臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第79號原 告即反訴被告 北區聯合資源回收細分類廠股份有限公司法定代理人 戴錦明訴訟代理人 凌見臣律師複 代理 人 陳志偉律師訴訟代理人反訴部分之訴訟代理.
賴鎮局律師被 告即反訴原告 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 沈妍伶律師上列當事人間請求損害賠償（反訴請求給付權利金）事件，於民國99年08月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳仟肆佰肆拾捌萬參仟伍佰玖拾陸元，及自本判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項，於反訴原告以新台幣捌佰壹拾柒萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但若反訴被告以新台幣貳仟肆佰肆拾捌萬參仟伍佰玖拾陸元為反訴原告供擔保後，得免假執行。
反訴原告其餘之假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告即反訴被告方面：
甲、本訴部分：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）128,194,229 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告為解決資源回收細分類問題，乃辦理「桃園縣鼓勵公
民營機構興建營運資源回收細分類廠計畫」（下稱系爭計畫），並於民國96年06月05日公告徵求民間參與，原告根據被告提供之系爭計畫招商文件計算來料權利金費率，並以每公噸1,560 元為報價金額提出申請，嗣經被告甄選、評決原告為最優申請人，兩造於96年11月08日簽立「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分類廠計畫北區契約書」（原證
1 ，下稱系爭契約），依約被告應於原告興建完成資源回收細分類廠（下稱資源回收廠）後，交付所屬環保執行機關所收集之資源物，原告則負責處理桃園縣北區回收之一般廢棄物，並按期支付被告經營權利金（包含「來料權利金」及「營業抽成」）。
㈡原告已依約完成籌辦工作及興建工作，所興建之資源回收廠
於97年06月01日開始營運，處理可進廠資源物及從事與資源回收廠有關之操作營運工作，惟實際進廠之資源物數量、比例，與被告於系爭計畫招商文件中所載數量、比例相差甚鉅，且被告未妥善清除垃圾，致進廠垃圾量暴增，因實際履約情形與招商文件內容嚴重悖離，原告爰依約向被告就上揭「調整來料權利金計價基準及費率」等爭議事項請求提付協調，並依第2 次協調委員會會議結論（原證2 ）提出財務報表暨會計師核閱報告（原證3 ）及協議程序報告書（原證4 ）。詎被告卻於兩造協調過程中，自98年06月22日起中止原告部分營運，北區3 個鄉鎮市公所資源物暫緩進廠（原證5 ），雖經原告澄清、說明被告此舉實非適法（原證6 ），仍未獲善意回應，致原告蒙受重大損害。
㈢其後，兩造於98年08月06日「桃園縣北區資源回收細分類廠
」第4 次協調委員會會議協議如下：1.98年08月21日以前，由原告支付暫付款1,500 萬元，並提出3 家公正單位供環保局擇1 家，擔任執行進場資源物中各項資源物重量，及不可進場之廢棄物（垃圾）重量之查核確認工作，委託費用由原告負擔。2.原告於98年08月28日前支付暫付款，於收到暫付款後環保局於1 週內協調北區6 鄉鎮市公所資源物進入原告公司；另08月28日以前環保局選出其中1 家公正單位辦理進廠資源物查核確認。3.第三公正單位確認結果，若屆時有一方無法同意，後續另委託其他單位確認費用之支出，將另案再議（原證7） 。原告即依上揭會議結論支付1,500 萬元暫付款，而被告於98年08月26日通知龜山鄉、八德市、桃園市各市（鄉）公所資源物進廠，並另建議由訴外人財團法人台灣產業服務基金會（下稱產業基金會）辦理上揭資源物查核確認，原告乃遵循被告指示委託產業基金會辦理查核確認事宜。
㈣嗣原告比較系爭契約招商文件及產業基金會就資源回收廠於
97年06月至98年09月期間進廠資源物組成之查核成果（原證8） ，計算來料權利金計價基準應為每公噸700 元，並於第
5 次協調委員會會議中提案（原證9） ，惟被告於98年11月13日第5 次協調委員會會議時辯稱：系爭契約招商文件僅供參考，且無顧先前歷次會議結論，要求原告於3 日內回覆是否接受環保局要求，將98年08月（含）以前所有欠款在98年11月底前全數支付完畢，倘原告不接受上揭結論，則協調不成立（原證10），有欠公允，嚴重違背前開第4 次協調委員會會議結論。
㈤觀諸系爭契約招商文件附錄「93年至95年之資源回收物中金
屬類及非金屬類重量分配比例及合併計價金額」第3 點「依本計畫招商文件（初稿）第2.2.2 章節有關來料權利金之費率規劃」（原證11）及系爭契約「投資營運計畫書」第四冊財務計畫書有關「重要假設與參數－營業成本及費用一覽表」（原證12），可知系爭契約招商文件所載資源回收量、比例等數據屬系爭契約之一部分，並非僅供參考。被告應依該招商文件所列數量、比例提供足量之資源物，其辯稱：該招商文件僅供參考等語，無足採信。詎被告至今未能依該招商文件所載數量、比例提供足量之資源物，致原告受有重大損失，被告已違約在先，竟於98年11月16日以原告未支付來料權利金為由，停止鄉鎮市公所資源物進廠（原證13），又於98年11月24日扣提履約保證金600 萬元（原證14），再於98年12月03日終止系爭契約（原證15），均難謂適法。原告爰委請律師發函請求被告賠償原告所受之一切損失，並主張以該損害賠償數額抵銷來料權利金及營業抽成（原證16）。㈥茲就原告因此所受之損害分述如下：
1.被告所提供資源物與招商文件所載之資源回收量、比例差異過大，致原告至少受有營收損失54,019,948元：⑴原告於97年06月01日至97年12月31日虧損20,532,619元，但若被告依招商文件所載資源回收量、比例提供資源物，原告預計可得之稅後淨利應為8,110,594 元（原證33、34），則原告於此期間因前述資源回收量、比例差異過大所受損失為28,643,213元（計算式：－20,532,619－8,110,594 ＝－28,643,213）。⑵原告於98年01月01日至98年04月30日虧損20,742,111元，但若被告依招商文件所載資源回收量、比例提供資源物，原告預計可得之稅後淨利應為4,634,624 元（原證35、34），則原告於此期間因前述資源回收量、比例差異過大所受損失為25,376,735元（計算式：－20,742,111－4,634,624＝－25,376,735）。⑶原告因被告未依約提供資源物，於98年05月01日以後所受之其餘損失部分，待計算得出實際金額後再向被告求償。
2.被告無故於98年06月22日至同年09月10日中止桃園市、龜山鄉、八德市之資源物進廠，致原告受有該3 鄉鎮市停止進料毛利損失10,179,907元（計算式如本院卷㈠第12頁所示）。
3.原告依被告就系爭計畫提供之招商文件所載資源回收量、比例等相關數據及資料，與會計原理及財務分析原則，計算「興建營運公司未來年度之預估損益表」（原證34）。被告若依系爭契約所載資源回收量、比例提供資源物，原告即可獲得如該預估損益表所載第2 至6 年度之「稅後淨利」分別為
7.585 百萬元（按：第2 年度為98年06月01日至99年06月01日，預估當年之稅後淨利為15.17 百萬元，但被告於98年12月01日違法終止系爭契約，故第2 年度之預估利益乃以98年12月至99年05月共6 個月之期間計算，則以15.17 百萬元除以2 得出此期間之稅後淨利為7.585 百萬元）、16.46 百萬元、17.77 百萬元、19.12 百萬元、24.23 百萬元，共計85,165,000元。原告因被告未依約提供資源物，損失98年12月至103 年間之預期營業利益85,165,000元。
4.被告未按招商文件所載資源回收量、比例提供資源物，卻違約於98年06月至09月間中止北區桃園市、龜山鄉、八德市之資源物進廠，及違法終止系爭契約，致原告受有營業損失及喪失預期營業利益149,364,855 元（計算式：54,019,948＋10,179,907＋85,165,000＝149,364,855 ），經與被告至98年11月底止得向原告請求給付經營權利金24,155,443元抵銷後，原告尚可向被告請求125,209,412 元，另被告違法扣提履約保證金600 萬元，原告自得向被告請求賠償131,209,41
2 元（計算式：125,209,412 ＋600 萬＝131,209,412 ）。㈦綜上，原告未有任何違約事由，惟被告未按招商文件所載資
源回收量、比例提供資源物，經原告催告被告依約提供之（原證32），被告仍未提供，卻擅自終止系爭契約，被告應負不完全給付責任，並應依民法委任、承攬相關規定負損害賠償責任。原告前寄發存證信函催告被告賠償損失及履約保證金（原證17）均未獲置理。爰依民法第511 條、第216 條第
1 項、第227 條、第231 條、第549 條第2 項等規定，就原告因此所受損害131,209,412 元之其中128,194,229 元，向被告請求賠償之，其餘部分則予保留。
㈧對於被告之抗辯，原告另陳述如下：
1.被告應依原證11、12所載資源回收量、比例提供資源物：⑴系爭契約招商文件附錄「93年至95年之資源回收物中金屬類
及非金屬類重量分配比例及合併計價金額」（原證11），並非僅供投資人參考之用，且系爭契約「投資營運計畫書」第四冊財務計畫書有關「重要假設與參數－營業成本及費用一覽表」（原證12），係原告為投資系爭計畫所提出財務計畫書之內容，觀諸其內容可知原告係依據被告所提之各類回收量、比例計算來料權利金之費率（原證23），並非原告自行假設提出，兩者之內容皆屬系爭契約之一部分（參系爭契約第1.2 條第3 款、第14.9條第3 款、第5 款及原證20系爭計畫招商文件申請須知第7 章第7.2 條約定）。
⑵被告以原證21表1 至表4 所列資源回收量及比例計算來料權
利金費率為每公噸1,457 元，並以該費率金額作為系爭計畫之最低報價金額，要求參與系爭計畫之申請人至少應給付每公噸1,457 元之來料權利金（詳原證22系爭計畫招商文件申請須知附件六每公噸資源物來料權利金報價總表之附註、原證37系爭計畫招商文件申請須知第2.2.3 章節中之第二、㈠點及原證38系爭計畫招商文件申請須知第8.5.1 章節第4 點），則被告至少應依原證11所載內容提供資源物如表4 所列之資源回收量、比例。
⑶被告於系爭契約招商文件載明桃園縣於95年實施垃圾強制分
類政策後，資源回收量有顯著之成長，並預估96年以後資源回收量逐年遞增（原證24、25），且公告民間企業，桃園縣資源回收量有顯著之成長，原告因善意信賴該招商文件而以此作為投資系爭計畫之依據，與被告締結系爭契約，則被告於營運期間提供之資源回收量及比例至少應有如95年資源回收量（即如原證21表1 之數據）。若被告未能依如原證21表
1 所載資源回收量、表4 所載金屬類、非金屬類比例提供資源物，即應與原告按實際進廠之資源回收量、比例重新議定合理之來料權利金費率。
2.原告依「桃園縣北區資源回收細分類廠」第4 次協調委員會會議結論（原證7 ），遵循被告指示委託產業基金會辦理進廠資源物查核確認結果，97年06月至98年09月實際進廠資源回收量為17,499,740公斤，其中金屬類與非金屬類重量比例為9.57％、78.01 ％（原證26），98年11月01日至11月20日之資源回收量為705,144 公斤，其中金屬類與非金屬類重量比例為8.36％、79.55 ％（原證27），上述97年06月至98年09月共16個月實際進廠資源回收量（約17,499公噸）低於原證21表1 所載桃園市1 年之資源回收量18,821公噸；而前述實際進廠資源物之金屬類及非金屬類之重量比例，亦與原證21表4 所載之比例有重大落差。又觀諸財務報表暨會計師核閱報告記載：「繼續營業評估：本公司主要因資源回收物的實際可用數量及其內容比重與招商文件所提供之資料有重大的落差，導致本公司營運持續發生虧損，截至98年04月30日產生累積虧損42,186,752元…」（原證3 第14頁）、協議程序報告書第二、5 、E 點記載：「綜合上述分析，可知實際收入與預算收入產生重大差異的主要原因，係資源回收物之實際可利用產品數量與原先預算回收物可利用組成項目之數量差異甚鉅所致。」（原證4 第12頁），原告確因被告未依約按上述招商文件所載資源回收量及比例提供資源物，蒙受重大損失。
3.原告早於98年05月19日第2 次協調委員會會議前之98年03月02日，即已提出有關來料比例不符招商文件所提比例、數據問題（原證28），並於第3 次協調委員會會議中提案（原證29），屢向被告說明實際進廠資源物與招商文件比例、數據差距極大一事（原證30，並請參酌原證6 ），且於歷次協調委員會中均欲與被告協商上述問題，惟被告及委員會均置之不理，被告辯稱：原告於第5 次協調委員會時突提出「調整來料權利金計價基準及費率」之爭議事項等語，顯非事實。
4.被告提出之先期規劃報告（被證6 ），並非系爭契約之內容，被告據此辯稱：系爭計畫無保證資源回收量、價格或品質之構想等語，為無理由。另被告辯稱：系爭計畫辦理南區資源回收廠之他家公司，並未主張被告應交付一定數量或比例之資源物等語，然該辦理南區資源回收廠之公司是否為相同主張，與本件無涉，被告之此項抗辯，要屬無據。
三、證據：詳見卷內原告提出之各項證物。
乙、反訴部分：
一、答辯聲明：㈠反訴原告之訴及假執行聲請駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：援用本訴部分之陳述，並另稱：㈠反訴原告有債務不履行之違約事由，應負給付遲延責任：
反訴原告所交付之其所屬環保執行機關所收集之資源物，並未嚴格執行分類，且實際進廠之資源物數量、比例，與系爭契約書附件即「招商文件」（申請須知6.4.1 節規定）所載數量、比例相差甚鉅。反訴原告未嚴格要求各鄉鎮公所執行資源物回收分類，經反訴被告函請反訴原告改善，反訴原告亦不否認有未分類完全情形，並函請各鄉鎮公所改善，故反訴原告未依債之本旨交付合於約定之資源物，確有債務不履行之違約情事，應負給付遲延責任。
㈡反訴被告得主張同時履行抗辯權，拒付權利金，反訴原告終止系爭契約不合法：
在98年05月19日第2 次協調委員會會議中，反訴被告即提出因反訴原告未依約交付資源物，並主張同時履行抗辯，要求權利金緩交（見本院卷㈡第77頁會議紀錄），惟反訴原告無視協調內容，竟於98年06月19日發函表示自98年06月22日起停止北區3 鄉鎮市資源物進廠（見本院卷㈡第78頁），反訴被告不得已於98年07月03日發函予反訴原告主張同時履行抗辯（見附件一），反訴原告於98年07月22日函覆系爭計畫招商文件並非契約內容（見本院卷㈡第79頁）。嗣反訴原告不顧第4 次協調委員會議結論，於98年11月13日第5 次協調委員會中要求反訴被告於98年11底前將98年08月（含）以前欠款全數繳清（見附件二），反訴被告於98年11月17日再度發函要求反訴原告依約交付資源物（見附件三），反訴原告竟於98年11月24日發函予反訴被告表示：反訴被告違約事由應於98年11月30日前完成改善，若未依期限改善，反訴原告依契約規定自98年12月01日起止雙方契約（被證3 、反證3），反訴被告已對反訴原告行使同時履行抗辯權，暫免給付權利金之遲延責任，反訴原告終止系爭契約不合法，致反訴被告受有極大損失。
㈢承前所述，反訴原告未依約交付資源物，顯係可歸責於反訴
原告訂約後之行為所致，並非反訴被告於訂約時所能預料，如仍依系爭契約原定權利金給付，顯失公平，參照最高法院93年台上字第2503號、98年台上字第331 號、97年台上字第1516號判決意旨，已有民法情事變更規定之適用，是縱若反訴原告請求有理由，爰依民法情事變更原則請求減少給付。㈣若反訴原告終止系爭契約合法，請求有理由，惟如前述，反
訴原告未依約交付資源物，擅自中止反訴被告營運，並終止系爭契約，已造成反訴被告重大損害，反訴被告除以前述損害賠償債權與反訴原告請求給付之權利金債權為抵銷外，因反訴原告故意不法侵害反訴被告權利，並以民法第184 條第
1 項前段之損害賠償債權與反訴原告之請求為抵銷。㈤反訴原告並未依約嚴格要求其所屬機關交付合於約定之資源
物，卻要求反訴被告依約給付權利金，違反誠實信用原則且有詐欺之嫌，反訴被告爰以其準備書狀㈡繕本送達（按查係於99年06月30日送達）作為撤銷簽訂系爭契約及歷次給付權利金之意思表示。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。
貳、被告即反訴原告方面：
甲、本訴部分：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠緣被告為解決縣內之資源回收細分類問題，於96年06月05日
依促進民間參與公共建設法規定，公告徵求民間參與籌資、設計、施工1 座資源回收廠，並負責營運、操作及維護，嗣於96年09月29日評決由秀霖環境科技股份有限公司（下稱秀霖公司）為最優申請人，並依申請須知規定由秀霖公司出資設立原告公司，再由原告於96年11月08日與被告簽訂系爭契約（被證1 ）。
㈡原告有未支付權利金之違約情事，被告依約扣提履約保證金及終止契約：
1.原告未依約繳納權利金：依系爭契約修正後第四章第4.2.6.約定，原告依下列規定繳交權利金：⑴特許權利金：原告應於系爭契約簽定時，1 次繳交特許權利金共計500 萬元；⑵經營權利金（＝來料權利金＋營業抽成）：①來料權利金：原告須就被告所交付之資源物支付來料權利金，來料權利金之基本費率為每公噸1,56
0 元。來料權利金之支付辦法為將1 年分為3 期，每4 個月為1 期，01至04月為第1 期、05至08月為第2 期、09至12月為第3 期，原告應於每期結束後次月20日前結算並提送結算結果予被告，並於被告核可該結算結果後7 日內支付該期之來料權利金予被告。②營業抽成：原告於每付款期「統一發票營業額」扣除來料權利金後，抽取7 ％固定比例之權利金，其計算期間同來料權利金之方式，即原告應於每期結束後次月20日前結算並提送結算結果予被告，並於被告核可該結算結果後7 日內支付該期之營業抽成予被告，另須檢附該付款期所對應月份之兩期「營業人銷售額與稅額申報書（401）」已申報完成之申報書影本。惟原告於97年06月01日開始營運（參系爭契約第6.2.1 條約定）後，除繳付97年06 月至08月之來料權利金外，即未再依約繳納經營權利金，經被告先後於98年03月27日、05月07日、06月09日、07月01日、11月05日、11月19日通知原告繳納各期權利金及繳清前所積欠之未繳金額（被證2 ），原告僅於98年08月21日先繳納1,50 0萬元之暫付款，截至98年11月底止，原告仍積欠至少23,7 63,965 元之經營權利金尚未繳納（見本院卷㈠第176頁之附表，前述金額尚未計入98年09月至11月營業抽成權利金），另原告亦自認有積欠權利金尚未繳納之事實（參見原告起訴狀第5 頁第2 至3 行）。
2.被告得依約終止系爭契約並提扣履約保證金：⑴原告因積欠權利金，經被告一再催繳後仍未支付，被告乃於
98年11月19日依系爭契約第11.1.2.1條約定：「一般違約事由…5.乙方（即原告）未按時繳付權利金或短報或短繳權利金，經甲方（即被告）限期催繳，逾期仍未支付者。」、及第11.2.2.1條約定：「乙方如有一般之違約事由者，除本契約另有規定外，甲方得為下列處理：…3.因中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」，中止原告全部之營運（原證13），再於98年11月30日前命原告限期改善完成（被證3 ），因原告仍未於期限內補繳權利金，被告不得已於98年12月01日起終止系爭契約（原證15），故被告終止系爭契約於法有據。
⑵本件原告未依約支付權利金，顯已違反其依系爭契約所定之
義務，被告依系爭契約第7.3 條「履約保證金之扣提與沒入」第1 項約定：「乙方違反本契約所定義務時，甲方得依相關規定扣提履約保證。若乙方未依本契約之相關規定向甲方支付罰款時，甲方得自履約保證中扣提相當之金額。」、及第2 項約定：「若因乙方違反本契約所定之義務致甲方終止本契約者，甲方得將乙方所提供之履約保證予以沒入，不足之部分，甲方得逕行求償。」，扣提履約保證金，並無違誤。
㈢被告依約中止原告部分之營運，且協調委員會之結論並無不
公允之處，原告不得以協調進行中而得免除或暫緩支付權利金：
1.被告於協調期間自98年06月22日起中止原告部分營運，係因原告於97年06月01日開始營運，截至98年06月止，原告於支付第1 期（97年06月至08月）之來料權利金後，即未再支付任何權利金，已積欠近1 年之權利金，原告未依約繳納權利金除造成被告所屬環保執行機關損失外，更已造成縣內公共利益有受損害之虞，為免被告所屬環保執行機關繼續受損並維護公共利益，被告於屢次發函催告無效後，乃依系爭契約第11.2.2.1條約定，中止原告部分之營運（停止桃園市、龜山鄉、八德市之資源物進廠，見原證5 ），待原告於98年08月21日依第4 次協調委員會會議結論繳納1,500 萬元之部分權利金後，被告旋於98年08月26日回復原告之營運（反證7），益證被告依約執行，並無違誤。
2.原告於第1 次、第2 次協調委員會會議主張因受金融風暴影響，致資源物變賣價格降低而陷入財務困難，請求暫緩繳交權利金及資源物中應扣除一定比例之垃圾，並未提出「調整來料權利金計價基準及費率」之爭議，而原告提出會計師核閱報告及協議程序報告書，係為證明其所謂營運及財務困難情形，以作為緩交權利金之依據，有相關會議紀錄可憑（被證4 ），此與原告所謂「調整來料權利金計價基準及費率」之爭議事項無關。
3.因原告所提之磅單與月報及財報中數據不同，為核對正確之數據，兩造於第4 次協調委員會會議作成委請第三公正單位查核之結論，惟此與上述「調整來料權利金計價基準及費率」之爭議事項無關。原告於第5 次協調委員會會議始提出「調整來料權利金計價基準及費率」之爭議事項，在場委員認為原告主張之議題前後不一，且調整來料權利金計價基準及費率非屬委員會權責，原告仍有給付權利金之義務，乃作成要求原告應於98年11月16日中午前回覆是否願繳清積欠權利金之結論（原證10），故該次會議結論並無違反第4 次協調委員會會議結論，亦未失公允。嗣原告並未於98年11月16日中午前回覆，被告依約中止原告營運及終止系爭契約，並無不妥。
4.況且，系爭契約第13.5條「契約繼續執行」明定：「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。」，是原告於爭議處理期間仍應繼續執行契約，不因提出協調而得免除或暫緩其給付權利金之義務，故原告積欠權利金未繳，被告自得依約執行，。
㈣本案招商文件中，並無約定被告有交付一定數量及重量比例之資源物予原告之義務：
1.依系爭契約第4.1 條「甲方之主要責任」約定：「本計畫中甲方之主要責任如下：於正式營運起，交付甲方所屬環保執行機關所收集之資源物，另應不定期派員稽查進場之資源物，以減少非資源物進廠。」，可知被告之責任僅在於交付環保執行機關（清潔隊）收集之資源物予原告，蓋被告交付原告之資源物來自桃園縣境內之各家戶，配合各鄉鎮之資源回收日，將可回收之資源垃圾送交清潔隊之資源回收車收集清運，被告無法預料該資源垃圾之數量、成分及組成物，自不可能於系爭契約中就交付原告之資源物為數量、內容或比例之保證或承諾，是系爭招商文件及契約中並無約定被告應交付一定數量、內容或比例之資源回收物，原告主張被告實際交付之資源回收物數量、比例與系爭招商文件所載不符，洵屬無據。
2.原證11及12均非關於被告義務之約定，被告並無依上開文件所列資源回收量、比例提供資源物之義務：
⑴原證11僅係用以說明系爭計畫權利金價格之計算依據，且為申請須知之附錄，並非系爭契約之一部分：
依系爭契約第14.9條第3 款約定，及申請須知第6.4.1 節規定（被證8 ），並未將原證11「附錄93年至95年之資源回收物中金屬類與非金屬類重量分配比例及合併計價金額」列為招商文件之一部分。而依本案招商文件申請須知第2.3.3 條規定，本案之來料權利金係由申請人依其財務計畫評估後報價，惟其金額不得低於每公噸1,457 元（被證5 ），故附錄僅係用以說明來料權利金底價1,457 元之計算依據，即資源物可分為金屬類及非金屬類，依其費率及重量比例合併計算後得出本案之底價，供申請人瞭解並評估本案底價之合理性，其中金屬及非金屬之重量比例雖係參考桃園縣93年至95年回收情形之統計結果，惟此並非指被告保證本案交付之資源回所含金屬及非金屬之重量比例，蓋如前述，被告既無法預料未來收集之資源物數量及內容，實無可能為任何保證；倘被告確有保證交付資源物之金屬及非金屬之重量比例，則契約或相關文件應訂有被告交付資源物內容之查核方式，以茲確認被告交付之資源物比例是否相符，然綜觀系爭招商文件及契約，並未就被告交付之資源物設有任何查核約定，益證原告所稱不實。
⑵原證12為原告自行假設提出之數據，亦不得用以拘束被告：
原證12「重要假設與參數－營業成本及費用一覽表」，係原告於申請參與本案甄選時提出之投資計畫書內容（參原證12上方載有「『桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分類廠計畫』投資計畫書」即明），該表所載數據，係原告為計算財務模型而提出其財務模型中之重要假設與參數，僅係預估性質，並非實際發生之數據，此由該表名稱「重要假設與參數」即明，且相關數據既係原告之假設預估，其當就相關數據之確實與否自負其責，與被告無涉；再者，申請須知第7.2.12條規定「財務計畫書內容至少包括：1.財務計畫：
至少包括本案自償能力分析、總投資規模、自有資金比例、平均融資利率、財務假設參數、計畫內部報酬率（Project
IRR ）、折現率、淨現率（Net Present Value,NPV ）、回收年限（Pay Back Period,PB）等」（反訴被證1 ），亦未規定財務假設參數中應有多少之資源物回收量及組成比例，更未提及被告有依其假設提供一定數量及組成比例資源物之義務，益見該一覽表之數據係原告自行假設提出，與被告無關，則原告就其假設之數據是否確實應自負其責，不得因其假設有誤而認應歸由被告負責。
⑶再觀諸原證23「表1.2-6 重要假設與參數－營業成本及費用
一覽表」載明人事費用以54名員工計，惟反訴被告實際僱用之員工人數並非固定54人，而係依其經營情況增減（反證5），故原證12「表1.2-5 重要假設與參數－營業成本及費用一覽表」之數據，僅係反訴被告參與申請本案時，為試算本案投資成本自行假設之估算，並非實際執行之依據。
⑷況且，原證11及12上均未見被告對資源物之金屬與非金屬重
量及比例有何保證或承諾，原告主張上開文件為系爭契約之一部分，被告應依其所載提供一定重量及組成比例之資源物等語，顯然無據。
3.原證24為歷史數據之彙整，原證25則已敘明係屬推估，不得以此認定被告有應提供一定重量及組成比例資源物之義務：⑴原證24之內容係節取自系爭計畫申請須知第2.1.3 節「本縣
資源回收現況」（被證9 ），由本節標題可知，本節僅在於對桃園縣資源回收情形作一說明，並分析95年資源回收量較往年成長之原因可能係因「垃圾強制分類政策」所致，並非被告有承諾或保證桃園縣之資源回收量每年均能有所成長。⑵至原證25亦係出自系爭計畫申請須知第I-20頁，其內容係被
告根據歷史資料推估未來資源物之數量，並非被告有所保證，此觀其文字用語為「三、資源回收量推估」、「㈠資源回收率推估」、「96~102年間各年資源回收率預估如表2.2-4」即明，原告以此主張被告應提供之資源回收量及比例至少應有如95年度等語，亦屬無稽。
4.被告前依促進民間參與公共建設法施行細則第39條第1 項規定辦理本案之「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分類廠委託專案服務機構計畫先期規劃報告」，依該報告書第2-60頁記載：「…相對的，本案所有的量體與價格均取決於市場機制，主辦機關並未提供任何型態的保證、或平準…」等語，及第4-2 頁記載：「4.1.4 風險與利潤…主辦機關在資源回收物部分未能以『保證量、保證價格、保證品質』方式，給於民間投資人基本量體的保證，進而增加投資風險」等語（被證6 ），可知本案自始於先期規劃時即無保證資源回收物數量、價格或品質之構想，故本案之申請須知及契約文件中並未記載或約定被告應提供一定數量及比例之資源物；而該先期規劃報告既為促進民間參與公共建設法所明定，並為原告及一般大眾所週知，且該報告書存放於被告資料中心，一般民眾均得前往查詢閱覽（被證12），原告於申請投資本案前即應前往查詢閱覽，以便瞭解本案之投資風險，自不得再於事後主張不知或諉稱被告有提供一定數量及比例之資源物等語。另被告將桃園縣分為南、北兩區，分別辦理鼓勵民間興建及營運資源回收廠，原告負責北區，南區由訴外人享運環保服務股份有限公司（下稱享運公司）負責興建營運，兩區契約之主要條款、權利金之計算及繳交方式均完全相同（被證7 ），而享運公司自98年02月01日營運以來均依約繳納來料權利金，從未提出被告交付之資源物應包含一定比例之金屬，可證被告確未保證交付資源物之數量及比例，原告主張被告依系爭契約應交付一定數量或比例之資源物等語，顯然無據。
5.原證26產業基金會之查核計畫，係原告於99年01月間自行委託產業基金會製作（見原證26下方所載日期即明），蓋產業基金會依第4 次協調委員會會議結論出具查核報告，僅在勾稽比對原告之月報表與磅單數量是否相符，並未包含資源物之組成比例（即原證8 ），被告並否認原證26之真實性。
㈤退步言之，縱認被告有提供一定重量及比例資源物之義務（
被告否認之），然如前述，被告無法預料各家戶送交之資源垃圾之數量、成分及組成物，自不可能於系爭契約中就交付原告之資源物為數量、內容或比例之保證或承諾；況影響資源物之重量及比例之原因甚多，例如縣內人口減少、人民環保意識抬頭減少製造垃圾、民眾自行處理回收等，何以進廠之資源物重量或比例不符原告主張者即為可歸責於被告之事由所致，原告應舉證以實其說，原告既未舉證證明被告具有可歸責之事由，自不得請求被告賠償其損害。
㈥綜上，原告有未支付權利金之違約情事，被告依約扣提本案
之履約保證金，中止原告之營運並終止系爭契約，均屬於法有據；況系爭契約既係依促進民間參與公共建設法簽訂之投資契約，且系爭契約中被告無須支付原告報酬，反係原告應支付被告權利金，足見系爭契約與民法承攬契約不同，自不得適用民法承攬相關規定，否則有違促進民間參與公共建設法第12條第1 項規定，原告主張依民法第511 條及第216 條規定，請求被告負損害賠償責任，於法不符。
三、證據：詳見卷內被告提出之各項證物。
乙、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告24,483,596元，並自如本院卷㈠第
176 頁附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：援用本訴部分之陳述，並補充：㈠承前所述，至98年11月底止反訴被告除積欠23,763,965元之
經營權利金尚未繳納（參本院卷㈠第176 頁之附表，其中98年09月至11月來料權利金部分，因反訴被告於98年12月31日始提出結算資料，反訴原告未及發文通知繳款，爰以反訴狀繕本之送達作為結算結果之通知，反訴被告應於收受反訴狀繕本後7 日內繳納權利金予反訴原告）外；再加計依反訴被告提出之98年09月至11月「營業人銷售額與稅額申報書（
401 ）」申報書（本院卷㈡第50、51業），計算98年09月至11月反訴被告應繳納之營業抽成719,631 元【計算式：（統一發票營業額－來料權利金）×7 ％＝（11,246,107＋5,173,902 －6,139,567 ）×7 ％＝719,631 】，故反訴被告積欠之權利金總計為24,483,596元（23,763,965元＋719,631元），爰依法請求如反訴聲明所示。
㈡反訴被告自97年09月起遲未繳納經營權利金，反訴原告不得
已於98年12月01日起終止系爭契約（被證3 、反證3 ），揆諸最高法院91年台上字第1215號判決要旨（反證4 ），系爭契約係自終止時向後失其效力，兩造就系爭契約終止前發生之權利、義務，仍應依系爭契約之約定行使、履行，反訴原告自得依約請求反訴被告給付其尚欠之經營權利金。
㈢對於反訴被告之抗辯，反訴原告另陳述如下：
1.反訴原告並無債務不履行之違約情事：⑴如前所述，反訴原告依約並無交付一定數量及組成比例資源
物予反訴被告之義務，是反訴被告辯稱：反訴原告有未依約交付一定數量及組成比例資源物之債務不履行情事等語，顯無理由。況且，依本案最優申請人秀霖公司提出之「申請切結書」（反證6 ）所載：「…⒒同意對於本申請須知內容若有任何疑義，完全遵照甲方之解釋說明，絕無異議。」，而反訴被告繼受秀霖公司最優申請人之興建營運權（參系爭契約前言），亦須遵守反訴原告對申請須知之解釋，不得異議，反訴原告既已解釋認定系爭申請須知及契約文件並無約定反訴原告有交付一定數量及組成比例資源物之義務，反訴被告即不得再以此為由拒付權利金。
⑵反訴原告並無完全分類資源物與非資源物之義務：
依系爭契約第4.1 條約定：「…於正式營運起，交付甲方所屬環保執行機關所收集之資源物，另應不定期派員稽查進廠之資源物，以減少非資源物進廠。」，可知反訴原告之義務在不定期稽查以減少非資源物進廠，並非百分之百擔保非資源物不進廠，因資源物主要來源係家戶垃圾，其成分複雜，反訴原告僅能要求所屬環保執行機關即清潔隊盡量將資源物與非資源物進行區分，惟難以絕對區分、完全分類，故系爭契約第4.1 條始課以反訴原告以不定期稽查方式減少非資源物進廠之義務。而自97年06月01日反訴被告開始營運，反訴原告為善盡稽查責任，於97年07月25日及08月21日分別發函促請各鄉公所宣導垃圾分類觀念並加強稽查以減少非資源物進廠（見本院卷㈡第72、73頁函文），是於97年09月後非資源物進廠情形即已改善，而反訴被告就此後非資源物進廠情形又未舉證以實其說，足認反訴原告並無「未不定期派員稽查進廠資源物，以減少非資源物進廠」之違約情事。
2.反訴被告不得主張同時履行抗辯權：⑴依系爭契約第4.1 條、第4.2 條約定，反訴原告之義務僅需
交付其所屬環保執行機關即清潔隊收集之資源物，反訴被告則有按期給付權利金之義務，且依系爭契約第13.5條約定，可知除系爭契約另有訂定外，雙方於協調過程仍應依約履行上開義務，反訴被告雖稱：反訴原告交付之資源物與債之本旨不符等語，然如前述，反訴原告並無交付一定數量及組成比例資源物之義務，則反訴原告既已依約交付資源物，反訴被告即不得以反訴原告交付之資源物不符債之本旨，主張同時履行抗辯權而暫免權利金之支付。
⑵承上，反訴原告對資源物與否並無完全分類之義務，故與反
訴被告對權利金之給付，並非立於互為對待給付之關係，依最高法院59年台上字第850 號判例，不能發生同時履行之抗辯。
⑶反訴被告拒付權利金，反訴原告依系爭契約第11.2.2.1條約
定：「乙方如有一般之違約事由者，除本契約另有規定外，甲方得為下列處理：…2.屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部分或全部。…」，於96年06月19日發函停止
3 鄉鎮市資源物之進廠，中止反訴被告部分營運，洵屬有據；況反訴被告於98年08月21日依第4 次協調委員會會議結論繳納1,500 萬元之部分權利金後，反訴原告旋於98年08月26日回復反訴被告之營運（反證7 ），益徵反訴原告依約執行，無何違誤，反訴被告亦不得據此主張同時履行抗辯權。
3.本件並無民法情事變更原則之適用：按情事變更係指締約時之客觀環境或基礎有所變更，並非因可歸責當事人之事由所引起，最高法院97年台上字第60號及94年台上字第2367號判決要旨可資參照。反訴被告以反訴原告有違約情事，認此該當於民法第227 條之2 所稱「情事變更」，已與上開最高法院判決意旨相違，自不得適用民法第
227 條之2 。縱認反訴原告有違約情形，且情事變更原則於可歸責於當事人之事由所致時亦得適用，惟反訴被告仍未證明本件依系爭契約履行顯失公平，自難適用情事變更原則。
4.反訴原告並無債務不履行情事已如前述，反訴被告自不得依民法第226 條、第227 條、第231 條及第549 條第2 項規定請求反訴原告損害賠償；另反訴被告抗辯反訴原告有債務不履行情事，揆諸最高法院43年台上字第752 號判決意旨，應無民法侵權行為之適用，反訴被告抗辯依民法第184 條請求反訴原告賠償損害，於法無據。是反訴被告以對反訴原告之損害賠償債權抵銷本件權利金，並無理由。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。
參、本院得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告主張：被告為解決資源回收細分類問題，乃辦理「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分類廠計畫」即系爭計畫，並於96年06月05日公告徵求民間參與，原告（按投標者為秀霖公司）根據被告提供之系爭計畫招商文件計算來料權利金費率，並以每公噸1,560 元（原為每公噸1,550 元）為報價金額提出申請，嗣經被告甄選、評決原告（秀霖公司）為最優申請人，兩造嗣於96年11月08日簽立「桃園縣鼓勵公民營機構興建營運資源回收細分類廠計畫北區契約書」系爭契約，依約被告應於原告興建完成資源回收細分類廠後，交付所屬環保執行機關所收集之資源物，原告則負責處理桃園縣北區回收之一般廢棄物，並按期支付被告經營權利金（包含「來料權利金」及「營業抽成」，其中關於來料權利金之基本費率即定為每公噸1,560 元）。嗣原告已依約完成籌辦工作及興建工作，所興建之資源回收廠於97年06月01日開始營運，處理可進廠資源物及從事與資源回收廠有關之操作營運工作等情，業據提出與所述相符之系爭契約（見本院卷㈠第14至62頁）、決標文件、招商文件（上開2 份文件見外放之反訴被證一）等為憑，復為被告所不爭執，足信屬實。
二、原告另主張：被告依約有交付一定數量及重量比例之資源物予原告之義務，惟自原告開始營運時起，被告所交付之資源物均未達契約所定之一定數量及重量比例，自屬違約，又系爭契約所定原告應繳納給被告之經營權利金過高，依情事變更原則應予減少，但於雙方協議期間，被告卻片面解除系爭契約並扣提履約保證金600 萬元，以上均造成原告重大損失，故被告依法應賠償原告所受損害等語，則為被告所一一否認，並以前詞置辯。據上，本件之爭點應為：㈠依據系爭契約，被告有無交付一定數量及重量比例之資源物予原告之義務？㈡原告主張：系爭契約所定原告應繳納給被告之經營權利金過高，依情事變更原則應予減少等語，有無理由？㈢被告對原告解除系爭契約並扣提履約保證金，是否合法？茲論述如下：
㈠爭點一：依系爭契約之約定，被告有無交付一定數量及重量
比例之資源物予原告之義務？
1.觀諸系爭契約第四章之章名為「雙方之主要責任」，該章僅有兩個條文（即第4.1 條、第4.2 條），其第4.1 條關於「甲方（即被告）之主要責任」，乃約明：「本計畫中甲方之主要責任如下：於正式營運起，交付甲方所屬環保執行機關所收集之資源物，另應不定期派員稽查進場之資源物，以減少非資源物進廠」，其下第4.2 條則係關於「乙方（即原告）之主要責任」之約定（以上見本院卷㈠第29頁），據此，應認被告就系爭契約之主要責任，即為上開約定之內容，並無關於被告應交付「一定數量及重量比例之資源物」予原告之責。
2.原告雖提出原證11（即系爭計畫招商文件中之附錄：「93年至95年之資源回收物中金屬類及非金屬類重量分配比例及合併計價金額」）及原證12（即原告為投資系爭計畫所製作之「投資營運計畫書」中關於財務計畫書之內容）作為其主張被告有交付一定數量及重量比例之資源物義務之依據，惟查：
⑴觀諸原證11即招商文件之附錄內容，係略謂：依桃園縣政
府環保局提供之95年資源回收統計及行政院環保署資料庫之資料，統計93年至95年桃園縣清潔隊資源回收情形並予以列表，並說明系爭計畫招商文件中所定有關「來料權利金」費率規劃為每公噸1,457 元之計算方式內容等語（見本院卷㈠第132 頁，而此每公噸1,457 元乃為招標文件所定之最低底價，投標者所提出之此項金額越高，評決分數即越高，此見申請須知2.2.3 可明，見本院卷㈠第253 頁）。
⑵觀諸原證12，乃原告為投資系爭計畫所製作「投資營運計
畫書」中關於財務計畫書之「（表1.2-5 ）重要假設與參數—營業成本及費用一覽表（續）」，依其內容，可知係原告為投資系爭計畫前自行計算營運成本及費用時所作之假設與參數之說明，包括其所提供「來料權利金」之費率金額（依該表說明欄所載，來料權利金係以每公噸1,550元計算；而如前所述，原告先前係以每公噸1,560 元為報價金額，嗣兩造系爭契約約定原告應支付被告之來料權利金費率為每公噸1,560 元）如何得出、及各類資源回收物之「回收市場價格與回收補貼費率之和」等數據（見本院卷㈠第133 頁）。
⑶則就原證11、原證12之文件，亦均未見被告應交付一定數量及重量比例之資源物予原告之相關內容。
3.據上，關於系爭契約中原告應給付被告之「來料權利金」費率金額，依招商文件之申請須知，雖規定投標者之報價金額不得低於每公噸1,457 元，然觀諸原告所提之上開原證11、原證12，可知系爭契約所約定之來料權利金費率，乃由原告於投標前依其財務計畫進行評估後始自行報價，經評決為最優申請人後即以其報價之費率金額作為系爭契約之一部，而原證11之附錄，僅為被告用以說明來料權利金底價1,457 元之計算依據，即資源物可分為金屬類及非金屬類，依其費率及重量比例合併計算後得出本件之底價，供投標者瞭解並評估本件底價之合理性，其中金屬及非金屬之重量比例雖係參考桃園縣93年至95年回收情形之統計結果，惟觀諸該附錄（原證11）或系爭契約之各項文件內容，均未約定被告有保證交付一定數量及重量比例之資源物予原告之情，又被告所抗辯稱：因被告無法預料未來所收集資源物之數量及內容，實無可能為任何保證等情，亦非無據；是以原告主張：被告依約有交付一定數量及重量比例之資源物予原告之義務一節，難認有據，無從憑採。
㈡爭點二：原告主張系爭契約所定原告應繳納給被告之經營權
利金過高，依情事變更原則應予減少等語，有無理由？
1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。上開「情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例」（參最高法院94年度台上字第2367號裁判要旨）。又「該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言」（參最高法院93年度台上字第2503號裁判要旨）。再按「情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付」（參最高法院97年台上字第1794號裁判要旨）。
2.原告主張：於訂約後，被告實際所交付原告之來料，與招商文件所載資源回收物的數量、重量均有極大差距，致原告受有重大虧損，應認屬訂約當時無法預料之情事變更，故契約原定原告應繳給被告之經營權利金（費率）過高，應予減少等情，業為被告所否認。查：
⑴原告雖提出其依「桃園縣北區資源回收細分類廠」第4 次
協調委員會會議結論（原證7 ），遵循被告指示委託產業基金會辦理進廠資源物查核確認之結果為據（見原證26、27，附於本院卷㈡第25至29頁，內容略以：97年06月至98年09月實際進廠資源回收量為17,499,740公斤，其中金屬類與非金屬類重量比例為9.57％、78.01 ％【原證26】，98年11月01日至11月20日之資源回收量為705,14 4公斤，其中金屬類與非金屬類重量比例為8.36％、79.55 ％【原證27】，上述97年06月至98年09月共16個月實際進廠資源回收量（約17,499公噸）低於前述原證11即附錄之表1【見原證21】所載桃園市1 年之資源回收量18,821公噸；而前述實際進廠資源物之金屬類及非金屬類之重量比例，亦與原證11即附錄之表4 【亦見原證21】所載之比例有重大落差等語），惟查，觀諸原告所提出前開產業基金會受原告委託所製作之「桃園縣北區聯合資源回收細分類廠進廠資源物組成查核計畫97年6 月～98年09月進出廠憑證查核成果」，其內容提及略以：相關歷史憑證查核資料皆由原告提供，而1.關於進廠憑證之查核成果：原告表示桃園市清潔隊、蘆竹鄉清潔隊、大園鄉清潔隊及觀音鄉清潔隊等所回收之可進廠資源物，均會由清潔隊直接送至原告處進行分類處理，而八德市清潔隊及龜山清潔隊之可進廠資源物則於該清潔隊初步分選後，所有成品均直接載至後端公司進行後續處理。基於上述，相關進廠憑證查核之資料統計，係以桃園市清潔隊、蘆竹鄉清潔隊、大園鄉清潔隊及觀音鄉清潔隊等4 清潔隊運至原告處之進廠磅單，以及八德市清潔隊、龜山鄉清潔隊等2 隊出廠磅單之總和。2.出貨憑證之查核成果：由於原告基於內部營運管理成本，將桃園市、蘆竹鄉、大園鄉及觀音鄉等4 清潔隊之可進廠資源物直接送入原告處分類處理，而八德市清潔隊、龜山鄉清潔隊等2 清潔隊所回收之資源物於該清潔隊回收後，經粗分成玻璃、保麗龍、舊衣、鐵件及綜合可進廠資源物等，即送至後端處理廠，並未實際進入原告處，致造成月報資料與該產業基金會查核成果之差異較多。分析差異原因，主要有四大類，⑴打包材、雜質廠方控管標準不一，⑵八德市及龜山鄉之出貨品項並未進入原告處，無法確實掌握，⑶部分殘餘物出貨資料並未登錄於月報，⑷破碎燈管之比例部分為推估產生。而其中造成最大差異原因，主要即為上開⑵及⑶，此部分建請原告應予說明等語（見本院卷㈠第116 至121 頁）。由上開資料，可知被告依約應交付原告關於桃園縣北區所屬環保執行機關所收集之資源物，包括：桃園市、蘆竹鄉、大園鄉、觀音鄉、八德市、龜山鄉等6 個清潔隊，然原告卻將其中「八德市、龜山鄉」等2 清潔隊所回收之資源物另行送至其後端處理廠處理，未實際進入原告處進行處理，相關報表亦未將八德市、龜山鄉清潔隊可回收之資源物數量、重量比例等數據列入，此不僅影響原告所提出進廠資源物數量、重量等數據之真實性，亦影響被告可向原告收取之經營權利金之計算基準；從而，原告以此主張被告所交付之資源物未達招商文件所載之數量、重量比例，並進而主張其受有重大虧損、系爭契約原定原告應繳給被告之經營權利金（費率）過高等節，均非無疑，難認有據。
⑵再者，任何投資或事業經營，均具有一定程度之風險，而
原告於參與系爭計畫前，即曾提出「投資營運計畫書」，針對：投資計畫總說明、興建營運計畫、操作營運計畫、財務計畫書等4 項予以說明，其中財務計畫書部分則包含重要假設與參數、分年投資經費及資金需求、資金來源籌措、營運收支、現金流量分析、投資效益分析、風險及敏感度分析與管理等項（見原告提出之反訴被證一），足見原告於投標、簽約前即曾針對相關風險進行評估、規劃，則本件尚難認於契約成立後在客觀上有何「非契約成立當時所得預料」之情事變更；至原告於投標、簽約前之所作風險評估若有錯誤，則應屬原告主觀上之認知錯誤，亦非屬客觀事實（環境）之變動。況查，被告當初辦理系爭計畫並公告徵求民間參與時，各投標者於投標時所陳報願意繳納之經營權利金費率之金額高、低，乃為被告甄選、評決之重要標準，且係足以影響原告是否成為最優申請人、得標者之要件之一；是原告於投標時，經評估後始以高價得標，卻於得標並簽約後，始主張經營權利金約定過高，則其此項主張之正當性，亦非無疑。
3.據上，原告主張：依民法第227 條之2 第1 項規定，本件應有情事變更原則之適用一節，與上開規定之要件不符，亦難認有據。
㈢爭點三：被告對原告解除系爭契約並扣提履約保證金，是否
合法？
1.被告抗辯稱：原告自97年06月01日開始營運後，除繳付97年06月至同年08月之來料權利金外，即未再依約繳納經營權利金（按經營權利金包含「來料權利金」與「營業抽成」2 部分），經被告先後於98年03月27日、05月07日、06月09日、07月01日、11月05日、11月19日通知原告繳納各期權利金及繳清前所積欠之金額，原告僅於98年08月21日先繳納1,500萬元之暫付款，截至98年11月底止，原告仍積欠至少23,763,965元之經營權利金未繳等語，業據提出被告之催繳函文多份（見本院卷㈠第242 至246 頁，即被證2 ）及積欠金額附表1 份（見本院卷㈠第176 頁之附表，前述金額尚未計入98年09月至11月營業抽成權利金）等在卷為憑，足信為真。
2.依系爭契約第11.1.2.1條約定：「一般違約事由…5.乙方（即原告）未按時繳付權利金或短報或短繳權利金，經甲方（即被告）限期催繳，逾期仍未支付者」，第11.2.2.1條約定：「乙方如有一般之違約事由者，除本契約另有規定外，甲方得為下列處理：…3.因中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約」，第7.3 條「履約保證金之扣提與沒入」第1 項約定：「乙方違反本契約所定義務時，甲方得依相關規定扣提履約保證。若乙方未依本契約之相關規定向甲方支付罰款時，甲方得自履約保證中扣提相當之金額」，該條第2 項約定：「若因乙方違反本契約所定之義務致甲方終止本契約者，甲方得將乙方所提供之履約保證予以沒入，不足之部分，甲方得逕行求償」，以上有系爭契約在卷可參。如前所述，原告自97年06月01日開始營運後，除繳付97年06月至同年08月之來料權利金外，即未再依約繳納經營權利金，經被告多次催繳後僅曾支付一筆暫付款1,500 萬元，截至98年11月底止，原告仍積欠至少23,763,965元之經營權利金，從而，被告依約於98年11月19日中止原告全部之營運（見本院卷㈠第134 頁，即原證13），再於98年11月30日前命原告限期改善完成（見本院卷㈠第247 頁，即被證3 ），因原告仍未於期限內補繳權利金，被告遂於98年12月01日起終止系爭契約（見本院卷㈠第138 頁，即原證15），經核與前開系爭契約之約定均無不合，是被告據以解除系爭契約，於法有據。
3.另依系爭契約第7.3 條「履約保證金之扣提與沒入」第1 項約定：「乙方（原告）違反本契約所定義務時，甲方（被告）得依相關規定扣提履約保證。若乙方未依本契約之相關規定向甲方支付罰款時，甲方得自履約保證中扣提相當之金額」，該條第2 項約定：「若因乙方違反本契約所定之義務致甲方終止本契約者，甲方得將乙方所提供之履約保證予以沒入，不足之部分，甲方得逕行求償」，亦有系爭契約可資參照。如前述，本件原告未依約支付權利金，已違反其依系爭契約所定之義務，則被告依上開約定扣提履約保證金，亦無不合。
4.原告另主張：被告於兩造持續進行協調期間，竟擅自終止系爭契約及扣提保證金，並不合理等語，惟查，依系爭契約第
13.5 條 「契約繼續執行」約明：「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限」（見本院卷㈠第58頁），而觀諸兩造所提出之雙方歷次協調會議紀錄內容，亦無關於被告不得終止契約或扣提保證金之協議，是以被告所稱：於雙方協調期間，原告仍應繼續履約並繳納契約所定之經營權利金，不因協調進行中而得免除或暫緩支付權利金等語，確屬有據。故原告此部分主張，亦難憑採。
三、據上所述，原告主張：被告有違約情事，且系爭契約所定之經營權利金過高，應予減少，又於雙方協議期間，被告片面解除系爭契約並扣提履約保證金600 萬元，以上均造成原告重大損失，故被告依法應賠償原告所受損害等語，均屬無據，是原告依據民法第511 條、第216 條第1 項、第227 條、第231 條、第549 條第2 項等規定，請求被告賠償給付128,194,229 元及相關法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，因訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、承前所述，反訴原告主張：反訴被告截至98年11月底止尚積欠23,763,965元之經營權利金尚未繳納（見本院卷㈠第176頁之附表，其中98年09月至11月來料權利金部分，因反訴被告於98年12月31日始提出結算資料，反訴原告未及發文通知繳款，爰以反訴狀繕本之送達作為結算結果之通知，反訴被告應於收受反訴狀繕本後7 日內繳納權利金予反訴原告）等情，業據提出前述統計附表（本院卷㈠第176 頁）及相關繳款通知及計算函文（本院卷㈠第202 至206 頁）在卷為憑，而上開反訴原告計算「經營權利金」之計算式，亦核與系爭契約相符（按系爭契約第4.2 約定略以：「經營權利金＝來料權利金＋營業抽成」：①來料權利金：原告須就被告所交付之資源物支付來料權利金，來料權利金之基本費率為每公噸1,560 元。來料權利金之支付辦法為將1 年分為3 期，每
4 個月為1 期，01至04月為第1 期、05至08月為第2 期、09至12月為第3 期，原告應於每期結束後次月20日前結算並提送結算結果予被告，並於被告核可該結算結果後7 日內支付該期之來料權利金予被告。②營業抽成：原告於每付款期「統一發票營業額」扣除來料權利金後，抽取7 ％固定比例之權利金，其計算期間同來料權利金之方式，即原告應於每期結束後次月20日前結算並提送結算結果予被告，並於被告核可該結算結果後7 日內支付該期之營業抽成予被告，另須檢附該付款期所對應月份之兩期「營業人銷售額與稅額申報書（401 ）」已申報完成之申報書影本，見本院卷㈠第29至30頁），足信屬實。此外，反訴原告另主張：除上開欠繳金額，復加計依反訴被告於本件訴訟中始行提出之98年09月至同年11月「營業人銷售額與稅額申報書（401 ）」申報書，計算98年09月至11月反訴被告應繳付反訴原告之營業抽成為719,631 元【計算式：（統一發票營業額－來料權利金）×
7 ％＝（11,246,107＋5,173,902 －6,139,567 ）×7 ％＝719,631 】，則反訴被告積欠之權利金總計為24,483,596元（23,763,965元＋719,631 元）等情，亦據提出前開401 報表（見本院卷㈡第50、51頁）及計算式為憑【關於反訴原告請求之總金額及利息，詳如本判決之附表】，亦足信屬實。
二、反訴被告雖抗辯稱：反訴原告未依約交付資源物，顯有違約，且系爭契約所定經營權利金過高，又反訴原告終止契約不合法，造成反訴被告重大損害，反訴被告並得以債務不履行及侵權行為之損害賠償債權主張抵銷等語，惟如前所述，反訴被告之前開抗辯均屬不足採信，至反訴被告另主張：反訴原告對反訴被告有故意不法侵害行為，依民法第184 條規定反訴被告依法得請求反訴原告負損害賠償之責一節，亦未見反訴被告舉證以實其說，是反訴被告之前開抗辯，亦無從憑採。另反訴被告又稱：反訴原告未依約嚴格要求其所屬機關交付合於約定之資源物，卻要求反訴被告依約給付權利金，違反誠實信用原則且有詐欺之嫌，反訴被告爰以其準備書狀㈡繕本送達（按查係於99年06月30日送達）作為撤銷簽訂系爭契約及歷次給付權利金之意思表示等語，惟仍如前述，反訴原告乃依約請求反訴被告給付權利金，自無違反誠實信用原則或詐欺之情，則反訴被告主張欲撤銷簽約及歷次給付權利金之意思表示一節，本屬無據，附此敘明。
三、據上所述，反訴原告依據系爭契約，請求反訴被告給付上開欠繳之經營權利金24,483,596元，及自本判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之部分（利息起算日部分），為無理由，應予駁回。
四、末以，關於反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核要無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回致失所附麗，故應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述，併此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 周玉羣附表：
【原告即反訴被告所積欠經營權利金之金額及利息起算日】┌─────┬───────┬──────┬──────┬───────────────────────┐│期間別 │經營權利金項目│金額(新台幣)│利息起算日 │依據(證2)及說明 │├─────┼───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│97年6-8月 │來料權利金 │ 0(已繳)│ │ ││ ├───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│ │營業抽成 │ 715,159元│98年5 月14日│府環綜字第0980500710號函 ││ │ │ │ │（經以反訴被告之暫付款扣抵後，此筆欠款已不得再││ │ │ │ │請求） │├─────┼───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│97年9-12月│來料權利金 │11,302,555元│98年4月3日 │府環綜字第0980500487號函 ││ │ │ │ │（經以反訴被告之暫付款扣抵後，此筆欠款已不得再││ │ │ │ │請求） ││ ├───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│ │營業抽成 │ 470,353元│98年7月8日 │府環綜字第0980039627號函 ││ │ │ │ │（經以反訴被告之暫付款扣抵後，此筆欠款已不得再││ │ │ │ │請求） │├─────┼───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│98年1-4月 │來料權利金 │12,656,895元│98年6月16日 │府環綜字第0980500866號函 ││ │ │ │ │（經以反訴被告之暫付款扣抵後，此筆欠款本金應尚││ │ │ │ │餘10,144,962元；而本件之利息起算日，即應僅指自││ │ │ │ │此項以下所載之各利息起算日） ││ ├───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│ │營業抽成 │ 462,707元│98年7月8日 │府環綜字第0980039627號函 │├─────┼───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│98年5-8月 │來料權利金 │ 6,495,323元│98年11月12日│府環綜字第0980501955號函 ││ ├───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│ │營業抽成 │ 521,406元│98年11月26日│府環綜字第0980077373號函 │├─────┼───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│98年9-11月│來料權利金 │ 6,139,567元│99年04月19日│（按反訴原告係聲明自反訴狀繕本送達後7 日起算，││ │ │ │ │經查係於99年04月12日送達，見本院卷㈠第209 頁）││ ├───────┼──────┼──────┼───────────────────────┤│ │營業抽成 │ 719,631元│99年08月27日│（說明：按於反訴原告提起反訴時，因反訴被告尚未││ │ │ │ │提出98年09月至11月之「營業人銷售額與稅額申報書││ │ │ │ │（401 ）」，致無從計算營業抽成金額，嗣於本件訴││ │ │ │ │訟中待反訴被告完成結算後，反訴原告始以反訴準備││ │ │ │ │㈠狀補正此項營業抽成金額及聲明，而其遲延利息起││ │ │ │ │算日，比照上一項（來料權利金）之請求方式應同為││ │ │ │ │「自訴狀繕本送達後7 日起算」，因反訴原告係自行││ │ │ │ │寄送上開反訴準備㈠狀，故本院爰以本院99年08月20││ │ │ │ │日言詞辯論期即反訴被告當庭陳明有收受上開書狀之││ │ │ │ │日，作為送達之日。 │├─────┴───────┴──────┴──────┴───────────────────────┤│小計： 39,483,596元 ││核計反訴被告尚欠金額：39,483,596元－暫付款1,500萬＝24,483,596元。 │├───────────────────────────────────────────────────┤│附註： ││1.依系爭契約第4.2 條約定，反訴被告應以四個月為一期繳納經營權利金，即1-4 月為第一期，5-8 月為第二期， ││ 9-12月為第三期。 ││2.因反訴被告係自97年6月1日開始營運，故該期係自97年6月起至8月止。 ││3.因反訴被告遲未繳付經營權利金，反訴原告於98年12月1日終止系爭契約，故該期結算至98年11月底止。 ││4.關於反訴原告所請求之利息起算日，因反訴被告就上開欠款曾支付一筆暫付款1,500 萬元，經予以扣抵後，本件利││ 息起算日，應僅指自98年1-4月「來料權利金」該筆欠款以下之各筆利息起算日。 │└───────────────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 楊郁馨