臺灣桃園地方法院民事判決 99年度醫字第1號原 告 廖苡婷法定代理人 廖國華
曾琬萱訴訟代理人 鄧湘全律師複 代理人 王唯鳳律師被 告 吳祚履即桃園市婦茂.
尤翠汶共 同訴訟代理人 詹德柱律師被 告 丁增州訴訟代理人 廖于清律師複 代理人 曾冠銓上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十八年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之母曾婉萱於民國96年間因懷孕為確保胎兒身體健康，
自懷孕初期即至被告吳祚履即桃園市婦茂婦幼診所（下稱婦茂診所）進行門診，並由被告吳祚履任主治醫師負責產檢，
96 年12 月25出現產兆於當日即進入婦茂診所待產，並於96年12月26日凌晨2 時左右由被告丁增州醫師接生產下原告，後續則由被告婦茂診所負責照護原告。原告自96年12月27日起即持續有吐奶與黃色液體、出現血絲便之情況，但被告婦茂診所均無人將該情形告知原告家屬，亦未為必要之診療措施，至96年12月29日被告吳祚履醫師通知原告家屬原告要轉院至林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）作進一步檢查，惟原告父親趕至婦茂診所時發現原告已奄奄一息，便自行將原告送至長庚醫院進行診療，經診療後醫師告知原告已因胃破裂2 公分，整個腹部內流出約100cc 腹水及食物液體，且有敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血症而有性命之憂，遂緊急開刀實施腹部探查手術及胃修補，後續並發生小腸壞死，於97年1 月9 日、同年2 月25日分別接受空腸造口手術、關閉造口及闌尾切除術，導致原告之小腸壞死切除後僅剩25公分（即短腸症），終身無法正常飲食，必須仰賴全靜脈營養注射宜維持生命。
㈡依據被告婦茂診所提供之護理紀錄內容顯示，原告自出生後
即有持續不正常吐黃色液體、血便之情形，被告均未告知原告家屬上開情形，且被告尤翠汶於會診原告後給予消化性藥物治療，此部分情事亦未讓原告家屬知悉，使原告家屬完全不瞭解原告異常情形。原告本可盡早轉診至長庚醫院，卻因被告婦茂診所堅持一定要原告父母到診所辦理轉院手續而遲誤送醫，被告顯有違反醫師法第12條之1 之情形，未盡告知義務，有所過失。
㈢被告婦茂診所於原告出生後即製有護理紀錄記載原告住院之
詳情，而被告丁增州對原告病情之判斷需參酌護理紀錄及原告當時之臨床症狀，方能為正確之診療，惟被告丁增州竟辯稱「其值班階段均未出現如原告所稱『含膽汁之嘔吐物及腹脹之症狀』，亦無需斷食或有應立即轉診治療之必要」，顯見其於診療過程未詳究護理紀錄之記載，僅單純就原告當下之臨床症狀判斷病情，顯有過失。又由護理紀錄可知，被告丁增州於96年12月28日與小兒科醫師即被告尤翠汶會診原告前，原告已有吐奶、吐黃色液體及解血絲便之情形，而由行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000 鑑定書（下稱第一次鑑定書）鑑定意見㈡、㈢可知，原告已出現腸阻塞之症狀，惟被告丁增州僅指示等候被告尤翠汶會診後即置之不理，足見被告丁增州對原告之診療處置有所過失。又倘被告丁增州就原告已出現腸阻塞之症狀後，已有腸阻塞之懷疑，則由醫審會第一次鑑定意見㈣可知「若有腸阻塞之疑慮時，應停止餵食安排進一步檢查」，然被告丁增州於此種情形下並未醫囑「停止餵食安排進一步檢查」。另被告婦茂診所縱無相關檢查設備可確認原告病情，依醫療法第73條規定，被告丁增州即應建議轉診，是被告丁增州於診視原告後若有腸阻塞之懷疑，卻未採取禁食及進一步檢查或安排轉診，即有過失。再者，被告丁增州既開立會診單即表示原告血便、吐黃色液體之現象非屬正常，需兒科醫師進一步檢視觀察，於開立會診單時兒科醫師即被告尤翠汶既無法即時會診時，被告丁增州即有義務向家屬告知原告病情，倘被告丁增州當下將原告異常現象告知家屬，原告父母即可思考是否另轉他院或其他決定，被告丁增州顯有違反醫師法告知義務之情形。
㈣依據醫師法第12條之1 規定，被告尤翠汶於會診原告後，對
原告所為之投藥依法須告知原告家屬，然而，被告尤翠汶並未依法分析病症或為任何建議。再者，被告尤翠汶於會診前，對於原告之病症應要有詳細了解，會診當時原告即出現有「血絲便及黃色液體嘔吐現象」，亦即原告已出現疑似腸旋轉不良、腸阻塞之症狀。被告尤翠汶為專業之小兒科醫師，若對原告出現之症狀無腸阻塞、腸旋轉之懷疑，則被告尤翠汶就其醫學知識有所缺乏，又未查詢醫療書籍以瞭解原告症狀可能為哪類疾病之病徵，即有過失。若被告尤翠汶對原告出現之症狀有腸旋轉不良、腸阻塞之懷疑，卻未進一步以儀器確認是否為腸旋轉不良、腸阻塞，亦未為禁食之醫囑，甚且開立與腸旋轉不良、腸阻塞無關之消化藥物治療，被告尤翠汶顯有過失。
㈤依據醫審會第一次鑑定意見表示：「㈢腸阻塞會有吐膽汁之
現象，但吐膽汁並非就是腸阻塞。當發現是腸阻塞導致之吐膽汁時，應該禁食。㈣若新生兒長時間未解便應進行身體檢查，若有腸阻塞之疑慮時，應停止餵食安排進一步檢查。…㈩…新生兒胃穿孔為一發生率極低，病情變化急遽之疾病…當新生兒出現血絲便，且有多次吐奶及吐黃色液體，應做身體檢查並進一步處置。」等語。又醫審會編號0000000 鑑定書（下稱第二次鑑定書）鑑定意見表示：「㈡⑵…腹脹症狀之進展速度不一（文獻上並無具體數據），可能在穿孔時突然快速惡化。故本案病嬰之胃穿孔是具有急速性。…⑶所以醫師面對吐奶頻繁、黃色液體嘔吐之新生兒，應提高警覺，評估活動力及腹脹現象，觀察其他腸阻塞之證據。若有腸阻塞之跡象，應以緊急狀況處理，包括禁食、安排影像檢查。」等語，被告吳祚履於96年12月29日上午9 時30分檢視原告病況後，決定予以禁食並積極聯絡長庚醫院，可推論被告吳祚履當時對原告病情應已有腸旋轉不良、腸阻塞之疑慮，始會有「禁食」、「主動聯繫長庚醫院」等舉動。而原告母親出院時曾與被告婦茂診所簽立一紙緊急就醫同意書，其上第二條載明：「乙方（即被告婦茂診所）若無法及時通知或通知不到甲方（即原告）時，甲方同意乙方得由乙方門診之醫護人員先依受託孩童之最佳利益作必要之緊急醫療處理，並每十分鐘通知甲方乙次至甲方到場為止。若已送醫就診時，乙方亦需通知甲方就診相關訊息為止，甲方對乙方之緊急醫療行為決無異議。甲方受託幼童如有送醫治療之必要時，乙方需依甲方填寫『緊急就醫同意書』所指定醫院就醫診治。」，被告吳祚履於29日上午9 時30分即發現原告有轉院之必要，卻拖延至下午3 時始讓原告父親自行送醫，被告吳祚履顯然違反醫師法第21條遲延送醫之情形。至醫審會第一次鑑定意見認為被告吳祚履無遲延轉診之情形，其乃係依據護理紀錄之記載，醫審會並不知悉被告吳祚履於96年12月29日上午9 時30分即有要將原告予以轉診之決定，卻遲至當日下午
3 時30分始由原告父親自行將原告送至長庚醫院，期間長達
6 小時之久，原告完全未受到任何即時適當之處置，醫審會此部分認定顯有漏未判斷之處。另依據醫療法第73條第2 項規定，轉診時應填具轉診病歷交予病人，但被告吳祚履卻未將原告有持續嘔吐黃色液體之情形記載於轉診病歷摘要，僅記載持續嘔吐，惟該吐膽汁之症狀是判別原告病情之重要資訊，被告吳祚履未於轉診單中記載，有所過失，已違反醫療法第73條第2 項之規定。
㈥根據長庚醫院出院病歷摘要記載原告「入院時」就有「含膽
汁之嘔吐及腹脹」、「發燒、黃疸、嚴重脫水、發炎指數16.21 、高膽紅素血症、電解質不平衡、代謝性酸中毒、呼吸性酸中毒、腎功能損傷、X 光看到氣腹、中空氣穿孔等」現象，然被告婦茂診所之護理紀錄記載原告離所前並無腹脹之情形，與長庚醫院入院診斷明顯不同，而病情惡化再怎麼快亦不可能在半小時內由正常發展成胃破裂，常理而言，胃因病破裂不可能在一瞬間，且胃破裂前亦不可能無任何疼痛及反應，顯見被告婦茂診所確有記載不實之情形，是被告辯稱原告於婦茂診所時身體狀況良好，可能是半小時之轉診過程病情急遽惡化，顯不足採。被告復辯稱原告於婦茂診所期間均無腹脹情形，故原告並無小腸旋轉不良引發腸阻塞之情形，然被告所辯除與長庚醫院入院診斷內容不符外，於網路上查詢所得醫學知識「1 歲以內患兒發生膽汁性嘔吐應首先考慮腸旋轉不良」、「嬰兒嘔吐膽汁樣物，即使腹部平坦表現正常，也不能排除腸旋轉不良，需進一步檢查明確診斷」、「膽汁性嘔吐患兒，必須積極診治，絕不允許只作觀察而任其發展至絞性腸梗阻…」，故被告以原告腹部平坦辯稱原告並無小腸旋轉不良引發腸阻塞之情形，並無理由。且上開知識可證被告等在原告吐黃色液體時只予以觀察，未首先考慮原告可能患有小腸旋轉不良，而先為檢查或轉診，確有醫療過失。此外，有關腸旋轉不良若能即時開刀矯正，就不會有後續胃穿孔、腸阻塞、腸壞死等情況，若非被告等一連串疏失，原告不會因判斷錯誤加上延誤送醫，造成胃穿孔、破裂而有敗血症之情形，進而影響長庚醫院因搶救原告胃穿孔、破裂之緊急情況，而無法即時發現原告有腸阻塞之現象，致原告腸壞死需切除壞死小腸，造成原告為短腸症之重大傷殘，故被告等之過失行為對於原告重大傷殘之情形確有相當因果關係。被告等人刑事上雖無責任，但並不代表渠等無庸負起民事上之賠償義務。
㈦爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條、第19
3 條第1 項、第195 條第1 項規定請求被告連帶賠償原告下列損害：
⒈原告罹患短腸症需固定至醫院就診，累計目前支出之醫療費為新台幣（下同）40,720 元 。
⒉原告罹患短腸症需終身以全靜脈注射營養針維持生命，因長
期靜脈注射會導致血管硬化，所以必須裝置人工血管，裝置人工血管後再由靜脈打營養針，故購置2 台靜脈注射器支出105,500 元。
⒊原告因短腸症需裝置鼻胃管再以機器灌食，故購置灌牛奶機器支出25,000元。
⒋看護費：原告罹患短腸症需注射營養針，需人全天候照護，
原告母親遂辭掉工作照護原告。每日看護費以2,000 元計算，短腸症之病患至少10年期間需人照顧，故請求被告給付10年之看護費，並以霍夫曼計算式計算一次給付之金額為5,960,363元。
⒌醫療用品花費19,868元。
⒍特殊飲食花費：原告因罹患短腸症難以活過10歲，故請求被
告給付10年之特殊飲食花費（含特殊配方奶每年64,800元、食用Bater SYMPT-X Plain Glutamine 腸道黏膜增生以改善營養不良每年花費4,000 元、蜜蜜熊綜合維他命滴劑每年2,
400 元、益生菌每年4,927 元、電解片泡電解水飲用每年花費11,520元），並以霍夫曼計算式計算一次給付之金額為725,566 元。
⒎精神慰撫金200萬元。
㈧就上開8,877,017 元之損害，原告僅就其中500 萬元加以請
求。並聲明：⒈被告等應連帶給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告婦茂診所、尤翠汶抗辯：㈠原告自出生後所發生之異常情形，被告於診治原告時有無善
盡醫師法第12條之1 告知義務：醫師法第12條之1 之告知義務應為已確認病情開始進行診治醫療時，方有適用，倘若於觀察及判斷症狀之階段，尚未查明病情之情況下，自無可能向病人或家屬告知病情、治療方針或處置、用藥。本件原告於出生後，陸續發現有吐奶及吐黃色液之情況，雖非正常，但上開徵狀均非特異性之症狀，亦即無從依上開症狀直接判定病因，並進行醫療、用藥處置。因此，原告認定被告醫師縱於無法確定病情之情況下，仍有告知之義務，實屬速斷。㈡被告丁增州為婦產科醫師，其於接生、診察原告及安排會診
，卻未積聯絡被告尤翠汶前來會診原告等相關醫療處置，被告丁增州有無疏失或違反醫療常規之情事：就此部分，醫審會第二次鑑定書已明白記載: 「丁增州醫師為接生醫生，於12月28日09:00 探視病嬰，因病嬰有吐奶及血絲便，指示等待小兒科醫師會診，繼續觀察，其處置合乎醫療常規，尚未發現有疏失之處」。
㈢被告尤翠汶為原告之小兒科主治醫師，其於會診之醫療判斷
或處置上，有無疏失（如延遲診斷）或違反醫療常規情事：本案原告發現有血絲便，經被告丁增州檢視後，於28日上午
9 時20分開立會診單，而被告尤翠汶則於同日下午4 時門診時間，就原告進行門診會診，期間約尚未超過7 小時，此與一般教學醫院所訂住院會診應於24小時內為之規定，未有不合。關於住院會診之時間符合一般醫療常規，且被告尤翠汶進行會診時，亦就原告為全身檢查，原告生命徵象穩定，胸音乾淨，心臟亦無心雜音，活動力佳，且腹部柔軟、腸音蠕動正常，無腹脹或腹膜炎之跡象。但被告尤翠汶仍建議將原告置入保溫箱、加裝血氣分壓監測、調整奶量，並加強觀察，若情況有變化時則建議應轉診。被告尤翠汶關於原告之會診及會診之紀錄判斷上，並無任何疏失或違反醫療常規。
㈣被告婦茂診所、吳祚履有無違反醫師法第21條遲延送醫之情形：
⒈依醫療法第73條之規定，當醫院或診所之相關設備、人員專
長，有無法確定病患之病因或提供完整治療時，為保障病患之權益，應建議病人轉診至更高等級之醫療院接受治療。而依現行之醫療院所之分類標準，共分為4 等級，即：醫學中心、區域醫院、地區醫院及基層院所。而被告婦茂診所依分類係屬於為第四級之基層院所，主要負責產婦之產檢、接生及兒科之門診業務，並提供相關之醫療服務。因此，當原告出生後第3 天（即12月28日）凌晨發現二次血絲便，被告丁增州即開立會診單，復經被告尤翠汶會診。又新生兒發生血絲便之原因眾多，依長庚醫院台北兒科之黃基家醫師關於「母乳寶寶血便問題探討」之文章表示，新生兒發生血便之可能原因為：⑴肛裂或直腸裂傷；⑵尿布疹；⑶牛奶蛋白過敏的直腸大腸炎；⑷媽媽乳頭皸裂；⑸奶水過多；⑹感染性的腸胃炎；⑺其他：包括生產過程吞食媽媽血液、全身性疾病併出血傾向、外科性疾病等等。而本案原告於出生後已有解出三次胎便、二次血絲便，故已可排除先天性腸道完全阻塞之情形。加上原告之相關生命徵象包括體溫、心跳、呼吸、血氧飽和度等均屬正常，且原告活動力佳、餵食狀況尚可，腹部亦無腫脹、腸音正常，排除上述⑴至⑹可能導致血便之原因。因此，推估可能產生之血絲便之原因，為生產過程中原告吞食媽媽血液或羊水組織等，故於解便時排出，此為較常見之情事。惟因可能原告發生血絲便之情形尚有其他原因，故被告尤翠汶指示應加強觀察及情況有變化建議轉診等之指示，此均符合一般之醫療常規。
⒉而至29日上午9 時，因原告仍未解便，且吐奶量超過一般新
生兒吐奶量，被告吳祚履即指示禁食。且因婦茂診所並無相關精密之設備及檢驗人員，故無法確認原告產生上開徵狀之確切原因，並提供完整詳細之治療。因此，被告吳祚履即填具轉診單，並與長庚醫院聯繫確認轉診病房及主治醫師後，旋即於上午10時30分、10時55分通知家屬速來診所辦理轉院手續。因原告父親表示已自南投出發，要求等待其到院後再辦理轉院手續。原告於下午3 時30離院時，生命徵象一切正常，家屬表示要自行開車送醫，因而婉拒由長庚醫院派遣救護車之建議。是以，一方面當時原告之狀況並未有急迫緊急醫療之必要，另一方面原告父親已表明人在路上，要求待其到達診所後再行辦理轉院手續，基於被告婦幼診所之立場，自應尊重其意願。
⒊原告質疑既然伊已簽署緊急就醫同意書，若有緊急之狀況應
立即轉診，為何需等待其家屬到院云云。然依原告所簽立之「緊急就醫同意書」第二條關於緊急醫療行為及送醫就診部分載明：「乙方（被告婦茂診所）若無法及時通知或通知不到甲方（原告）時，甲方同意乙方得由乙方門診之醫護人員先依受託孩童之最佳利益作必要之緊急醫療處理，並每十分鐘通知甲方乙次至甲方到場為止。若已送醫就診時，乙方亦需通知甲方就診相關訊息為止，甲方對乙方之緊急醫療行為決無異議。」，顯見該緊急施行醫療行為或緊急轉院就診，為非屬常態而為急迫例外之情況，其前題為「無法及時通知或通知不到甲方時」，若已聯絡或通知到緊急聯絡人時，而該緊急聯絡人亦要求待其到場後再行送醫時，自應依其指示處理。又於96年12月29日上午9 時30分由被告吳祚履決定轉診，10時30分通知原告家屬以及原告於下午3 時許離院時，原告雖仍有嘔吐之現象，但活動力尚屬良好，並無任何需施行緊急醫療行為之必要性，而被告吳祚履決定轉診之目的乃在於因原告有持續性之嘔吐，非屬正常現象，故有進一步診斷及評估之必要，因此方辦理轉診，尚非基於緊急救治之必要。
⒋原告家屬主張原告於離開診所時已呈現休克及翻白眼之症狀
，並質疑被告婦茂診所所製作之護理記錄不實云云，依原告於婦茂診所之護理紀錄所示，被告等自12月27日上午10時至12月29日上午11時間，均持續觀察原告有無腹脹及活動力之情形，且被告尤翠汶於會診時仍有檢查原告之腹部有無腹脹及活動力，另證人即婦幼診所護士廖依萍亦於偵查中證述表示：29日當日下午3 時原告辦理離院時，伊有再察看原告並無腹脹，此一部分雖未記載於護理記錄中，但有於護理記錄記載活動可等，足見原告之主張與事實不符。況證人廖素汝於鈞院證述表示: 「（問: 小朋友到長庚醫院的時候，有無昏迷或休克的狀況嗎？）沒有，小孩就是眼睛瞪得很大。」，與所稱之翻白眼或昏迷、休克等症狀不符。至於為何原告離開診所後，至長庚醫院時病情會有急轉直下之情況，醫審會第二次鑑定書中亦詳細說明: 「㈡⑴新生兒胃穿孔為一自發性穿孔，病因不明，也很少合併其他異常，小腸旋轉不良不會引起胃穿孔。…⑵胃穿孔之臨床表現多在新生兒第二至五天時，突然發生不喝奶、嘔吐及腹脹，之後病情惡化速度急遽，死亡率高。據統計（台灣兒科醫學會雜誌1008;49:65）最常出現之症狀為活動力不佳（100%），其次為腹脹（93% ），腹脹症狀之進展速度不一（文獻上並無具體數據），可能在穿孔時突然快速惡化。故本案病嬰之胃穿孔具有急速性。胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克可能立即會有腹脹之情狀，但開始出現不喝奶、嘔吐之症狀時間不一。而開始出現症狀到進展到胃穿孔、腹膜炎休克之危急狀況之時間，亦無明確統計資料可查。」，因此，既然新生兒之胃穿孔屬於惡化急遽之疾病，於本件之情況，於醫學實務上並非不可能發生。
㈤被告吳祚履未於轉診單中記載原告有吐膽汁抑或吐黃色液體
之現象，有無違反醫療法第73條第2 項之規定：就此部分，於醫審會第二次鑑定書已明白記載: 「吳祚履醫師之轉診單，僅記載『持續嘔吐、血絲便、體重2400公克、需進一步評估』雖為簡略，但在醫療現況中，為常見者。因病嬰抵達林口長庚紀念醫院後，醫師可立即以身體檢查評估、X 光影像判斷狀況，轉診單之記載並不影響林口長庚紀念醫院對胃穿孔之判斷，也不影響後續壞死性腸炎之診斷」。依上所述，被告吳祚履於轉診單上雖未記載原告有吐膽汁抑或吐黃色液體之現象，並不會影響長庚醫院對胃穿孔及壞死性腸炎之診斷，並無違反醫療常規，亦無違反醫療法第73條第2 項之規定。
㈥醫審會第二次鑑定書鑑定意見認定：「依本案病歷紀錄，病
嬰於第二天開始吐奶及吐黃色液體，丁增州醫師診視後，醫囑觀察，並請小兒科醫師檢查，尤醫師於當日傍晚診視病嬰，在診視前，病嬰有二次血絲便、吐黃色液體三次，當時身體檢查異樣。至隔天上午因症狀頻繁（吐黃色液體6 次），由吳祚履醫師聯絡轉診，期間病嬰並未出現活動不佳、腹脹之急性症狀。依病歷紀錄，診所三位醫師對病嬰胃穿孔及胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克，尚未發現疏於注意之醫療疏失或違反醫療規之事證。」等語，本件被告等既無疏失，原告依民法第184 條第1 項前段、193 條第1 項、195 條及第
185 條、188 條等規定，請求被告等應連帶給付原告500 萬元，即無理由。
㈦退萬步言之，關於原告因短腸症所支付之相關費用，如醫療
費用19,868元及特殊飲食部分【包括特殊配方奶（雀巢好敏瑞）每年64,800元、原證15之腸道黏膜增生之營養品每年4,
000 元、蜜蜜熊綜合維他命滴劑一年2,400 元、電解片一年11,520元等】，被告認為上開項目之及金額尚屬合理及必要，被告不爭執上開項目及金額，僅爭執有無賠償之義務。惟就上開項目部分，原告請求一次給付10年之費用，是否合理及必要，尚有爭執。蓋本件原告雖主張其平均餘命為10年，惟未提出明確之說明，且乏實質之醫學理論基礎，顯不足採。至於看護費用，原告亦一次請求10年，但就該10年間原告均無法自理生活而需完全依賴他人看護之必要性，亦未見原告敘明，該等請求自屬無據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉被告願供擔保，請准宣告免假執行。
三、被告丁增州抗辯：㈠被告丁增州未告知原告家屬，原告持續有吐黃色奶及血絲便等情況，並未違反醫師法第12條之1 告知義務：
⒈關於原告吐黃色奶症狀，被告丁增州是否可判斷有腸阻塞，
且有無立即處置之必要乙節，醫審會第一次鑑定意見第五點已詳細指出；「嬰兒2 次吐奶後，第三次吐黃色液體，不是正常之溢奶現象，但不一定是腸阻塞，其他原因亦有可能，據病歷記載嬰兒當時無腹脹，活動力佳，難以判斷有腸阻塞」，且前揭鑑定意見第七點亦指出；「新生兒之胎便為墨綠色黏狀便，可能會被誤認為焦油便。而血絲便則為糞便上沾黏有血絲樣物質，多為肛門、直腸附近黏膜損傷導致。兩者均為非特異性之症狀，無法藉此判斷嬰兒有小腸旋轉不良」，故吐黃色奶及血絲便既然均不是腸阻塞之特異性症狀，被告丁增州即無就此情況，特別告知病患及其家屬之必要。
⒉本件被告丁增州是否應就原告患有腸短症之結果負過失責任
，所應考量的是在於當時被告之醫療處置本身是否符合醫療常規，而說明義務之未踐行，並不會直接反應或導致原告患有短腸症之結果。況醫師法第12條之1 規定，醫師應告知病患病情之規定，其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常有賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故課予醫師應對病情為說明之義務，以使為醫療處置時，經病人或其家屬同意後為之，以保障並身體自主權，並減醫療糾紛，即所謂醫師說明義務係著重在須病患同意之醫療行為。因此，實不應毫無邊際地要求醫師，就病人一切徵狀（甚至無從據以判斷有腸阻塞之吐奶症狀），盡說明義務。㈡被告丁增州於96年12月28日值班階段，原告並未出現新生兒
胃穿孔或小腸旋轉不良症之典型症狀，被告丁增州未診斷出原告患有新生兒胃穿孔，並無診療上之過失：醫審會第一次鑑定意見㈢、㈧記載：「吐膽汁並非就是腸阻塞」、「小腸旋轉不良若無腸扭結、或腸阻塞是無法由外觀判斷，需藉由消化道攝影來診斷，若有腸扭結則可觀察到腹脹、血便及腸阻塞之症狀，但仍須剖腹探查來確定診斷」，亦即是否腸阻塞應就各症狀綜合判斷（例如是否合併有腹脹之情形），非僅有單一疑似症狀即推論各種可能之結果。又上開鑑定書之「委託鑑定事項」記載「婦茂婦幼診所診治醫師即被告丁增州於96年12月28上午8 時30分許看診時，病患廖苡婷已生吐黃液現象，是否係餵食後之正常溢奶？當時有無腸阻塞之表徵可資判斷？」就此，鑑定意見認為：「嬰兒2 次吐奶後，第三次吐黃色液體，不是正常之溢奶現象，但不一定是腸阻塞，其他原因亦有可能，據病歷記載，嬰兒當時無腹脹，活動力佳，難以判斷有腸阻塞」。
㈢被告丁增州未指示「停止餵食安排進一步檢查」或「轉診」，並無違反醫療常規或有過失：
⒈醫審會第一次鑑定意見指出：「㈣若新生兒長時間未解便，
應進行身體檢查，若有腸阻塞之疑慮時，應停止餵食安排進一步檢查。嬰兒排便次數，出生24小時內開始解便，第二天
4 次、第三天3 次，雖然最後一次解便於12月28日08:30 ，隔天轉診。從以上排便情形，不須停止餵食及檢查。」、「㈤嬰兒2 次吐奶後，第三次吐黃色液體，不是正常之溢奶現象，但不一定是腸阻塞，其他原因亦有可能，據病歷記載，嬰兒當時無腹脹，活動力佳，難以判斷有腸阻塞」，而依原告於婦茂診所之護理紀錄觀之，原告在被告丁增州值班階段均未出現「含膽汁之嘔吐物及腹脹」等腸阻塞之症狀，即無須停止餵食或有應立即轉診治療之必要。是被告丁增州未指示「停止餵食安排進一步檢查」或「轉診」，並無違反醫療常規之過失行為。
⒉醫審會第二次鑑定意見指出：「丁增州醫師為接生醫師，於
12月28日09：00探視病嬰，因病嬰有吐奶及血絲便，指示等待小兒科醫師會診，繼續觀察，其處理合乎醫療常規，尚未發現有疏失之處」，足證被告丁增州對原告之醫療處置合乎醫療常規，並無過失可言。且原告對被告等人提出業務過失傷害案，業經台灣桃園地方法院檢察署檢（下稱桃園地檢署）察官予以不起訴處分（98年偵字第19980 號），雖經原告聲請再議，且經承辦檢察官將案件送請覆鑑，仍予以不起訴之處分（99年偵續字第422 號），最終亦經台灣高等法院檢察署駁回再議（100 年上聲議字第6985號），此亦證被告丁增州並無原告主張之過失侵權行為。
㈣縱認被告丁增州就原告所患新生兒胃穿孔所為處置有過失，
然與原告所患腸短症之結果亦無相當因果關係，原告請求被告丁增州與同案被告連帶就此一結果負損害賠償責任，亦屬無據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠原告之母親曾婉萱自96年間懷孕即至被告婦茂診所，由被告
吳祚履醫師任主治醫師產檢，96年12月25日凌晨經被告吳祚履醫師檢查確認為自然破水准予入院待產，96年12月26日凌晨2 時39分，由當時值班醫師即被告丁增州為其接生產下原告，出生後由兒科醫師進行出生體檢，無任何異常之情況。㈡被告婦茂診所之護理記錄記載：96年12月28日凌晨1 時15分
，原告有血絲便；同日上午8 時30分，有吐黃色液體及解血絲便，並告知被告丁增州；同日上午9 時20分，被告丁增州探視原告後，開立會診單通知兒科醫師即被告尤翠汶進行會診。
㈢被告尤翠汶在96年12月28日下午4 時對原告進行會診，並於
下午5 時於新生兒會診單上記載：胸音乾淨、心臟無雜音、腹部柔軟平坦、腸音正常、肛門無肛裂情況良好、餵食狀況尚可、建議繼續觀察後續變化、或可給一些消化藥品、若情況有變化或加劇請轉診至醫院處置。
㈣96年12月29日上午9 時30分，因原告解血絲便及持續嘔吐之
情況未改善，被告吳祚履遂建議原告轉診，並聯絡長庚醫院，同時完成轉診單之開立，原告父親廖國華隨即於當日下午
3 時30分自行帶原告至長庚醫院。㈤原告於96年12月29日下午4 時送至長庚醫院時呈現休克狀態
，有腹脹、鼻胃管引流出含膽汁之液體，當日晚上8 時20分送手術室執行手術，診斷為胃穿孔，97年1 月9 日上午做消化道攝影，發現遠端迴腸與進端空腸有腸穿孔，於下午5 時第二次進行手術，確定為壞死性腸炎、小腸旋轉不良但無腸扭結，97年2 月25日進行第三次手術，做腸道沾黏之剝離與切除並關閉造口，腸道僅剩25公分。
㈥原告前對被告吳祚履、尤翠汶、丁增州提出業務過失傷害之
刑事告訴，經桃園地檢署檢察官以98年度偵字第19980 號不起訴處分，原告不服聲請再議，臺灣高等法院發回續行偵查；復經桃園地檢署又以99年度偵續字第422 號作成不起訴處分後，原告對之不服而聲明再議，仍經台灣高等法院檢察署以100 年度上聲議字第6985號駁回再議在案（見本院卷二第
130 至133 頁、第215 至219 頁、第247 頁）。
五、原告主張曾婉萱於96年間懷孕初期由被告吳祚履負責孕期胎兒成長過程之檢查，並於96年12月26日凌晨2 時許，由被告丁增州為曾婉萱接生產下原告，且原告續留被告婦茂診所繼續照護，惟原告自同年月27日上午起，開始吐黃綠色奶，且於同年月28日凌晨1 時15分許，解出帶有血絲之糞便，經護士告知被告丁增州於當日上午9 時20分許查看，僅開立會診單表示待被告尤翠汶會診，並經被告尤翠汶於當日下午4 時許查看，僅囑咐繼續觀察，然當日原告仍持續吐出黃色液體直至翌日（29日）上午仍不見改善，終至同日下午3 時30分許，經被告吳祚履告知應轉院做進一步檢查，始將原告送往長庚醫院救治，導致原告受有胃破裂、敗血症、休克伴隨瀰漫性血管內凝血症狀等重傷害，而經長庚醫院醫師緊急開刀實施開腹探查手術施以胃修補，嗣經原告父母詢問始知原告患有小腸翻轉不良病症，而被告3 人竟未停止對原告餵食，且未予以積極治療，使原告因延誤治療，須施以腸道修補手術治療造成小腸僅剩25公分（即短腸症），且終身須靜脈注射，無法正常飲食等情，被告則以上揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告尤翠汶、丁增州、吳祚履即被告婦茂診所於診察原告過程中有無違反醫療常規？㈡被告是否有告知原告家屬原告持續有吐奶、吐黃色液體及解血絲便之義務？被告於會診後無法確定上開徵狀病因，是否有向原告家屬說明之必要？㈢原告有胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷害與被告未告知是否有因果關係？㈣原告請求之金額是否妥適？茲分別論述如下：
㈠被告尤翠汶、丁增州、吳祚履即被告婦茂診所於診察原告過
程中有無違反醫療常規？⒈本件前經桃園地檢署依職權囑託醫審會就：「胎兒若患有先
天性小腸旋轉不良，可否於孕婦產檢時判知？」之事項為鑑定，其鑑定意見為：「胎兒先天性小腸旋轉不良，若沒有造成腸阻塞，無法由產前檢查判別。」，有醫審會第二次鑑定書在卷可稽（見本院卷一第103 、106 頁），是被告丁增州醫師固為被告婦茂診所之主治醫師，並為原告母親曾婉萱進行產前檢查，但胎兒先天性小腸旋轉不良，並無法由產前檢查判別，就此被告丁增州並無違反注意義務可言。至原告雖主張被告丁增州於96年12月28日早上9 時20分開立會診單後，即無任何積極作為，顯違反醫療常規云云，惟查，證人即長庚醫院醫師江明洲到庭證述：「（問：如果是新生兒有吐奶或是血絲便，或是吐黃色液體等症狀，醫生可否僅是觀察，而不做積極的診治？）觀察是其中一個治療的處置之一。」、「（問：需要觀察多久？）要看他是否有合併其他的臨床狀態，如果持續吐奶的話，活動力不好，就會知道他有健康問題。如果有注意到嬰兒的狀況，我認為這就是積極處置了，如果有吐奶等情形，就是必須進一步做處置，例如照X光等」等語（見本院卷三第108 頁背面）。再被告丁增州為接生醫師，指示等待小兒科醫師會診，繼續觀察，其處理合乎醫療常規，尚未發現有疏失之處，有醫審會第二次鑑定書附卷可稽（見本院卷二第189 頁）。
⒉依三軍總醫院住院暨急診會診作業規定第5 條第4 項規定：
「住院會診：住院病人有會診需要，受會醫師需於24小時內前往現場會診。」（見本院卷一第152 頁），參以證人江明洲證述：「（問：一般開立會診單後，通常多久後會進行會診？）一般會診的情形，以長庚醫院的規定，是在24小時內來看就可以。」等語（見本院卷三第109 頁），堪認被告辯稱住院會診應於24小時內為之，尚非虛妄，應可採信。是被告丁增州於96年12月28日上午9 時20分開立會診單，於同日下午4 時經小兒科醫師即被告尤翠汶對原告進行會診，期間尚未超過7 小時，符合一般醫療常規。再被告尤翠汶為接受會診之醫師，於96年12月28日下午4 時診察嬰兒，並做醫療上之建議，且紀錄於會診單上，尚未發現疏失之處，此有醫審會第一次鑑定書在卷可稽（見本院卷一第108 頁）。⒊根據被告婦茂診所護理紀錄（見本院卷一第25至30頁），原
告出生後，每日均有解便之情形，依醫審會第二次鑑定書鑑定意見：「㈢腸阻塞會有吐膽汁之現象，但吐膽汁並非就是腸阻塞。當發現是腸阻塞導致之吐膽汁時，應該禁食。㈣若新生兒長時間未解便，應進行身體檢查，若有腸阻塞之疑慮時，應停止餵食安排進一步檢查。嬰兒排便次數，出生24小時內開始解便，第二天4 次、第三天3 次，雖然最後一次解便於12月28日08：30，隔天轉診。從以上排便情形，不須停止餵食及檢查。㈤嬰兒2 次吐奶後，第三次吐黃色液體，不是正常之溢奶現象，但不一定是腸阻塞，其他原因亦有可能，據病歷記載，嬰兒當時無腹脹，活動力佳，難以判斷有腸阻塞。」等語（見本院卷二第193 頁），自無須停止餵食及檢查，況被告尤翠汶亦有醫囑須持續予以觀察，即知其對於原告之狀況亦有警覺而非毫無處置，且吐膽汁或不正常之溢奶現象，均非具有專一性或特異性之症狀，即不足以作為直接判別為腸阻塞之徵候，而當時原告既無腹脹、活動力佳，即難以判斷患有腸阻塞，故依據原告生理外觀表徵，被告對於原告有無腸阻塞之診斷，尚無違反醫療常規。況參以醫審會第一次鑑定書及長庚醫院病歷，可知原告於96年12月29日轉診長庚醫院，並於當日晚間施行第一次手術，並未發現旋轉不良，復於97年1 月9 日上午做消化道攝影，發現遠端迴腸與進端空腸有腸穿孔，懷疑壞死性腸炎與小腸旋轉不良，於當日下午五點施行手術，確定為壞死性腸炎（只有10公分腸道沒有被侵犯）、及小腸旋轉不良但無腸扭結，後續於同年2 月25日再次手術，做腸道沾黏之剝離與切除並關閉造口，腸道只剩25公分（短腸症）等情，足見原告於醫療設備較被告婦茂診所更為完備之醫學中心（長庚醫院）醫治時，經第一次手術並未發現原告患有小腸旋轉不良，由此可知，醫療設備較為周延之醫學中心尚無法及時發現原告病狀，更遑論醫療設備遠不足於醫學中心之被告婦茂診所，是自難論以被告有何違反未盡檢查原告有小腸旋轉不良之注意義務。
⒋醫審會第一次鑑定書鑑定意見第㈩點載明原告於12月29日長
庚醫院手術後診斷為胃穿孔合併敗血性休克、酸血症，但之後於97年1 月9 日發生壞死性腸炎，雖同時發現有小腸旋轉不良，但無腸扭結，其壞死性腸炎應為敗血性休克後之併發症，與小腸旋轉不良無關等情，可見原告所罹患之壞死性腸炎，並非小腸旋轉不良所引起，故被告是否誤診原告患有小腸旋轉不良，自非本案重點，而應細究者為被告有無過失未診斷原告患有胃穿孔而延誤病情，於此，醫審會第一次鑑定書鑑定意見表示新生兒胃穿孔為一發生率極低（台灣某醫學中心統計20年15例），病情變化急遽之疾病，死亡率高違25％～47％。其症狀多發生在剛開始餵食正常之新生兒，第二到五天時突然發生不喝奶、嘔吐及腹脹，接著快速惡化，並出現酸血症、呼吸窘迫及休克等症狀，要能早期診斷需要依賴醫師之經驗與警覺，當新生兒出現血絲便，且有多次吐奶或吐黃色液體，應作身體檢查並進一步處置，診所醫師發現有腹脹時要禁食並轉診檢查等情，足見被告婦茂診所醫師若發現新生兒出現血絲便，多次吐奶或吐黃色液體，且腹脹時，應予以禁食並轉診檢查。嗣醫審會再就：胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克之病因為何？小腸旋轉不良是否會引發胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克？吳祚履、丁增州、尤翠汶醫師對原告胃穿孔及胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克有無疏未注意之醫療過失？又原告之胃穿孔是否具有急速性？有胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克是否立即會有腹脹之情狀等事項進行鑑定，就此部分鑑定意見為：⑴新生兒胃穿孔為一自發性穿孔，病因不明、也很少合併其他異常，小腸旋轉不良不會引起胃穿孔，胃穿孔後，胃內病菌侵入腹腔，引發腹膜炎，且病菌進入血液，引起敗血症或敗血性休克。⑵胃穿孔之臨床表現多在新生兒第二至五天時，突然發生不喝奶、嘔吐及腹脹，之後病情惡化速度急遽，死亡率高。據統計（台灣兒科醫學會雜誌2008；49：65) 最常出現之症狀為活動力不佳
(100 ％) ，其次為腹脹(93%) ，腹脹症狀之進展速度不一（文獻上並無具體數據) ，可能在穿孔時突然快速惡化。故本案病嬰之胃穿孔是具有急速性，胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克可能立即會有腹脹時間不一。而開始出現症狀到進展到胃穿孔、腹膜炎休克之危急狀況之時間，亦無明確統資料可查。⑶依本案病歷紀錄，病嬰於第二天開始吐奶及吐黃色液體，丁增州醫師診視後，醫囑觀察，並請小兒科醫師尤翠汶醫師檢查，尤醫師於當日傍晚診視病嬰，在診視前，病嬰有兩次血絲便、吐黃色液體三次，當時身體檢查無異樣。至隔天上午因症狀頻繁（吐黃色液體6 次) ，由吳祚履醫師聯絡轉診，期間病嬰並未出現活動力不佳、腹脹之急性症狀。依病歷紀錄，診所三位醫師對病嬰胃穿孔及胃穿孔合併大楊桿菌敗血性休克，尚未發現疏於注意之醫療疏失或違反醫療常規之事證，此有醫審會第二次鑑定書附卷可稽（見本院卷二第189 、190 頁）。再觀以原告於被告婦茂診所之護理記錄，自12月27日上午10時至29日上午11時期間之記錄，均持續觀察原告有無腹脹及活動力之情形，且被告尤翠汶於會診時仍有檢查原告之腹部有無腹脹及活動力，此有原告之護理記錄及新生兒會診單附卷可稽（見本院卷一第25至30頁、第43頁），可認被告應無疏於注意原告病情之變化，甚且證人即被告婦茂診所護理士廖依萍證述：「（問：在96年12月29日下午三點半，原告離開你們診所時的身體狀況是怎麼樣？）就如護理紀錄所記載原告離開醫院時的狀況，膚色黃、嘔吐量少、呈綠色，11點時記載沒有腹脹情形，離開醫院時腹部情況沒有記載，我印象中，原告離開醫院時，我幫原告換衣服時，我有看到原告的腹部，但沒有腹脹。」等語（見本院卷三第25頁），並於轉診當日下午3 時護理記錄上記載「Baby目前活動可」，可認原告有無腹脹及活動力等情均持續為被告婦茂診所人員所觀察留意，觀此，尚難謂被告就原告胃穿孔及胃穿孔合併大楊桿菌敗血性休克有何醫療疏失或違反醫療常規之情事。
⒌至原告主張：原告轉診長庚醫院之入院紀錄與被告婦茂診所
之護理紀錄差別甚大，而胃不可能在短短半小時內，由正常發展成胃破裂，顯見被告婦茂診所護理紀錄之記載不實云云，惟醫審會第二次鑑定意見指出，本案原告胃穿孔具有快速性，再參以證人江明洲證述：「（問：原告到院時就有發生腹脹的情形，腹脹有沒有可能在半小時之內，從平坦到腹脹？）這要看造成的原因，如果是有末端腸道的問題，這可能需要一點時間，大概不會在半小時之內從平坦到腹脹，如果是像是胃破裂的話，因為大量氣體出來，比較會有可能，但我也不敢全然說一定。」等語（見本院卷三第24頁正反面），堪認新生兒胃穿孔為變化急遽之疾病，尚難因原告轉診至長庚醫院時已發生活動力差及胃穿孔之情事，進而推論原告在被告婦茂診所期間已出現胃穿孔之病徵，而遽認被告有醫療疏失，是原告此部分主張仍難認屬有據。
⒍原告復主張被告吳祚履未於轉診單上記載原告有吐膽汁或吐
黃色液體之現象，違反醫療常規云云，就此桃園地檢署依職權囑託醫審會就：「吳祚履醫師所記載之轉診單是否符合醫療常規？倘若未符合，其是否可能影響長庚醫院林口分院之診斷判斷？若有影響，其對嬰兒最後引發之壞死性腸炎穿孔是否有醫療之過失？」之事項為鑑定，其鑑定意見為：「吳祚履醫師之轉診單，僅記載『持續嘔吐、血絲便、體重2400公克、需進一步評估』，雖為簡略，但在醫療現況中，為常見者。因病嬰抵達林口長庚紀念醫院後，醫師可立即以身體檢查評估、X 光影像判斷狀況，轉診單之記載並不影響林口長庚紀念醫院對胃穿孔之判斷，也不影響後續壞死性腸炎之診斷」等語（見本院卷二第186 、192 頁）。且證人及長庚醫院醫師江明洲亦證述：轉診單上有沒有寫吐黃色液體不會影響我們的判斷等語（見本院卷三第23頁），是原告此部分主張亦難憑採。
⒎綜上，被告尤翠汶、丁增州、吳祚履即婦茂診所於診察原告過程中並無違反醫療常規。
㈡被告是否有告知原告家屬原告持續有吐奶、吐黃色液體及解
血絲便之義務？被告於會診後無法確定上開徵狀病因，是否有向原告家屬說明之必要？⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任
，此在民法第184 條第1 項規定甚明，所謂權利，應指一切私權而言，最高法院39年度台上字第987 號著有判例。因一定之醫療行為原本即無法對全部的患者具有必然的療效，且即使目前採行的診療方法也可能視病情的變化而予變更，故醫療方法的採行均具有一定程度的實驗性質，並使病患暴露於該具有實驗性質的風險中，為保障病患身體生命的自由，必須有承認病患基於自己之意思接受診療的必要，此即為病患所具有自由決定之權利，醫師若未盡說明義務，致病患錯失自由決定之機會，即侵害該自由權。
⒉次依醫師法第12條之1 規定，醫師診治病人時，應向病人或
家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又告知說明義務，以實質上已說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡告知說明之義務。再者，倘醫師在其醫療水準下，以其預見可能性的範圍內，對於某些損害之發生，確有向病患說明，由病患選擇是否採行措施，以迴避損害之發生的必要時，應說明之情形下未予說明，致病患未能採行避免措施而受有嚴重病害者，即使醫師認為事前說明與否會發生危險之蓋然性不高，也應被判定有過失，而對於因此所生財產上或非財產上的損害，負賠償責任。
⒊本件原告主張被告未向其父母及時告知說明其有吐黃奶及血
絲便等情況，以致其父母無從趕緊要求被告為緊急檢查或治療，或立刻轉往其他醫院作緊急救治等語，被告就原告有吐奶、吐黃色液體及血絲便等情況，並不爭執，惟抗辯前開徵狀均非特異性之症狀，無從依該症狀直接判定病因並進行醫療、用藥處置，故被告於無法確定病情之情況下，即無告知家屬之義務等語。經查，原告於出生第二天即96年12月28日凌晨1 點15分起開始吐奶、血絲便及吐黃色液體，被告丁增州於當日上午9 點20分診視後，醫囑觀察及開立會診單，並請小兒科醫師即被告尤翠汶會診，被告尤翠汶於當日下午4點診視原告，在診視前，原告有兩次血絲便、吐黃色液體三次，診視後被告尤翠汶於會診單上醫囑繼續觀察，至隔天上午因症狀頻繁（吐黃色液體多次) ，由被告吳祚履聯絡轉診等情，有原告於被告婦茂診所之護理紀錄在卷可稽（見本院卷一第25至30頁），且為兩造所不爭，雖被告丁增州於101年10月18日本院最後言詞辯論期日到庭陳稱：其於開完會診單後，其有到原告母親的病房親自告知原告大便有血絲，需要會診小兒科醫師等語（見本院卷三第155 頁反面、第166頁），及被告抗辯：婦茂診所護理長邱麗美於原告之母親出院時，有告知暫時不要離開桃園，並強烈建議及要求暫勿南下至南投坐月子，並要求簽立「緊急轉診同意書」等語（見本院卷一第140 頁正、反面），惟被告上開抗辯，不僅原告否認之，況衡之常情如主治醫師親自到病房告知病情，一般病患或其家屬均會甚為重視，原告之母親豈會置之不理，且若果真被告丁增州有告知原告有多次血絲便、吐奶及吐黃色液體等嚴重病況，則原告之母亦豈有可能會於被告丁增州告知不久後及在診所護理長強力勸阻之下，仍執意於當日上午11時許立即辦理出婦茂診所手續（見本院卷一第27頁之護理記錄），而不等待知悉會診結果後再離開診所，甚且遠離桃園南下至南投坐月子。再者，被告上開抗辯情事不僅未於原告母親簽立之「緊急轉診同意書」或護理記錄上有任何之記載，甚且被告上開抗辯如果屬實，則被告為釐清責任歸屬，亦豈有未將會診之結果告知原告之父母親之理（詳後述），故被告上開抗辯，顯與經驗法則有違，實難憑採。次查，對於96年12月28日下午4 點會診原告之結果，被告並未告知原告之父母親之事實，為兩造所不爭，依據長庚醫院負責醫治原告之醫師即證人陳正昌及江明洲均證稱：會診結果一定會告訴病患或家屬，家屬不在現場，也會電話告知等語（見本院卷三第19頁、第22頁反面），足見，被告未將會診結果告知原告之父母親，顯有違醫院之常規。再者，被告尤翠汶於會診原告之病情後，參照前揭醫師法第12條之1 規定及尊重病患所具有自由決定之權利之說明，被告尤翠汶於會診後即使被告無從依原告有血絲便、吐奶及吐黃色液體等症狀直接判定病因，被告即仍有必要將原告之病情、後續發展狀況、決定處置方針告知原告家屬，給予原告家屬選擇機會之義務。綜上，原告主張被告就原告病情或會診結果負有告知義務，洵屬有據，應足採信。
㈢原告有胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫
性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷害與被告未告知是否有因果關係？⒈查原告家屬因被告未為告知，而喪失選擇轉院之機會，且因
病況持續惡化，終致發展成胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷害等情，有長庚醫院診斷證明書可證（見本院卷一第21頁）。原告家屬對於原告在照護過程中亟欲瞭解原告之情況，此由原告所陳：無論原告之病況是否有危及生命，被告丁增州之所以會開立會診單，即表示原告血便、吐黃色液體之現象非屬正常，需兒科醫師進一步檢視觀察，當時原告家屬尚未辦理離院手續，被告丁增州即有義務向家屬告知原告當時病情，倘被告丁增州當時將原告異常現象告知家屬，家屬即可考慮是否將原告轉院治療或為其他決定，且無論原告病情是否危急，原告父母豈會拋下原告遠赴南部做月子等語即明（見本院卷三第88頁）。足認原告家屬於瞭解病情後，應可能選擇繼續留在被告婦茂診所與否，而採行避免病害結果之措施。原告最終卻延誤轉院，在被告醫囑觀察、未為任何治療下，因病情過於嚴重而導致胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等，依前揭說明意旨，原告主張其家屬未接獲被告之說明，而喪失選擇之機會，與胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷害之結果間具有因果關係，堪可認定。
⒉又查，原告於96年12月29日由被告婦茂診所轉診入長庚醫院
接受治療，經檢查發現胃穿孔，立即於當日接受胃修補術及裝置引流管，嗣於97年1 月9 日發現腸旋轉不良、遠端迴腸穿孔及近端空腸穿孔，於同日接受空腸造口術，再於97年2月25日接受關閉空腸造口及闌尾切除術等情，有長庚醫院診斷證明書可證。而長庚醫院陳正昌醫師於97年1 月9 日始診斷原告有壞死性腸炎穿孔，該醫師就敗血性休克引發之壞死性腸炎腸穿孔是否有疏未注意之醫療過失乙節，業經醫審會第二次鑑定書認定：「病嬰於97年1 月9 日接受第一次手術後放置鼻胃管，無嘔吐或血便，確有腹脹、鼻胃管引流咖啡色、淡褐色或綠色液體之現象，這是腹膜炎術後或休克後可能會出現之臨床表現。經一系列X 光攝影檢查（12月30日、
1 月1 日、1 月3 日及1 月8 日）、腹部超音波（1 月3 日），均無腸阻塞、壞死性腸炎或腹腔積氣等表現，且1 月7日腹脹有改善，拔除氣管內管，1 月8 日低血壓慢慢恢復停止升壓劑之給予。但因腹腔引流管有膿液，故於1 月9 日以鋇劑消化道攝影檢查，才足以診斷出腸穿孔，並安排手術處置，過程合乎醫療常規。陳正昌醫師就敗血性休克引發之壞死性腸炎併穿孔，無疏未注意之醫療疏失。」等語（見本院卷二第191 、192 頁），堪認長庚醫院醫師醫療行為之介入無中斷因果關係之情事，原告受有腸旋轉不良、短腸症等重傷害之結果仍可歸責於被告。被告於診察原告過程中雖無違反醫療常規乙節，業如前述，惟參照上揭意旨，被告所侵害者，係因未盡說明義務致原告家屬選擇自由權利受到侵害，尚與被告採行之醫療措施無關。
⒊綜上，被告過失未盡說明義務，使原告家屬自行選擇防免措
施之自由權受到侵害，且最終發生胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症之結果，被告未盡說明義務與原告罹患上開症狀間具有因果關係，依上開說明，被告自應負侵權行為責任，堪得認定。
㈣原告請求之金額是否妥適？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，於民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第
188 條第1 項本文、第193 條第1 項及第195 條第1 項分別定有明文。次按，「數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為」（最高法院85年度台上字第
139 號判決要旨參照）。本案被告丁增州未將原告持續吐奶、吐黃色液體及解血絲便之病情告知原告家屬，被告尤翠汶於會診原告後，亦未將會診結果告知原告家屬，使原告家屬自行選擇防免措施之自由權受到侵害，且最終發生胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症之結果，堪認被告丁增州、尤翠汶未盡說明義務之行為乃共同造成原告罹患短腸症結果之條件而具有行為關聯共同性，被告婦茂診所為被告丁增州、尤翠汶之僱用人，揆諸首揭規定及判決要旨，被告即均應對原告連帶負賠償責任。
⒉茲就原告主張各項損害賠償金額審酌如下：
⑴醫療費用40,720元、靜脈注射器105,500 元、灌牛奶機器25
,000元、醫療用品費用19,868元部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項有明文規定。又民法第19
3 條第1 項所稱之增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。查原告主張其因被告過失未盡說明義務致罹患短腸症而支出醫療費用40,720元、靜脈注射器105,500 元、灌牛奶機器25,000元、醫療用品費用19,868元等節，經被告表示不爭執，且上開費用核係原告因罹患短腸症所增加生活上需要之必要費用，亦與原告所受損害有相當因果關係，則原告請求被告賠償醫療費用、靜脈注射器、灌牛奶機器及醫療用品費用等合計191,
088 元，應予准許。⑵預估將來須支出特殊飲食費用部分：
①按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246 條定有明文。查原告主張罹患短腸症之病童需搭配特殊之飲食，如喝特殊配方奶、食用Bater SYMPT-X Plain Glutamine 以腸道黏膜之增生改善營養不良、食用蜜蜜熊綜合維他命滴劑及益生菌、以電解片泡電解水飲用等情，為被告所不爭執，堪認原告有支出上開特殊飲食費用之必要，是原告預為請求將來之特殊飲食費支出，應屬有據。又原告主張其每年有約87,647元（即特殊配方奶64,800元+ Bater SYMPT-X Plain Glutamine4,000元+ 蜜蜜熊綜合維他命劑2,400 元+ 益生菌4,927 元+ 電解片11,520元）之特殊飲食費用支出，亦為被告所不爭執，應可認定。
②雖被告辯稱原告平均餘命為10年缺乏實質之醫學理論依據，
且長庚醫院亦認定「臨床醫學上並無相關文獻評估罹患短腸症之孩童之平均壽命為何」等語（見本院卷二第182 頁）。
惟查，民事訴訟法第277 條本文固規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，而尋繹89年2 月
9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408號判決意旨參照）。本件為醫療訴訟事件，基於兩造間專業能力，以及醫療資訊均集中於被告，對於原告所主張其平均餘命至少10年之事實，自不應適用民事訴訟法第277 條規定本文責由原告盡舉證之責，而應參照上述裁判意旨，適用民事訴訟法第277 條規定但書，由被告證明短腸症孩童之平均壽命為何，就此被告未能舉證以實其說，是被告所辯原告一次請求10年之費用缺乏實質之醫學論理基礎云云，即為無據。
③承上，原告每年所支出之特殊飲食費用為87,647元，依年別
5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），原告可得請求之將來10年特殊飲食費用金額為725,567 元【其計算式為：87647×8.00000000（此為應受扶養10年之霍夫曼係數）=725567 （小數點以下四捨五入）】。
⑶看護費部分：查原告依其病況研判，臨床上完全治癒之機率
極低，且因其罹患係極度短腸症（即空腸加迴腸為25公分），導致腸胃吸收無法如一般孩童，將影響其飲食及成長，且因其目前仍為幼童，故住院期間及出院後建議均宜由他人全日照護為佳等情，此有長庚醫院100 年8 月2 日（100 ）長庚院法字第0785號函在卷足證（見本院卷二第181 、182 頁）。依此情形，原告主張其應受24小時全天看護，核屬有據。至其主張將來看護費用，因原告所受症狀臨床上完全治癒之機率極低，自有將來接受看護之必要。而原告主張其罹患短腸症應受看護期間至少為10年乙情，雖為被告所否認，然被告所辯尚乏憑證，不足採信，業如前述。又被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護費之支出，亦應認被害人受有相當看護費之損害而得向加害人請求賠償，蓋此種親屬看護固係出於人之親情，但親屬看護所付出之勞力尚非不能評價為金錢，原告主張得以請求相當於看護費用之損失，尚非無據。茲審酌學齡前（即1 至6 歲）之幼童本即需人全天候照護，惟因原告為罹患短腸症之病童，其照護自與一般正常幼童不同，故本院認為原告因罹患短腸症，其1至6 歲期間得請求半日看護費，7 至10歲期間則得請求全日看護費。再者，原告主張其每日之看護費用為2,000 元（即半日看護1,000 元），尚與一般行情相當，被告就此亦未爭執，堪可採信。據此，原告1 至6 歲期間每年所支出之看護費為36萬元（1,000 元×30日×12月＝36萬元），依年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），原告可得請求1 至6 歲期間看護費用金額為1,931,173 元【其計算式為：360000×5.00000000 （此為應受扶養6 年之霍夫曼係數）=0000000（小數點以下四捨五入）】；原告7 至10歲期間每年所支出之看護費為72萬元（2,000 元×30日×12月＝72萬元），依年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），原告可得請求7 至10歲期間看護費用金額為2,686,347元【其計算式為：720000×3.00000000 （此為應受扶養4年之霍夫曼係數）=0000000（小數點以下四捨五入）】。從而，原告得請求1 至10歲期間之看護費應為4,617,520 元（1,931,173 元+2,686,347元）。
⑷精神慰撫金部分：按慰撫金之核給標準，應斟酌雙方身分、
地位及經濟狀況及其他各種情形核定之，最高法院著有76年台上字第1908號判例可資參照。查被告因未盡說明義務致原告家屬選擇自由權利受到侵害，依民法第195 條第1 項、第
185 條第1 項、第188 條第1 項等規定，被告自應連帶賠償原告此項非財產上之損害。本院審酌原告為輔出生之嬰幼兒，因被告之疏失最終導致罹患短腸症，終身需以全靜脈注射營養針維持生命、以鼻胃管灌食及接受24小時全天候之看護照顧，其精神及身體上均承受極大痛苦，並審酌被告均為具有醫學士學歷之執業醫師，且有相當之資力，此有被告提出之畢業證書、任職證明、薪資證明及財產清單等附卷可稽（見本院卷三第162 頁至第180 頁），衡量兩造之身分、地位，以及經濟等一切情況，認為被告應連帶給付原告之慰撫金金額以200 萬元為適當，故原告請求被告連帶賠償其慰撫金
200 萬元，即屬有據，應予准許。⑸綜合上開各項，原告得主張之損害賠償金額應為7,534,175
元（191,088 元+725,567元+4,617,520元+200萬元＝7,534,
175 元），惟原告僅請求其中500 萬元，自應准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。經查，本件民事起訴狀繕本係於98年12月10日分別送達被告3 人，有送達證書在卷可稽（見本院卷一第95至97頁），是本件原告向被告請求利息之起算日為98年12月11日，應堪認定。
六、綜據上述，被告未適切說明，應負賠償責任。是原告基於侵權行為法律關係，聲明請求：被告應給付原告5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事第三庭法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書記官 施春祝