臺灣桃園地方法院民事判決 100年度勞簡上字第5號上 訴 人 忠群螺絲五金股份有限公司法定代理人 陳忠羣訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 吳恩篤律師被上訴人 謝翠鳳訴訟代理人 李克欣律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年1月27日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第1133號第一審判決提起上訴，於民國101年1月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾參萬參仟捌佰參拾柒元本息及該部分假執行之宣告部分，暨除確定費用外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）伊自民國89年5 月11日起在上訴人擔任外銷出貨人員，向來競競業業，安分守己，然於99年5 月9 日因遭上訴人客戶投訴，稱伊態度不禮貌，且上訴人不接受伊解釋，即於翌日對伊為降薪每日新臺幣（下同）50元之處分，伊只好逆來順受，不料處分後上訴人總經理竟不善罷干休，仍以上開事件為由對伊辱罵，伊無法接受，認為既已接受處分，上訴人還要怎樣，故一時情緒失控，乃回應「不然你開除我好了」，詎上訴人竟依勞動基準法第12條第1 項第4款之規定，公告將伊解僱，並自00年0 月00日生效。查伊已因對客戶之態度問題遭上訴人公司懲處，現竟又遭上訴人以同一理由解僱，實有「重複評價」、「一行為二罰」之違法，上訴人據此終止勞動契約，實屬無據，且已構成勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，伊自得依法終止勞動契約。
（二）勞動條件非經勞資雙方協議不得片面變更，此為勞動契約之基本原則。查上訴人自98年1 月起至同年9 月止，未經伊同意，擅自將伊之日薪由每日1,090 元，調降為每日99
0 元，工作日共253.16天，致伊受有薪資短少25,316元之損失，此亦構成勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定，伊自得依法終止勞動契約，並請求上訴人補足積欠之工資。
（三）伊長年均依上訴人要求加班，上訴人本應依勞動基準法第24條之規定給付加班費，惟上訴人不論伊是否加班2 小時以上，均一律僅依平日每小時工資加給1/3 之加班費，對伊每日加班超過2 小時之部分，並未按平日每小時工資加給2/3 ，故有短少給付加班費之情形。另上訴人自98年1月起至同年9 月止，未經伊同意調降伊之工資，此段時間上訴人除對伊每日加班超過2 小時之部分，未按平日每小時工資加給2/3 外，因平日工資遭上訴人片面調降，以致計算之加班費工資亦有短少。則由94年5 月起算至99年4月止，每日加班時間在2 小時以內者，以日薪乘加班時數乘上1.33計算；逾2 小時之部分，以日薪乘以加班時數再乘以1.66計算。另於98年1 月起至同年9 月期間，伊遭受不當減薪部分，則以上訴人應給付之正常日薪即1,090 元計算，故上訴人應給付之加班費差額為30,585元。且此部分短少之加班費亦合於勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，伊自得依法終止勞動契約，並請求上訴人補足積欠之加班費。
（四）伊任職於上訴人期間，公司均規定平日之正常工作時間為早上8 點上班，下午5 點30分下班，中間休息用餐1 小時，每天工作8.5 小時，星期六實施隔週休2 日，亦即第二週及第四週之週六休息，第一週之週六早上8 點上班，下午5 點下班，中間休息用餐1 小時，亦工作8 小時，第三週之週六早上8 點上班，中午12點下班，上班4 小時。然上開上班時數，僅以每週一到週五計算，每天上班8.5 小時，即已超過正常8 小時，達0.5 小時，以全月計算，亦達四周182 小時（計算式：8.5 ×5 ×4 ＋8 ＋4 ＝182），遠超過二週84小時之法定工時。惟超過法定工時之部分，上訴人皆視為正常上班，未給予加班費，於法自有未合。伊參考上訴人公司所提供之出勤表，以正常出勤每日多上班0.5 小時，日薪980 元，及加班前2 小時為1.33計算，前2 小時加班之時薪應為163 元（計算式：980 ÷8×1.33≒163 ），則伊自94年5 月起至99年4 月止，遭上訴人公司因調整工時而短發之加班費金額為：⑴於94年5月至12月間超時工作86.5小時，加班費合計14,100元（計算式：86.5×163 ＝14,100）。⑵於95年間全年超時工作
128 小時，加班費合計20,864元（計算式：128 ×163 ＝20,864）。⑶於96年間全年超時工作123 小時，加班費合計20,049元（計算式：123 ×163 ＝20,049）。⑷於97年間全年超時工作129.5 小時，加班費合計21,109元（計算式：129.5 ×163 ＝21,109）。⑸於99年1 月至4 月間超時工作39小時，加班費合計6,357 元（計算式：39×163＝6,357 ）。上開金額總計為102,121元。
（五）伊於99年6 月7 日以上訴人有違法解僱及積欠工資、加班費等事由，並主張終止與上訴人間之勞動契約，以及請求給付資遣費。以伊離職前6 個月即98年11月至99年4 月之平均工資為36,651元【計算式：（33,787＋36,593＋39,068＋29,945＋41,656＋38,855）÷6 ＝36,651】，及伊於89年5 月11日起任職於上訴人，自94年7 月1 日起適用勞工退休新制，故自89年5 月11日起至94年6 月30日以前之年資，應適用勞動基準法之規定，每滿1 年發給相當1 個月平均工資之資遣費；自94年7 月1 日起至離職日止，則應適用勞工退休新制，每滿1 年發給相當於半個月平均工資之資遣費，此部分之金額為277,936 元。
（六）上訴補充：
1、上訴人於原審辯稱其於99年5 月11日之公告內容係以「同意該員（即被上訴人）所請終止雙方勞動契約」，並稱係因伊無心工作，自請離職，故上訴人准許伊離職，並未對伊做出解僱之處分云云，然於上訴後，卻抗辯稱上訴人係依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止與伊間之勞動契約，甚至又辯稱係雙方合意終止契約，上訴人一再變更其抗辯之詞，顯然有礙伊之攻擊防禦及訴訟終結，並屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，並不合法。
2、上訴人辯稱伊係主動要求離職，上訴人只好准許伊離職，並非事實。伊係對上訴人總經理之辱罵無法接受，認為已接受處分，上訴人還不肯罷休，乃回應「不然你開除我好了」，觀此話意，顯然僅一時情緒用語，且既稱為「開除」，自然是由上訴人發動解僱權，伊毫無主動請辭之意思，或合意終止契約之意，否則伊豈會立刻前往桃園縣政府勞工局申請調解？又伊上開言詞，尚無構成勞動基準法第12條第1 項第4 款之解僱事由，上訴人以此解僱，於法不符。至上訴人以上證3 薪資條中備註事項作為解僱伊之理由，縱使屬實，亦均為98年10月以前所發生之事，早已逾勞動基準法第12條第2 項所定30日除斥期間，上訴人不得再以此解僱伊。
3、上訴人於98年1 月起至同年9 月止，擅自調降伊日薪之部分，上訴人雖提出勞雇雙方協商減少工時協議書以為置辯，然因該協議書之實施期間為98年10月1 日至99年9 月30日止，反足以證明上訴人自98年1 月起至同年9 月止期間內之調降薪資行為並未經伊同意。又上訴人提出之98 年1月23日會議紀錄，該日為農曆12月28日小年夜，且紀錄內容均為上訴人高階主管之片面談話，其間雖有談及實施減薪，然關於減薪之期限、金額及具體實施辦法，完全付之闕如，又會議中毫無表決程序，亦未個別徵求員工同意，足見上開減薪談話，僅為上訴人高層主管之單方表示，並未與伊達成變更勞動條件之合意。伊充其量僅在場並未表示意見而屬單純之沈默，自不得解為默示之合意（最高法院29年上字第762 號判例參照），否則如僅因勞工畏於集體壓力，或擔心工作不保不敢異議，即解為默示同意，豈非讓雇主予取予求；至上訴人稱事後有個別與員工協議，伊亦否認。故原審認定兩造並未達成減薪之合意，上訴人應補足因非法減薪所短少之工資，於法有據。
4、上訴人不論伊是否加班2 小時以上，均一律依平日每小時工資加給1/3 之加班費，並未按平日每小時工資加給2/3，故有短少給付加班費之部分，伊前曾於桃園縣政府勞資爭議調解會上提出請求，此部分雙方達成共識，由上訴人提供伊之員工考勤資料備供核算，差額願於次月5 日匯入伊薪資帳戶，嗣伊根據上訴人提供之上開資料計算後，已將計算所得之金額通知上訴人，不料上訴人至今仍未將上開金額匯入伊薪資帳戶，甚失誠信，此一事實業經上訴人公司於原審99年12月9 日庭訊時所自承，故此部分之金額30,585元，自應由上訴人給付。
5、上訴人所規定之工作時間，即每週一至週五每日為8.5 小時，已超過勞動基準法第30條第1 項前段所定每日正常工作時間不得超過8 小時之規定，且將伊四週之工作時間18
2 小時平均計算，每二週之工作時間為91小時，亦已超過同條第1 項後段所定每二週工作總時數不得超過84小時之規定，就此延長工作時間之部分，上訴人自應依同法第24條之規定，發給伊延長工作時間工資（即加班費）。又參上訴人公司提出90年1 月3 日忠群螺絲全體員工聯名簽署名單，以證明兩造於90年1 月9 日達成調整工時之合意，但觀諸其上首段記載：「…全體員工本於共體時艱之精神，同意依照公司89年度調整之上班工時為基準實施」之文字，根本未記載工時應如何調整，與上訴人所辯兩造已於該時達成調整工時之合意無涉，況上訴人於90年1 月9日所召開之會議，其內容同屬上訴人高層主管之單方表示，會議中毫無表決程序，更未個別徵求員工同意，自無達成合意可言。按勞動基準法第30條規定，應認係屬勞動條件最低標準之強制規定，除法有明文外，勞雇雙方均應遵守，倘有違反法律強制禁止規定，即屬無效，而上訴人辯稱與伊達成延長工時之協議，已違反勞動基準法第30條規定，依民法第71條及最高法院97年度台上字第2505號判決意旨，自屬無效，上訴人自應就伊延長工時部分給付加班費，原審判決洵無違誤。是上訴人辯稱其給付之薪資並未低於勞動基準法之基本工資，故無違法云云，顯無可採。
6、伊上開離職前6 個月之平均工資數額，上訴人在原審已自認，並無爭執，且勞健保費係從伊之薪資內扣除，本屬薪資一部分，故在計算平均工資，是以應領工資為準，非以實領工資計算。
（七）基此，伊以上訴人有違法解僱及積欠工資、加班費、資遣費等事由，向主管機關申請勞資爭議調解，惟經調解後，上訴人仍拒絕給付，迫於無奈，爰引勞動基準法第14第1項第6 款、第4 項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項等規定，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人471,865 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）就資遣部分：被上訴人於任職期間經常工作態度不佳，對上司交辦事項未能落實執行，屢經主管糾正，98年10月間於主管詢問交辦事項時出言頂撞，且不願完成交辦工作，經其公司以扣薪方式懲處。豈料被上訴人未能改善工作態度，對客戶服務態度惡劣，經上訴人於99年5 月10日再次警告，次日上訴人總經理亦勉勵被上訴人應注意禮貌，詎被上訴人竟咆哮稱「乾脆你直接開除我好了」，是被上訴人屢次違反忠實服勞務之義務，並拒絕服從雇主之糾正，甚表示請公司直接開除，完全喪失職業倫理觀念，顯有違反勞動契約而情節重大之情形，已無法期待勞僱關係繼續存在，其公司乃於99年5 月11日依勞動基準法第12條第1項第4 款規定，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，於法有據。復被上訴人既自認係於99年5 月11日自請其公司將伊解僱，然伊內心動機為何，並非他人可知，則上訴人為終止契約之意思表示，雖屬形成權行使，然亦同時回應被上訴人之請求，即使終止之意思表示不合法，亦生合意終止之效力。然原審卻認被上訴人事後於99年6 月7 日終止勞動契約合法，並准許伊給付資遣費之請求，即有違誤。蓋原審雖認定其公司於99年5 月11日公告並無行使勞動基準法第12條之意思表示，然其公司於該日公告已載明「基於勞動基準法第12條第4 款違反勞動契約或工作規則，情節重大者之規定，同意該員所請終止雙方勞動契約」等語，依此段文字即有依法終止勞動契約之表示，原審捨此而曲解，即有未合，況上訴人於99年6 月25日桃園縣政府勞資爭議協調會時，亦明確主張以勞動基準法第12條第
1 項第4 款終止與被上訴人間之勞動契約，原審未行使闡明權，究明當事人真意及主張內容，據為判決，即有違誤。
（二）不當減薪部分：被上訴人主張上訴人自98年1 月起迄同年
9 月止，未經伊同意，擅將伊日薪由每日1,090 元調降99
0 元云云。惟查，上訴人因遭經濟不景氣，故於98年1 月23日召集員工說明公司自98年1 月起實施全面降薪，在場含被上訴人在內均無人反對或表示希望公司進行資遣，並繼續服勞務及領取薪資，顯已默示上訴人之減薪要求，自不能事後反悔，且被上訴人亦於98年9 月30日簽立勞雇雙方協商減少工時協議書，益證被上訴人已明示同意其公司減薪之措施，否則何有可能再為協議時並無保留之記載？又上開協議書係98年9 月間桃園縣政府勞工局稽查時認為前述降薪乙節以會議紀錄作為協商依據不妥，才與被上訴人協商簽立，且因未注意實施日期應從開始降薪日往後計算，才以勞動檢查後開始，是被上訴人自始即同意減薪，今事後反悔，實違誠信。而原審認上訴人有短付薪資情事，未就兩造履約之經過詳加審酌，遽准許被上訴人違反誠信之要求，顯然於法有違。
（三）加班費短給之部分：上訴人同意按被上訴人計算之加班費差額30,585元，如數給付予被上訴人。
（四）每日多出0.5 小時工作時數部分：被上訴人主張上訴人於
94 年5月起每週一至週五均要求員工加班0.5 小時，故應給付此部分短付之加班費云云。惟查，上訴人於90年1 月
6 日勞動基準法修正後，已召集含被上訴人在內之員工協調每人週一至週五每日應延長0.5 小時工作時間，此協調變更之結果並未使員工底薪低於最低薪資。又90年1 月前因兩造之勞動契約係約定週六要上班，以日計薪，但因勞動基準法修正關於工時之規定後，有關每週上班工時、每月工資均將減少，故上訴人才與員工約定以往週六之薪水照發，但週一至週五每日多上班0.5 小時貼補週六減少之工時，事實上被上訴人還賺到每月9 小時的有薪休假，此項協議交互計算下並無不利被上訴人，自無違反勞動基準法規定，應屬有效。被上訴人於90年1 月3 日已簽署同意於勞動基準法修正後調整工時，此協議既不影響被上訴人最低工資之保障，伊應無權再請求加班費。是以，兩造上開工時之協議，並無違反強制規定，原審准許被上訴人此項請求，上訴人自難甘服。退萬步言之，即使上開勞資協議違反強制規定而無效，則被上訴人每週六未上班卻支領薪水部分，每年逾30,000元以上，迄至99年5 月止共逾領308,375 元而構成不當得利，理應扣還（但不主張抵銷）等語。
三、原審審認後為被上訴人一部勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人437,859 元（此主文金額誤載，依原判決第17頁之理由八所載，正確金額應為435,958 元）及自99年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人就敗訴部分，未據其提起上訴，而先行確定）；上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人自89年5月11日起任職於上訴人，直至99年6月1日起即未再前往上訴人上班。
（二）被上訴人離職前6個月平均工資為36,651元。
（三）被上訴人於94年7月1日起適用勞退新制。
（四）被上訴人自98年1 月起至同年9 月，每日薪資由1,090 元調整為每日薪資990 元。
（五）上訴人自94年5 月起至99年4 月，短發被上訴人加班費差額共30,585元。
五、得心證之理由：
（一）上訴人終止勞動契約並無理由。
1、按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1 項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825 號判決意旨參照）。
2、上訴人雖抗辯，被上訴人擔任上訴人外銷出貨人員，於99年5 月9 日因遭上訴人客戶投訴，稱其態度不禮貌，故上訴人於99年5 月10日對其作成調降日薪50元之處分，翌日上訴人總經理就上開事件與其談話，被上訴人竟情緒失控，咆哮稱「乾脆你直接開除我好了」等語，而認被上訴人已符合勞動基準法第12條第1 項第4 款規定所示情形，故於99年5 月11日終止與被上訴人間勞動契約云云；惟查，被上訴人有於上揭時、地為上開話語，雖為被上訴人所不爭，並有上訴人99年5 月10日及同年月11日公告各乙張及桃園縣政府99年6 月25日勞資爭議調解紀錄在卷可證，然參諸99年5 月10日、99年5 月11日之公告內容【5 月10日公告內容：懲處事由：該員遭客戶投訴服務態度不佳，無理頂撞客戶。說明：該員於處理業務工作時，未能盡個人職責與客戶做好良好溝通，卻多次將不當情緒反應，致得罪客戶及掛電話。該行為已嚴重損及公司商譽，本可依勞基法依業務過失予以開除，今念其資深員工，僅以懲處降日薪50元，希自警惕，切莫再犯。若下次再犯行時，公司將予以開除；99年5 月11日公告內容：查員工謝翠鳳，多次以不禮貌行為對客戶（口氣惡劣、掛電話等..）已屢遭客戶投訴，公司於多次規勸均無改善之下，於民國99年5月10日對該員降薪處分，未料該員於隔日總經理勸誡其以後需注意應對禮貌時，竟以乾脆你直接開除我好了等語回應。公司考量該員多次違反公司規定屢勸不聽，且已無繼續留任於公司之意願，基於勞基法第12條第4 款（原文漏載第1 項）違反勞動契約或工作規則，情節重大者之規定，同意該員所請終止雙方勞動契約。並限於民國99年6 月10日前完成交接離任】，前者係以被上訴人處理業務時，未能盡個人職責與客戶做良好溝通，卻多次將不當情緒反應，致得罪客戶及掛電話，致影響上訴人商譽，因而做成減少被上訴人日薪50元之處分。後者則以被上訴人多次以不禮貌行為對客戶，已屢遭客戶投訴，上訴人多次規勸均無改善，已於99年5 月10日為降薪處分，未料被上訴人於隔日總經理勸誡時，竟回以乾脆你直接開除我好了等語，因認被上訴人有多次違反上訴人規定，屢勸不聽，已無意繼續留任，而對被上訴人做出同意終止兩造勞動契約之決定。可見就被上訴人有態度不佳而遭客戶投訴一事，上訴人業已於99年5 月10日為降薪懲處，翌日上訴人再公告與被上訴人終止勞動契約，實因上開處分後，被上訴人對上訴人總經理之勸戒，竟再以「不然你開除我好了」等語回應所致，而就上開情事，上訴人雖於99年5 月11日公告內引用勞動基準法第12條第1 項第4 款規定作為終止兩造勞動契約之依據，但觀諸該條規定構成與否並不以被上訴人同意為必要，則上訴人公司該日公告以「同意該員（即被上訴人）所請終止雙方勞動契約」，顯屬誤用，又承上所述，所謂「情節重大」，應以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之；惟被上訴人之上開話語雖有不當，但除此之外，被上訴人並未再為其他不當的行為，是難僅因被上訴人一句情緒衝動、思慮不週之話語，即謂已具勞動基準法第12條第1 項第4 款之情節重大事由，則上訴人以上開規定，終止兩造間之勞動契約，自無理由。
3、上訴人又以被上訴人已陳以「不然你開除我好了」等語，可見被上訴人既有合意終止勞動契約之意，兩造間勞動契約應已合意終止云云；惟查，就被上訴人所稱上開話語，考其真意，應僅係一時衝動之情緒用詞，被上訴人並無自願離職之意，是上訴人所辯被上訴人於99年5 月10日已自願離職云云，亦不足採。
(二) 被上訴人終止勞動契約為有理由。
1、被上訴人主張上訴人自98年1 月起至同年9 月止，片面將其日薪由每日1,090 元，調降為每日990 元，期間長達9個月，已構成勞動基準法第14條第1 項第5 款規定所定事由，被上訴人自得依法終止勞動契約等語。上訴人公司則辯稱，上訴人有於98年1 月23日召集員工說明公司自98年
1 月起實施全面降薪，在場含被上訴人在內均無人反對或表示希望公司進行資遣，並繼續服勞務及領取薪資，顯已默示減薪要求，且被上訴人亦於98年9 月30日簽立勞雇雙方協商減少工時協議書，益證被上訴人已明示同意其公司減薪之措施，否則何有可能再為協議時並無保留之記載，是被上訴人自始即同意減薪，上訴人僅係因未注意實施日期應從開始降薪日往後計算，才以勞動檢查後開始云云。經查，被上訴人有於前揭時、地遭減薪情事，業有被上訴人所提出97年12月至98年9 月薪條為證，且為上訴人所不爭，是被上訴人此部分主張堪信為真。復上訴人提出之98年1 月23日會議紀錄，其上固有上訴人公司總經理說明當時景氣及上訴人之營業狀況，並表示將於本月份起，實施全面降薪等語，且被上訴人亦不否認曾出席該次會議等情，然遍觀上開會議紀錄全文，均為上訴人單方自行主導變更，並未使被上訴人就此表示意見，又證人即原上訴人員工吳秀梅於審理中亦證稱：「（開會當時公司有無詢問是否有員工對調降薪資不同意？）就是公司單方面的宣布，上訴人也沒有詢問是否有員工反對或不同意。」、「（所以上訴人於該次會議就已經確定降薪一事？）是。」等語（見本院卷第76頁），及證人即原上訴人員工黃明亮於審理中證稱：「（上訴人於98年1 月間是否有調降薪資？）每一年至舊曆年底時，上訴人都會發年終獎金，老闆、每一個部門主管都會發表言論，老闆說了之後，沒有經過大家表決，也沒有公布於佈告欄上面。」等語（見本院卷第78頁），均證被上訴人並未同意上訴人所提出之減薪要求，至被上訴人雖於98年9 月30日有簽立勞雇雙方協商減少工時協議書，但難以此即論被上訴人於前開協議書簽立之前，即有同意上訴人減薪之要求。故上訴人既未經被上訴人同意，擅自將其日薪由1,090 元調降為990 元，顯有未依勞動契約給付工作報酬。
2、按工資由勞雇雙方議定之。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第21條第1 項前段、第22條第2 項、第24條第1 項第
1 款及第14條第1 項第5 款前段分別定有明文。次按加班費既係按時給付之工資，則依勞動基準法第2 條第3 款暨勞工保險條例施行細則第33條之規定，自屬經常性給與（司法院78年2 月25日第十四期司法業務研究會期研究意見三參照，另最高法院86年度台簡上字第24號判決要旨亦同此旨）。查上訴人有擅自降低被上訴人自98年1 月至9月之日薪，已如前述，且有短少給付加班費之情形，亦為上訴人所不爭執，而查日薪屬勞動基準法第14條第1 項第5款所定之報酬，殆無庸疑。加班費之部分，乃被上訴人因加班工作而獲得，且觀諸被上訴人提出之薪條，亦為上訴人固定給付之項目，是其性質應屬上訴人經常性之給與，是參酌上開說明，亦應認其性質為工作報酬，是上訴人未全額並如期給付予被上訴人，顯有勞動基準法第14條第1項第5 款所定「不依勞動契約給付工作報酬」之情形，故被上訴人主張於99年6 月7 日爰依上開規定終止兩造之勞動契約，即有理由。
（三）關於被上訴人得否請求各項給付方面：
1、資遣費部分：①被上訴人主張其離職前6 個月平均工資為36,651元，及其
適用勞工退休新制乙節，上訴人均不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項前段規定，視同自認，故被上訴人此部分主張堪信為真。
②按第17條規定於第14條終止契約準用之。雇主依前條終止
勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第4 項、第17條定有明文。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明定。
③採舊制計算，被上訴人受僱日即89年5 月11日起至94年6
月30日止，工作年資為2 年2 月，其得請求之資遣費為189,364 元（計算式：36,651×【5 ＋2/12】＝189,364 ）。
④採新制即勞工退休金條例所定之計算方式，被上訴人自94
年7 月1 日起至99年6 月7 日止，工作年資為4 年又342日，是其所得請求之資遣費為90,473元（計算式：36,651×【4 ＋342/365 】×1/2 ＝90,473）。
⑤綜此，被上訴人所得請求之資遣費應為279,837 元（計算
式：189,364 ＋90,473＝279,837 ），則其僅請求上訴人給付資遣費277,936元，即屬有據，而應准許。
2、減薪部分：查上訴人有未依被上訴人同意，即自行每日減薪100 元等情，已如前述，故參以被上訴人提出之98年1 月至9 月薪條，該段期間被上訴人之工作日合計共253.16日，以每日短少一百元計算，是被上訴人請求上訴人給付短少之薪資25,316元（計算式：253.16×100 ＝25,316），亦屬有據。
3、加班費差額：被上訴人主張上訴人要求其加班時，未依勞動基準法第24條規定計算加班費，經其核對上訴人所提供之員工考勤資料後，算得其自94年5 月起至99年4 月止之加班費差額為30,585元乙情，業經提出計算明細表及出勤表等資料為證，且上訴人就上開請求亦不爭執，是被上訴人此部分請求應有理由。
4、每日超時工作0.5小時部分：被上訴人雖主張上訴人自94年5 月起至99年4 月止，將工作時間調整為每週一至週五，每日平均工作8.5 小時，即第一周之週六維持工作8 小時，第二周及第四周的週六休息，第三周的週六工作4 小時，週一至週五每日超時工作
0.5 小時，每兩週平均工作91小時，已超過勞動基準法所定每兩週工作總時數不得超過84小時之最低限度，是上訴人就上開加班部分，應給付加班費等語。上訴人則辯稱，90年1 月前因兩造間勞動契約原約定週六要上班，以日計薪，但90年1 月6 日勞動基準法修正後，有關每週上班工時、每月工資均將減少，故才與員工約定以往週六之薪水照發，但週一至週五每日多上班0.5 小時以貼補週六減少之工時，此項協議並無不利被上訴人，自無違反勞動基準法規定，且被上訴人於90年1 月3 日已簽署同意，則此協議既不影響被上訴人最低工資之保障，被上訴人應不得再請求加班費等語。經查，被上訴人有為前揭加班情事，雖為上訴人所不爭，然依證人吳秀梅於審理中證稱：「（上訴人要調整工時及調整方式是公司單方面宣布或有徵求所有員工同意？）有徵求員工同意，因為我們要開會之前，我們員工自己有私下有去問是要週休二日或隔週休，若要隔週休的人要簽署一張連署書，那是由我跟副廠長去詢問大家的，若同意的人就簽署。」等語（見本院卷第77 頁），及依卷附之90年1 月3 日員工聯名簽署名單（內容：
忠群螺絲全體員工對於工時調降案，唯恐耽誤生產，全體員工本於共體時艱之精神，同意依照公司89年度調整之上班工時為基準實施。）、90年1 月6 日重要案件會議紀錄【內容：自90年度開始維持第一個禮拜六多加工時2 小時上班至5 點，其他星期六（二、四休息，三、五上半天）故公司每月實質工時減少20小時，但員工週一至週五每日應延長0.5 小時，每月實質增加11小時，故公司實際每月多給9 小時之有薪休假，且每位員工之工資均維持不變，以示公司之誠意】以觀，可見前開工時調整後之工資雖仍維持不變，但已有計入被上訴人週一至週五每日加班0.5小時之工作薪資，而被上訴人於簽署上開協議書前，亦係考量如採週休二日或隔週休所致之薪資差異後而為簽署，則難認被上訴人得就前開加班部分再予請求，是被上訴人此部分主張，尚難准許。
（四）綜上，被上訴人所得請求之資遣費、薪資及補發加班費總額，應為333,837 元（277,936 元＋25,316元＋30,585元=333,837元）。被上訴人逾333,837 元部分之請求，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5款、第4項、第17條、第24條、及勞工退休金條例第12條第1 項規定請求上訴人給付被上訴人333,837 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月23日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之其餘請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外就超過上開應准許部分，命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
勞工法庭審判長 法 官 郭琇玲
法 官 林哲賢法 官 華奕超上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 洪啟偉