本件驗收不合格之品項，並不包含營繕工程部分：查系爭營繕工程部分早於95年9 月底前即已完工，並於96年3 月1 日一併報驗，嗣亦經被告驗收無瑕疵通過，此觀被告於96年5 月15日以研供簡（96）字第96005 號函（原證七）所示驗收不合格之品項，並未包括「營繕工程部分」，可見一斑。且被告之所以於96年11月9 日方為驗收，依其所述乃：「營繕工程部分已於95年完工，後來於12月取得使用執照，原告之所以在96年11月9 日才就營繕工程部分驗收，乃因營繕工程與器材設備應一起共同驗收，所以營繕工程須等器材設備安裝完成後始能驗收」（參鈞院99年5 月18日言詞辯論筆錄），由此益證，系爭營繕工程並無遲延完工之情
（六）縱有逾期情事，每日逾期違約金之計算，不應以總工程金額之千分之一計算，而應以未完成工程占總工程比例即依系爭修改協議書第四階段款之千分之一計算：
查系爭契約一般條款第10條第1 款前段規定：「逾期違約金…，每逾一日按契約規定交貨批次價金（含稅）千分之一計罰」；另鈞院卷第36頁背面系爭工程招標書投標須知上「付款辦法」欄位亦明確載明，本件係「分批交貨、分批付款、分批計罰」。次依系爭契約投標須知（一）第5條付款辦法第1 項所載，兩造原約定「鋼構遮蔽物完成、領取使用執照以及所有採購器材交貨點收完成後先付款50％，待安裝完成驗收合格後再付款50％」，後兩造另行簽署系爭修改協議書，就付款辦法變更為「分四階段付款…」，是兩造間無論於契約條款修改前或修改後，就付款部分皆係採取「分批交貨、分批付款」之形式無疑，故本案縱鈞院認有逾期違約之情，且此等逾期係可歸責於原告，則被告所得主張扣罰之逾期違約金亦不應逾652,420 元整（第四期款4,682,000 ×【30,282,000/38,682,000 】×
0.001 ×167 日＝612,102 ）。蓋系爭工程第四階段之交貨批價為4,682,000 元整，然系爭工程營繕工程部分並無驗收不合格之情事，是以系爭工程器材設備部分之標案金額除以總工程款後，與第四階段之交貨批價相乘，以算出第四階段交貨批價屬於器材設備部分之金額，再以之按日計罰千分之一，計算期間為96年5 月18日至10月31日，共計167 日。
（七）若原告有逾期完工之情，並應給付違約金，則本件應由鈞院酌減違約金：
按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 、252 條定有明文。若鈞院認原告有逾期違約之情，且此等逾期係可歸責於原告所致，揆諸首揭法條，亦應慮及本案於96年3 月1 日完工之時泰半工程皆無疑義，被告所指不合格品項僅佔系爭工程極小部分，甚且大部分為欠缺書面保證、測試報告、校正證書等細節事項，就絕大部分工程原告皆已依約施作完畢交付被告，能賜准予酌減違約金。甚且，本件初始若無違建之情，原告本得依約履行，嗣因被告所提供之系爭土地上有違建問題而致無從施作，此本即屬可歸責於被告之事由，然原告本於與人為善之殷實從商原則，從無向被告計較因此工程推延對原告所造成之重大損害，包含工程時程推延所額外支出之人事費用、預付國外廠商鉅額材料費用所失資本利息資出等，甚同意與被告簽訂系爭修改協議書延長工期，以利被告工程之完成，凡此皆已逸脫於法律之外而為無私之協助，詎料，工程順利完工後，被告竟無視原告上開付出，無理剋扣違約金，造成原告血本無歸，請鈞院考量上述前因後果暨被告並未因而受有損害，反倒是原告損失慘重之情況下，能賜予酌減違約金。
（八）被告於本件工程尾款中剋扣保固保證金386,820 元，並無法律或契約上之依據，蓋此部分業經被告於99年8 月24日庭訊時自承：「（被告主張要收取保固保證金的依據為何？）我們在書面中因為作業人員漏列」，故被告據此不為給付工程尾款暨履約保證金，於法不合。
（九）綜上，依系爭修改協議書第2 條付款辦法之約定，被告應於系爭工程驗收合格時給付原告第四階段尾款計4,682,
000 元，復據系爭契約約定，原告前曾交付被告之履約保證金1,935,000 元，被告亦應於履約驗收合格點收後無息發還。今系爭工程業於96年12月10日經被告驗收合格，依前揭約定，被告自應給付尾款4,682,000 元並返還履約保證金1,935,000 元，共計6,617,000 元，惟經原告多次促請被告付款後，被告卻僅於98年9 月25日給付原告537,16
4 元（其逕自扣取逾期違約金5,693,016 元和保固保證金386,820 元），原告爰依系爭契約、修改協議書之法律關係請求被告給付差額6,079,836 元整（6,617,000 －537,
164 ＝6,079,836 ）。並聲明：
1.被告應給付原告6,079,83 6元及自96年12月11日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件工程用地上違建問題業於95年9 月1 日修訂契約時，兩造已合意協商解決：
本案標的建築（即A 棟部分）之預定土地地號內，有被告前屬國營事業及當地實施都市計畫前之建築物（即B 、C棟部分），為無需建築執照與使用執照之合法「違建」，致原告無法於契約原訂期限(95 年8 月8 日) 內完成履約事宜，基於「違建」事項非關雙方責任及契約公平原則，雙方於主管機關桃園縣政府發給建築執照後協商，在95年
9 月1 日完成契約修訂：將因「違建」對原告之不利益完全排除。而修訂契約條款要點為：
1.履約期限：為96年3月1日前完工。
2.付款辦法：第一階段建照取得時付款19,000,000元（含稅）。第二階段：鋼構遮蔽物完成取得使用執照後付款11,000
,000 元。第三階段：完工報驗時付款4,000,000 元。第四階段：驗收合格再付款4,682,000 元。
3.違約罰則：逾期完工依決標總金額38,682,000元，每日計罰千分之一。
4.契約其他條款不變。故工程設備規格、驗收辦法、履約期間與逾期之計算方式及逾期罰款處理方法應依原契約條款。
（二）原告主張「B 、C 棟違建影響後續施工、完工」說詞完全不可採：
蓋雙方不爭執之前述修改協議書，乃是被告應原告95年7月28日(95)快特字第950713A 號函之請（被證29），雙方協商之結果，其施工期（即履約期）已充份考量原告之需求，且依被證29附件二相關時程說明，原告預定chamber實驗室施工日期為95年10月1 日，使用執照取得日期為96年2 月28日；附件四「工程進度規畫表」顯示：原告預定安裝吸波棉磚的日期為96年1 月18日，所需時間為34天。
原告既自承於95年12月18日開始安裝吸波棉磚，顯然較其預定之施工進度超前，益見原告所稱B 、C 棟違建影響後續施工、完工之說詞完全不可採。
（三）至於A 棟使用執照取得與否，不影響吸波棉及吸波磚之施工：
1.依建築法規規定：興建建築物前須申請建造執照、消防圖說審查、建築完工後須申請消防查驗及使用執照，方能據以辦理接水、電；故原告所稱：吸波棉、吸波磚於系爭建物未經獲發使用執照而得正常使用之情況下，原告無得進場施作，在法規上誠屬無稽。
2.依原告專業能力的認知及契約規定：原告95年7 月28日(95)快特字第950713A 號請求修改契約函，其中附件二相關時程說明，顯示：原告預定「chamber 實驗室施工」日期為95年10月1 日，「使用執照取得」日期為96年2 月28日，A 棟建築物設計、請領建築執照、施工、請領使用執照及chamber 實驗室施工，均為原告專業能力所及，亦為依約應完成事項，始提出上開建築時程說明。可見以原告的專業能力，自始就有「chamber 實驗室吸波棉及吸波磚之施工與取得A 棟使用執照之時間完全無關」之認知。
3.契約規定：本案由契約投標須知（一），及規格書前段概說等履約文件均可知：本件10m 半電波暗室（含電波暗室介面），均為本案最主要的設備器材，被證14之工程施工日報表及被證15之高架作業許可申請表，固然未明示：進行吸波棉、吸波磚施作。然兩份文件中載明：工作（作業）內容為：10米chamber 安裝施工，顯然含括吸波棉、吸波磚之施作。顯見，取得A 棟建築使用執照前原告已進行電波暗室施工，且被告依勞工安全衛生法規於95年10月及11月之現場巡視紀錄表，所附現場施工照片顯示：當時已進行鋼構建築物內部之10米chamber 安裝作業。此點亦經原告之現場工程師林義祥於99年9 月28日庭訊中證實：於95年9 至10月已進行電波暗室施工。且本件鋼構建築物（即A 棟建築物）完成即可安裝10米chamber 設備，並不以取得使用執照為必要條件，契約規定「取得使用執照」，是考量經由主管機關認定為具公信力且無爭議的付款條件；相較於契約原付款條件，是絕對有利於原告；被告以出具切結書方式使主管機關儘先發給鋼構建築物（即A 棟建築物）的部分使用執照，被告再據以給付第二階段款項；當時有利於原告的事實行為，如今卻被原告引喻為導致施工遲延的原因，原告的說詞，誠令人有「昨是今非、以怨報德」的感嘆。顯見，原告主張「吸波棉及吸波磚之施工遲延與被告取得A 棟使用執照之時間有關」之主張，顯無足採。
（四）本件原告施工不善品質未達契約規範，致逾期完工，事證明確：
1.本件原告施工不善，不完全履行契約，被告依契約條款計算之逾期日數與罰款，亦屬有理，蓋依系爭契約投標須知第6 條第1 項規定：廠商完工後須填寫完工報驗通知書，由本所( 原告) 確認完工日期。故依本案契約規定：計算逾期違約金之截止日是以被告確認完工日期為準，既不是以驗收完成為準，也不是以申報完工為準。此為避免承售商（被告）以不合格品項蒙混交貨之必要且合理規範。
2.原告依95年9 月1 日簽署之修改協議書，於96年3 月1 日申請完工報驗，此後在被告驗收過程中，原告仍持續修正器材設備施作不符契約規格部份，卻仍未能符合契約規格，被告乃於5 月15日確認不合格，亦即不能被認定為已完工，而首次驗收不合格品項均屬器材設備部份，其中不合格品項中最嚴重者為欠缺1 套轉換器設備、3 項測試報告及2 項校正報告書，此6 種為契約內器材設備規格書、驗收規範及投標須知（一）第8 條第2 項免費保固條件第9項所特別強調者，亦為確認器材設備性能符合契約規格與否及器材設備能否正常運作的最重要文件；原告卻遲遲未能取得公正第三者的測試、校正報告。
3.且依投標須知第8 條驗收方式，第4 項第2 款之規定，驗收結果不符者，改正所費時間視同履約時間，如有逾期，其違約金依第10條罰則第1 款辦理。原告再次於96年10月31日以96快特字961031A 號函聲稱不合格部份已完成改善請求驗收，被告派員進行驗收發現仍有諸多不符規格情事，乃予原告隨被告之驗收作業逐步改善。本件器材設備部分終在96年12月12日通過驗收，被告驗收人員依據事實認定原告之完工日期為96年12月10日。
（五）依照契約內容電子測試部分，屬於工程完工之必要項目，未完成電子測試，即是遲延完工：
按系爭器材設備是被告為執行國家檢驗認證通信器材法規規範而採購建造；依商品檢驗法、商品檢驗業務委託辦法，國家通訊傳播委員會之相關電信設備驗證規範，本設備必須通過測試，被告才具備作為受委託執行商品檢驗業務之法人，故本設備合格與否最重要關鍵就是通過公正第三者的校正、測試。且依系爭契約條件：投標須知( 一) 四、履約期限規定：決標後270 天（包含..、及測試完成）、第六項(1) 指明「本案需於履約期限內完成安裝及測試」，顯示電子測試部分，確是屬於工程完工之必要項目，必須於履約期限內完成，且本採購案契約之規格書第1.16、2.11、4 、5 各點均明文規定須公正的第三者測試合格。故依規格書各該款目，第三人測試自為原告於契約期間內應完成的項目。據上論結，依照法規、合約內容、證人證詞、事實等電子測試部分，確為屬於工程完工之必要項目，若未完成電子測試，應屬於遲延完工。被告認定以公正第三者最後完成電子測試校正日為實際完工日期自是非常公正合理。
（六）本件原告有逾期違約，而逾期日數及罰款計算如下：
1.被告使用單位確認「器材設備部分」完成改善日期為96年12月10日，並於96年12月12日提出驗收合格紀錄，據此原告共計逾期284 日（即96年3 月1 日至96年12月10 日），依契約扣除被告首次驗收時間77天（96年3 月1日 至96年5 月17日) 。應計罰逾期207 日。逾期履約完工每逾一日按全案決標含稅總金額38,682,000元之千分之一計罰，逾期207 日，科罰8,007,174 元，由於契約罰則逾期違約金其上限應不逾契約價金百分之20，故實際科罰7,736,400 元。（計算式：38,682,000×207 天×0.001＝8,007, 174＞實際科罰上限7,736,400 ）。而被告並據此97年1 月22日函知原告：應處逾期罰款7,736,400 元，扣除未付之第四期款4,682,000 元，應再繳付逾期違約金3,054, 400元及保固保証金386,820 元。
2.本件兩造罰款爭議，於訴訟前歷經兩次協商，依協議計算之逾期日數與罰款，於98年6 月11日召開第二次協商會議時，被告充份考慮雙方主客觀因素，首次驗收不合格品項，均屬器材設備部份；且95年9 月1 日修改協議書前之契約條款，是將A棟鋼構遮蔽物及器材設備分別計罰，乃同意將逾期罰款計算基數，由全案總價38,682,000元改為依器材設備總價30,282,000元計罰，並以第三人性能檢測合格日（96年11月21日）為完工日，應計罰逾期188 日，將逾期罰款金額重新計算為5,693,016 元（較依契約條款應受之罰款減少2,043, 384元）。
（七）保固保證金依契約總價1%計收，為雙方共同認知之諾成條款，惟簽約時在書面契約內漏列：
蓋被告處理採購案保固事宜之原則為：保固期一年不收取保固保證金，保固期超過一年則須收取保固保證金；一般器材採購案保固期原則為一年，故原則為無保固保證金；但保固期超過一年則以契約價金之5%為保固保證金，本案採購項目包括營繕工程及器材設備，由投標須知（一）第
8 條第2 項免費保固條件所列保固期間，營繕工程A 棟鋼構遮蔽物為3 年，器材設備則分別為3 或5 年，被告依相關法規之規定又須分別簽訂書面契約，簽約作業時忙中有錯致生疏漏。本件結算契約款項時，雙方共同認知以較少的1%比例計算保固保證金；原告於被證7 及協商過程中，對於被告書面函知收取1%保固保證金，自始至終均無異議。爰此可證本案收取1%保固保證金雖未見諸文字書面，仍為兩造成立之契約內容。且本件事實證明有收取保固保證金的必要：本案器材設備驗收合格迄今未滿3 年，任何人員進入10m 半電波暗室，均須戴安全帽以策安全，原因是原告所安裝的吸波棉，曾經發生自然掉落的情形。相較被告於88年購置迄今已逾10年的3m半電波暗室即無此安全顧慮。
（八）本件原告請求鈞院酌減違約金則不可採：本案原告固然是依其規劃逐步完成契約項目，但並未交付給被告，並無「債務已為一部履行」之問題，且被告對各該逐步完成項目未取得使用權，自是欠缺「因一部履行所受之利益」，實質上應無適用該第251 條之餘地。至於民法第252條規定之適用以「約定之違約金額過高」為要件，本案契約規定之逾期違約金，「每日千分之1 契約價金，累積上限不逾價金總額百分之20」，係依政府採購法主管機關之規範訂定，亦符合司法判決實務，並無過高的疑慮。
（九）綜上，被告有權就應付契約價款及應返還之履約保證金內扣抵原告應擔負之逾期罰款及保固保證金：依本案契約投標須知一般條款十、罰則（一）之規定，原告因履約逾期所須負擔之逾期違約金及保固保證金，「就應付契約價款內扣除或自履約保證金扣抵」。故被告於98年9 月7 日將結算餘款金額537,164 元匯入原告帳戶。乃依據契約條款合理有效之行為。（計算式：537,164 元＝應付尾款4,682,000 ＋應退履約保證金1,935,000 －逾期罰款5,693,01
6 －應收保固保証金386,820 ）。
（十）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：經本院於99年4 月15日言詞辯論期日偕同兩造整理爭點（見本院卷第94頁），及依本件審理所知兩造爭執要旨，整理本件兩造所不爭之事實如下：
（一）兩造前於94年11月29日就系爭工程簽訂系爭契約，系爭工程總價計38,682,000元（包含營繕工程部分8,400,000 元及器材設備部分30,282,000元），而系爭契約所有附件，被告辦理招標時所用之國內採購案招標書所列附件如投標須知、投標須知（一）、10m 半電波暗室設備購案驗收準則、規格書均構成系爭契約條款。
（二）因系爭工程預訂建造土地上有違建建物，兩造於95年9 月
1 日簽訂系爭修改協議書，將履約期限展延至96年3 月1日，並重新更改付款辦法及逾期罰則。
（三）原告業於96年3 月1 日將系爭工程（含器材設備部分、營繕工程部分）報請完工，被告則於96年11月9 日就營繕工程部分驗收完成。
（四）就器材設備部分，被告於原告報請完工後，於96年5 月15日函請原告就如原證七所示不合格項目完成改善（原告收受此函日期為96年5 月17日），原告則於96年10月31日函告被告已於同日完成改善並請求被告驗收，另於96年11月21日洽訴外人財團法人台灣電子檢驗中心（下稱台灣電子檢驗中心）出具最後之校正報告，被告則於96年12月12日提出「器材設備部分驗收合格紀錄」，並認定原告完成改善日期為96年12月10日。
（五）本件被告驗收不合格部分，不包括營繕工程部分工程。
（六）被告業已依系爭修改協議書之約定，給付原告前三期款項，至98年9 月7 日再將被告方面認定之結算餘款金額537,164元匯入原告帳戶。
（七）本件若認原告有逾期履約之情形，計算逾期日數應減去96年3月1日至96年5月17日之首次驗收被告作業日期。
（八）本件兩造並未於系爭契約相關文件上明文約定保固保證金之收取。
四、本院之判斷：綜觀兩造爭執要旨，本件原告之訴有無理由，應審酌者無非：（一）被告以原告有可歸責之事由未於約定履約期限履行契約一事，課處原告逾期違約金，有無理由？（二）若原告確有逾期履約情事，被告所科之違約金有無過高情形？（三）被告主張向原告收取保固保證金有無理由？經查：
（一）系爭工程器材設備部分驗收不合格之改正期間應計入工期，亦即計算逾期違約金之截止日應以被告驗收完成為準：本件原告雖主張依系爭契約一般條款第 10 條第 1 款規定：「售方未能於履約期限交貨時，應以書面敘明原因，向購方申請延期交貨，購方得視實際需要同意或不同意其展延，如同意展延，依延期天數計算逾期違約金」，及系爭契約一般條款第 7 條第 4 款第 1 目之規定：「在購方驗收者，以該批材料全數送達交貨地點之日為交貨日期」，認系爭契約計算違約金係以「售方未能於履約期限交貨」為準，而原告既已於 96 年 3 月 1 日申報完工，將系爭工程交付與被告，自無逾期一節。惟按，系爭契約投標須知第 8 條「驗收方式」第 4 項第 2 款約定：「售方辦理改正所費時間，除招標文件另有規定外，視同履約所費時間，但不包括購方作業所費時間。如有逾期，其違約金依本一般條款第 10 條罰則第 1 款規定辦理。」等語明確；且依投標須知（一）第 4 條亦約定：「履約期限（含安裝天數）：決標後 270 天（包含完成鋼構遮蔽物並取得使用執照、交貨、安裝，及測試完成），分 1批完成」，第 5 條則明定：「鋼構遮蔽物完成、領取使用執照以及所有採購器材交貨點收完成後先付款 50%，待安裝完成驗收合格後再付款 50% 」，第 6 條「安裝與測試」亦約定：「本案須於履約期限完成安裝及測試…廠商完工後須填寫完工報驗通知書，由本所確認完工日期，並辦理驗收事宜，完工日即為履約日」等語明確（見本院卷第17頁背面及第18頁）。而上開條款，均未為兩造於95年
9 月1 日之系爭修改協議書中另有約定。從而，系爭契約關於「履約完工」之認定，顯非以原告申報完工為準，完工後尚須原告向被告報驗，而由被告驗收完成（包括安裝、測試）始得確認完工，而以被告確認驗收完工時為準，但扣除被告作業程序所費時間，至屬明確。反之，若認原告主張有理由，一旦廠商申報完工即無逾期問題，實無法防堵承包廠商為避免逾期違約責任而以品質低落之工作物草率於期限內交貨並申報完工之弊端甚明；準此，被告依上開契約條款對於履約完工之解讀，不僅較符契約精神，兼屬定作人保障工作物完工品質之之必要且合理規範，自堪採信。
（二）本件原告未於履約期限內經被告驗收完工，無可歸責於被告之事由：
1.本件兩造因系爭工程預訂建造土地上有違建建物，於95年
9 月1 日簽訂系爭修改協議書，將履約期限展延至96年3月1 日，承上所述，原告依約應於96年3 月1 日將系爭工程完成，並於期限內經被告驗收合格，合先敘明。
2.而本件原告係於96年3 月1 日將全部工程報請完工，然營繕工程部分並無需改善事項，為被告96年11月9 日驗收完工，此部分並無逾期履約問題，至屬明確。惟器材設備部分，則於被告於96年5 月15日通知將不合格項目完成改善後，原告復於96年10月31日改善完成始請求被告驗收，被告嗣認定原告於96年12月10日始完工，故此部分實有逾期履約問題。原告雖以器材設備工程中前置作業之吸波棉、吸波磚，因需要安裝上開設備之A 棟建物基地上有違建問題無從獲發使用執照，致原告未能如期進場安裝，謂此部分工程進度之推延實有可歸責於被告之事由。被告則否認上情，辯稱使用執照之核發與否，不影響器材設備之安裝等語。然查，兩造於系爭修改協議書既明確就延後履約期限之原因，明載如下：「因本案標的建置之預定建造土地其地號內有違建，至售方無法於契約原訂履約期限完成履約事宜，基於違建事項非關售方責任及契約公平原則」，以原告屬一科技設備之製造商，又具相當商業規模之股份有限公司，應具有相當程度之契約審閱及磋商能力，則兩造既以白紙黑字就延後履約期限之原因詳載如上，應認原告於簽訂系爭修改協議書之時已就違建影響工程之進度審慎評估，以及將來可能受違建影響之程度有所預料，始與被告合意更改履約期限；原告得否事後再以相同原因主張履約逾期仍具可歸責於被告之事由，非無疑問。且據下列理由，本院認本件原告就器材設備部分之逾期履約，並無可歸責於被告之事由，而應由原告單方面負逾期履約完工之責任。
3.按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張有因95年10月13日新發現之違建（廁所旁建物有地下室），造成使用執照延宕至95年12月18日始核准，且在A 棟之使用執照未取得前，不能進入A 棟建物內為10m 半電波暗室裝設吸波棉及吸波磚等節，依上開規定，關於此等有利於己之事實，應由原告負舉證責任。次按，申請使用執照，應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖。供公眾使用之建築物，申請使用執照時，縣市主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，建築法第71至第73條分別亦有明文。而關於本件器材設備部分之吸波棉、吸波磚，證人林義祥即原告派至現場施工管理之工程師證稱：「其目的是在吸收電磁波」、「係貼附在電波暗室內部之木板上」（見本院卷第203 頁），並證稱：「吸波棉及吸波磚之工程一定要在使用執照核發後才可以施作」，其原因在於「因為消防設計之審查時間與程序會因為有無木材而不同…我們當初木材木板及吸波棉、磚之設計是我們先設計好，與被告溝通後，經被告同意再送審查」、「消防設計之審查及程序會因建築內有木材而費時較久或繁雜」（見卷第203 頁）、「（被告訴訟代理人問：既然電波暗室之外殼材料已經標示為鍍鋅銅板，為何要等消防局檢查有無木板？）當時之標示並不是寫電波暗室，但是有電波暗室之平面圖」。由上開法文以觀，雖建物需取得使用執照方得接電、接水使用，然系爭電波暗室內之木材及吸波棉、磚之裝設方式為何，未見原告說明，且裝設吸波棉、磚，與使用執照取得後始能接水、電之輔助有無必然之關係，亦未經證人林義祥證實，由證人林義祥證言所能釐清者，無非：送消防審查之建築圖面中有無木材之設計及材料之實際安裝，將導致消防審查之程序繁雜或有所拖延，因而本件送請消防審查前，經被告同意後，始將未有標示木材之圖面送審，於送審過後，始裝設木材，繼而裝設吸波棉與吸波磚等情。然由上述證人林義祥證言亦尚難認木材、吸波棉、磚之延後施工，乃因法規上或可行性之限制，始得待使用執照核發後方得進行之理由；反之，此一木材、吸波棉、磚之裝設順序，實乃緣由於原告自行決定、設計，徵得被告同意後始施作，並非與使用執照之核發有先後順序上之前提關係，或相當之因果關係，原告又未能舉證吸波棉、吸波磚之施作，於使用執照核發前確不得進行之證據以實其說，自不得以有此「使用執照核發後，原告始進行吸波棉、磚之施作」之客觀事實，遽論此部分工程之遲延有何可歸責於被告之事由。
4.再者，在系爭修改協議書簽立前，由被告提出原告請求磋商履約期限之文件中，被告95年7 月28日函附之附件2「十米半電波設備建照申請相關時程說明」，其中「Chambe
r 實驗室工程施工」預定之開始施作日期為95年10 月1日，為期120 日；而使用執照之取得，則預計為96年2 月28日（見本院卷第212 頁）。顯見，於原告原先之工程規劃上，並無必須取得使用執照後，始得就吸波棉、吸波磚開始施作之順序之情；更徵原告日後於使用執照取得後始開始吸波棉、磚及先置之木板裝設，無非乃因應消防檢查之權宜之計，實與被告是否遲延配合取得使用執照一節，並無關聯，其吸波棉、磚，乃至於電波設備之延後裝設完工，並無可歸責於被告之事由。
5.況本件原告所主張其係於95年12月19日取得使用執照後，始開始吸波棉、磚之安裝一節，由被證14之工程施工日報表中95年10月2 日即有「10米Chamber 安裝施工」之記載（見卷第119 頁、170 頁，原告不否認其形式真正）、被證15之高架作業許可申請表亦就95年10月12日之10米Cham
ber 安裝施工作業提出申請（見卷第120 頁），均在95年12月19日被告取得使用執照之前，而關於此等系爭10米半Chamber 電波暗室工程是否僅施作除吸波棉、磚以外之事項，未見原告釋明，已難認原告主張確於使用執照核發後始施作吸波棉、磚之部分屬實。
6.小結：原告復未曾就其主張新發現之違建（廁所旁建築物有地下室），係可歸責於被告之延遲一事舉證以實其說。綜合上述，原告主張「吸波棉及吸波磚之施工遲延可歸責於被告取得A 棟使用執照之遲延」一節之主張，委無足採。
（三）本件原告之逾期違約金應如何計算：
1.承上所述，原告本件確有逾期履約，且其事由應可歸責於原告。然原告之逾期日數應計至何日為止？對此，原告主張縱有逾期，應計至原告初次驗收不合格後改善之後再次報驗之日即96年10月31日止（見原證八）；被告則主張應計至原告請台灣電子檢驗中心出具最後檢驗報告，嗣經被告就器材設備部分提出驗收報告認定原告96年12月10日完工之日止。兩造主張差異即在於，電子測試部分是否屬於工程完工之必要項目，以及是否以被告確認驗收完工為準。
2.按，依系爭契約附件「10m 半電波暗示設備規格書」第
1.16點規定：「得標廠商於各項儀器設備系統完成組裝整合後，須進行系統整合測試，並由得標廠商自費負責洽公正專業之第三者依據ANSIC63.4 最終版本規定測試…」（見卷第19頁背面）等語明確，另投標須知（一）第4 條亦明載「履約期限：…包含…安裝及測試完成」（見卷第17頁背面），第6 條復明定「本案需於履約期限內完成安裝及測試」（見卷第18頁，且按該項前以「X 」符號標記，由系爭契約通案觀察，應指勾選該項之意思，原告主張乃排除該項適用一節，顯有誤會）。況由證人饒光輝即原告之工程部經理於本院審理時亦證稱：「（被告訴訟代理人問：測試是否為設備所必要的？）合約有說是必要的。（問：測試是否在完工交貨時就要完成？）是。」、「至11月21日才驗證通過，乃因被告一開始傾向找標準檢驗局作測試認證，但經詢問過，發現無可測試設備，乃改請台灣電子檢驗中心作測試，並聯絡被告是否同意，被告同意後安排時間於11月21日驗證通過」（見卷第205 頁）。綜上，顯見本件原告方面商請公正第三人對系爭器材設備進行測試所費之時間，均應計入履約期間內無誤；且原告本應自行尋找測試機構，縱被告當時建議原告找標準檢驗局卻因該局並無測試器材而無法測試，惟以此亦難認被告有何刻意拖延原告完工驗收之情事。從而，原告最後乃請台灣電子檢驗中心於96年11月21日始出具檢驗合格之報告，此前尋找第三人測試至合格所費之時間，仍應計入原告之履約期間內，應堪認定。
3.而依系爭契約招標須知之第6 條「安裝與測試」之約定：「本案須於履約期限完成安裝及測試…廠商完工後須填寫完工報驗通知書，由本所確認完工日期，並辦理驗收事宜，完工日即為履約日」（見本院卷18頁），顯見本件履約完工之日期，應由原告報驗後，由被告確認完工日期，從而，此部分逾期履約日數之爭議，應認：自原告首次報驗完工之日96年3 月1 日起，至被告確認器材設備部分完工改善日期96年12月10日，扣除被告首次驗收所費之作業日數77日（96年3 月1 日至96年5 月17日，此為原告所不爭執），共計原告逾期履約為207 日，堪以認定。
4.惟關於計算逾期違約金之基準金額，原告主張應依系爭契約一般條款第10條第1 款前段規定：「逾期違約金…，每逾一日按契約規定交貨批次價金（含稅）千分之一計罰」，及招標書投標須知上「付款辦法：分批交貨、分批付款、分批計罰」之規定（見卷第14頁背面），並佐以系爭修改協議書之付款辦法變更為「分四階段付款…」等節，從而，以系爭修改協議書之第四期款4,682,000 元及器材設備部分占總工程金額比例，作為基數計算（計算式：4,682,000 元×30,282,000/3 8,682,000）。惟查，依原告上述計算方式，不啻無視系爭修改協議書第3 條關於「逾期違約金之計算以『全案決標含稅總金額38,682,000元』之千分之一計罰」之約定，且由系爭契約器材設備部分條款之付款辦法中勾選「交貨驗收合格後付款，全批交貨、分批付款」（見卷第7 頁）、投標須知（一）第4 條中則約定：「履約期限：決標後270 天分1 批完成」（見卷第18頁）可知，本件交貨批次應僅1 批，且綜觀全案，並無證據可證原告系爭工程有分批交貨之情形，原告雖有係按照自己之施工計畫分段進行系爭工程，惟點交予被告時卻係全批交貨無誤。此徵諸系爭修改協議書中亦僅對於付款辦法改為分四階段付款，並無分批交貨之約定亦明。雖原告另主張由原契約條款有約定「鋼構遮蔽物完成、領取使用執照以及所有採購器材交貨點收完成後先付款50% ，待安裝完成驗收合格後再付款50% 」一節，而認本件有分批交貨之情形，惟觀諸此一條款，實針對分段付款之約定而已，並無何分批交貨之問題，原告此部份主張，即難採信；從而，亦無從依原告主張依最後一批付款金額作為逾期違約金之計算基準。
（四）本件依系爭契約條款計算原告之逾期違約金是否有過高之情形：
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於約定之違約金是否過高，經依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準最高法院79年台上字第1915號判例意旨可資參照。
2.按依兩造於系爭修改協議書第3 條原約定，逾期違約金之計罰，應按每逾一日，依全案決標含稅總金額38,682,000元之千分之一計罰，以此計算原告所應付之違約金即為8,007,174 元，實際科罰7,736,400 元【計算式：38,682,
000 元×207 天×0.001=8,007,174 元，然超逾系爭契約第10條罰則第1 項之契約價金總額百分之20之上限7,736,
400 元】」。
3.然查，系爭工程營繕工程部分於95年11月29日已實際完工，96年3 月1 日報請完工後並無須改善事項，此觀諸原證七被告所提出之不合格項目至明；然因營繕工程器材須與器材設備部分共同驗收，所以營繕工程部分須待器材設備部分安裝完成始能驗收等節，業據被告所自承無誤（見卷第122 頁背面）。再者，細觀原證七之不合格項目15項中，其中1.14、1.16（1 ）、1.16（2 ）、2.11、4 、5 等
6 項乃關於缺少保證書、測試報告、校正證書等校測文書之不合格，且本件被告亦未主張系爭器材設備於使用後，有何異常狀況發生，自難謂此等文書之遲延提出有何致被告客觀上之損害發生；而其餘不合格項目包括「地板可輕易被掀起」、「非所有接頭未附有鎖蓋」、「電線未全部裝設於鐵管內」、「缺LAN/USB 之轉換器」等項目均非屬重大之瑕疵，且被告事後亦未有因此等問題造成客觀之重大損害。
4.再者，考量被告於原告起訴前，曾於98年6 月11日與原告協商逾期罰款問題，亦將逾期罰款之計算基數採取器材設備之總價30,282 ,000 元計算，並就逾期計算之終日（即完成改善日）以第三人台灣電子檢驗中心提出測試報告之日即96年11月21日為準（見本院卷第112 頁、第181 頁背面），此等讓步應係被告衡量原告違約情形及自身所受損害後，所為較合理之計罰方式。
5.綜上，顯見本件若以系爭工程約定之逾期違約金計算方式，即以：系爭工程之總金額為基準，及計至96年12月10日被告確認驗收合格之日止共計207 日，不考慮營繕工程部分早已履約之情形及被告客觀所受之損害，實略有對原告過苛之情形。因此，審酌一切情狀，本院認系爭修改協議書第3 條約定之違約金計算方式，確屬過高，應酌減為5,693,016 元【計算式：30,282,000元×0.001 ×188 日（即96年3 月1 日起至96年11月21日計265 日，扣除96年3月1 日至96年5 月17日計77日）=5,693,016元】，較能兼顧兩造之利益。
（五）被告可否主張向原告收取保固保證金一節：查被告雖主張依兩造認知收取全案總價之1%即386,820 元，謂協商過程中，對於被告書面函知收取1%保固保證金，自始至終均無異議云云，而於最後應付原告尾款及應退履約保證金之金額中扣除「應收保固保證金」一項386,820元。經查，綜觀系爭契約及所有成為契約條款之附件，均無關於保固保證金之約定，此部分業經被告於99年8 月24日時自承「我們在書面中因為作業人員漏列」（見本院卷第179 頁背面），實難認被告有何收取此一保固保證金之契約上依據。而被告逕於尾款及應退履約保證金中扣除上開自行計算之保固保證金金額，雖原告未於起訴前特別針對保固保證金部分爭執，仍未能證明原告締約時曾同意被告此項保證金之收取，且亦不能認原告就此權利有何拋棄之意思。至被告歷來招標之履約習慣雖有徵收保固保證金一節，然此僅存於被告內部認知，並無證據證明原告暸解且同意，尚不能以此作為課徵保固保證金之約定依據。從而，被告課扣契約中未約定之保固保證金金額，於法不合，即應於系爭工程尾款及應退履約保證金之給付中退還原告。
（五）綜上所述，本件依系爭修改協議書第2 條付款辦法之約定，被告應於系爭工程驗收合格時給付原告第四階段尾款計4,682,000 元，復據系爭契約約交付被告之履約保證金1,935,000 元，被告亦應於履約驗收合格點收後無息發還。
今系爭工程業於96年12月10日經被告驗收合格，依前揭約定，被告自應給付尾款4,682,000 元並返還履約保證金1,935,000 元，共計6,617,000 元，而扣除原告之逾期違約金5,693,016 元，即應退還原告923,984 元，而被告僅於98年9 月25日給付原告537,164 元，尚有不足，被告即應再給付原告386,820 元（計算式：923,984-537,164=386,820 ）。從而，原告依系爭契約、系爭修改協議書之法律關係請求被告給付工程款及應退回之履約保證金共計386,820 元為有理由，逾此金額之其餘請求，則於法不合，應予駁回；且系爭修改協議書付款方式之約定，第四階段尾款應於「驗收合格時付款」，而履約保證金部分則依系爭契約條款應於「驗收合格點收且無待解決事項後無息發還」（見卷第7 頁背面），足認尾款及履約保證金之給付，其清償期應為96年12月10日驗收合格日，而於翌日即96年12月11日，被告始負遲延責任，是本件原告請求自96年12月10日起算，尚有未合，惟其自96年12月11日起算之法定遲延利息，則可准許。準此，本件原告請求被告給付386, 820元，及自96年12月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（六）末查，本判決第1 項所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回之。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 黃盈菁