臺灣桃園地方法院家事判決 100年度家訴字第399號原 告 黃興業訴訟代理人 謝智硯律師複 代理人 趙文魁〈實習律師〉被 告 黃貴煒訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求返還遺產事件，本院於民國101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、兩造係兄弟關係，兩造之父親黃阿壁於民國94年12月04日過世，其配偶黃胡屘、子女黃崧洋（原名黃興燁）、黃孟英、廖黃和英、黃妙英、黃舒伶、原告黃興業、被告黃貴煒等人為全體繼承人。玆被繼承人黃阿壁生前於民國37年間，將桃園縣觀音鄉大潭地號第58、100、101號土地移轉登記於被告名下，嗣因政府徵收系爭 100、
101 號土地，而得徵收補償金新台幣（下同）17,967,960元，因被告黃貴煒為土地登記名義人，即由其領取該筆補償金款項。
二、先位之訴：依不當得利請求權，請求被告應返還原告壹佰萬元整，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息：
㈠、被繼承人黃阿壁生前於民國37年移轉系爭土地所有權，其真意實為贈與系爭土地予原告，提出下列證據證實：
⑴、被繼承人黃阿壁於民國37年間，原為贈與系爭
土地予原告，恐原告當時名下債務未獲清償，致系爭土地反遭查封拍賣，遂將系爭移轉土地登記予被告，實無移轉系爭土地所有權予被告黃貴煒之真意；嗣於民國83年間，被繼承人黃阿壁欲將系爭三筆土地改登記予原告，竟遭被告拒絕，被繼承人黃阿壁出於無奈向臺灣桃園地方法院檢察署自首其涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以83年度偵字第13788 號處分不起訴確定，該不起訴處分書所載之犯罪事實為：「伊於民國（下同）三十四年間之日據時代，以自有資金向前地主購買桃園縣○○鄉○○村○○○段五八、一○○及一○一等地號，為圖節稅，明知不實，仍於三十七年三月二十四日，以其子黃貴煒買賣之名義，向桃園縣中壢市地政事務所辦理所有權移轉登記手續，而使該事務所公務員登載於其所掌管之土地登記謄本，足生損害於地政管理之正確性」。關於被繼承人黃阿壁自首之上揭犯罪事實，有劉紹猷律師之書信影可憑【其書信略載：「據令尊對我說，光復當時本應登記給你的土地，因當時恐怕你的財產被查封，所以臨時登記為貴煒之名義，83年間一再來台北見我，欲改登記給你，貴煒不同意，所以不得不向地檢署自首偽造文書」等語】。
⑵、又證人黃舒伶到庭證述：「原告，因為一、他
在我家講這些土地時，我從小就一直知道地登記在被告名下，我問哪些是要給被告的，他告訴我們，帳簿裡有清楚寫到這幾筆，原告就幾筆地，被告有幾筆地，要給大哥的部份登記在被告名下就是58、100及101地號」等語（參見鈞院民國101 年03月05日言詞辯論筆錄）。
⑶、綜上所述，被繼承人黃阿壁於民國37年時移轉
系爭三筆土地，其真意係為移轉予原告所有，原告主張其為系爭土地之真正所有權人。
㈡、兩造間之家庭會議記錄內容定性上屬委任契約，據此，原告得請求返還被告所保管之土地徵收補償金（100、101地號）：
⑴、兩造之家庭會議共有二次，第一次在95年03月
18日，時間是在繼承登記（95年07月18日）之前。第一次家庭會議中即就黃阿壁之遺產達成分割之協議，摘錄如下：「1.爸爸媽媽共分配三分之一；2.興業、崧洋（興燁）、貴煒等共分配三分之一；3.孟英、和英、妙英、舒伶共分配三分之一」。於已有分割協議之前提下，另於95年10月08日進行第二次親屬會議，而該會議記錄即有針對被徵收之土地（地號第 100、101 號），該現金由被告黃貴煒保管中進行討論。
⑵、又依95年10月08日之會議紀錄，第五點討論議
決事項（3）載明 「貴煒保管農地約二甲多，被徵收現金由貴煒保管」，原告係委託被告負保管徵收金額之責，依民法541 條第1 項之規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。據此，原告為被徵收之土地（地號第100、101號）之實質所有權人已如前述，故僅原告得受領該二地號之徵收補償金，不過委由被告代為保管而已，原告得依上開法律規定請求被告返還其受領之徵收補償金。
⑶、另被告黃貴煒與原告及其他繼承人於民國95年
10月08日上午十時所進行之家庭會議紀錄，被告與原告皆出席並簽名可證，亦即被告與原告已就家庭會議紀錄意思表示一致並達成合意，家庭會議之決議成立並對原告與被告產生法效性。且原告得基於此家庭會議記錄，向被告請求履行會議中之內容。原告係委託被告負保管徵收金額之責，惟至今被告將徵收地號為桃園縣觀音鄉大潭地號第100和101號之土地，而得之現金一千七百九十六萬七千九百六十元迄未交付原告。
三、備位之訴：立於繼承人地位請求被告返還遺產變價後替代物，被告應返還原告及全體其他繼承人壹佰萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。
㈠、系爭三筆土地應屬被繼承人黃阿壁之遺產：
⑴、按借名登記係指於締約時具體情形觀察當事人
之真意，當事人一方將其所有之不動產，移轉於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於原所有人之無名契約，而該契約著重在當事人間之信賴關係，如無不法、理由正當，則應屬合法有效之契約。又該借名登記之行為性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。而受託人對於受託事務無積極處理之義務者，稱為消極信託，此種信託除具有確實正當理由外，通常多屬通謀虛偽意思表示，其行為不具合法性，應屬無效。
⑵、被繼承人黃阿壁於民國37年間移轉系爭58、10
0 、101 號土地時，其動機係為避免移轉予原告而遭查封，此種消極信託之效力應屬無效。蓋被告於移轉當時年僅9 歲而為限制行為能力人，應無獨立置產之能力，復欠缺處理受託事務之能力及經驗，即一般所稱之「人頭」，故被繼承人黃阿壁與被告黃貴煒間之借名登記行為應屬消極信託；而當初移轉土地之動機乃為避免移轉予原告而遭查封，此非屬確實之正當理由，故該借名登記契約及移轉系爭土地之處分行為之效力應屬無效，土地之所有權人仍應為被繼承人黃阿壁所有。
㈡、原告得主張類推適用民法821 條之規定，請求被告返還所保管之土地徵收補償金（100、101地號）予全體繼承人：
依民法1151條之規定，各繼承人對遺產成立公同共有關係，再適用民法第828 條第2 項準用第821 條之規定，公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人之全體利益為之，然本案中桃園縣觀音鄉大潭地號100、101號已遭國家徵收，公同共有人無從為所有權之請求，惟公同共有財產遭第三人侵害之狀態同一，應有類推適用民法第821 條之空間；又因係爭100、101號土地已遭徵收，使被告就係爭二筆土地處於給付不能之狀態，然其因受有徵收補償金，故依民法第225條第2項之規定，被告應將此因徵收所得之金額返還於全體繼承人。
四、綜上所述，先位之訴原告主張系爭三筆土地應屬原告所有，被告應履行家族會議之約定返還原告壹佰萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，倘若鈞院審酌後認為先位請求不能成立，原告主張係爭三筆土地應為被繼承人黃阿壁之遺產，原告類推適用民法第821 條之規定，請求被告返還全體繼承人壹佰萬元及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
五、提出土地賦籍冊影本、不起訴處分書影本、原告父親黃阿壁口述他人代寫書信影本、桃園縣觀音鄉大濱潭海特定工業區土地徵收補償清冊影本、黃胡屘家庭會議紀錄影本等為證。
貳、被告陳述（抗辯）意旨略以：
一、系爭桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100 地號、
101 地號三筆土地（以下稱系爭土地）自民國37年間即登記為被告所有，此除有土地登記簿謄本可證外，亦為原告所不爭。準此以解，系爭土地當非先父黃阿壁之遺產，亦非原告所有，應無疑義。
二、否認原告所稱「黃阿壁當時將桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100地號、101地號土地登記於被告名下係因原告擔負債務，擔心如將桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100地號、101地號土地登記與原告名下，恐遭查封」之說，理由如下：
㈠、先父黃阿壁於民國37年05月13日將系爭土地辦理移轉登記給被告，係單純贈與。同日先父黃阿壁亦將受讓自廖新妹之桃園縣○○鄉○○段大潭小段32地號所有權應有部分12/24，其中 5/24贈與給原告黃興業，另5/24贈與給黃崧洋（原名黃興燁），桃園縣○○鄉○○段大潭小段38-2地號所有權應有部分12/24，其中 5/24贈與給原告黃興業，另5/24贈與給黃崧洋（原名黃興燁），自己僅保留2/24。此有土地登記謄本及共有人名冊可證。先父黃阿壁同時將其部分土地分別贈與原告、二哥黃崧洋、被告，原告起訴卻刻意隱匿自己受贈之事實，難謂有理。
㈡、次查，原告黃興業係00年00月00日出生，37年05月時才18歲，尚在求學階段，何來負擔債務？再查前揭土地登記在原告黃興業，一、二十年也未見有人查封，足證原告所稱「如登記與原告名下，恐遭查封」為虛構。
三、否認台灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第13788 號不起訴處分書所載黃阿壁自首事實，析述如下：
㈠、依土地登記舊簿謄本所載，系爭桃園縣○○鄉○○段大潭小段58、100、101地號土地，係先父黃阿壁於21年07月19日自先祖父黃阿求受讓而來，而非34年向原地主買受。另桃園縣○○鄉○○段大潭小段32地號、桃園縣○○鄉○○段大潭小段38-2地號所有權，始為先父黃阿壁向原地主廖新妹買受，然後以贈與方式贈給原告及二哥黃崧洋。
㈡、先父黃阿壁所稱事實上係買賣卻以贈與方式移轉該部分涉及使公務員登載不實，惟其所指土地應係桃園縣○○鄉○○段大潭小段32地號、38-2地號，而非桃園縣○○鄉○○段大潭小段58、100、101地號土地。先父為前開自首時已年逾八十，地號記憶有誤在所難免。
四、原告未提出土地賦籍冊正本，則其真正性殊非無疑。另劉紹猷律師書信影本，未載原告受贈部分，且僅載土地面積大小，並無土地之詳細地號、面積等明細，況查該書信係何人於何場景下所書寫亦有待查明。
五、民國95年10月08日家庭會議並非分割遺產之協議，被告固然有簽名，但有加註之內容遭切割，請原告提出家庭會議紀錄正本以供查證。況查先父黃阿壁之遺產，業已於95年07月18日辦妥繼承登記在案。母親及原告、被告及其他兄、妹共八人，各有應繼分八分之一。此有國稅局所核發遺產稅完稅證明書影本可證。遺產既已辦理繼承完畢，何來再分割遺產之說？家庭會議紀錄最後協議「至於我們家族的財產分配，三兄弟、四姊妹一致同意委由劉大律師紹猷兄作公平之分配」，既然協議結論委由劉大律師紹猷兄作公平之分配，未提及給付金錢或同意保管之情。在劉大律師紹猷未作分配前，原告主張個人權利，難謂有法律上之理由。
六、原告主張「黃阿壁當時將桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100地號、101地號土地登記於被告名下係因原告擔負債務，擔心如將桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100地號、101地號土地登記與原告名下，恐遭查封」，究係主張先父為真意保留？還是錯誤為意思表示？如是真意保留，其所為贈與行為仍為有效，原告如何爭執？如係錯誤，除斥期間已過，亦無撤銷之機會。
七、綜上所陳，桃園縣○○鄉○○段大潭小段58地號、100地號、101 地號三筆土地為被告所有，原告主張係黃阿壁贈與給伊，純屬無據。又前揭三筆土地既為被告所有，當非被繼承人黃阿壁之遺產，原告備位請求亦乏法律上之理由，祈請鈞院明鑑，駁回原告之訴及假執行之聲請。
八、提出桃園縣○○鄉○○段大潭小段32地號、38-2地號土地登記謄本及共有人名冊、桃園縣○○鄉○○段大潭小段58、100 地號土地謄本節本、國稅局核發遺產稅完稅證明書影本等為證。
參、得心證之理由：
一、程序部分：原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院94年度台上字第1677號判決、98年度台上字第511號判決意旨參照）。
二、實體部分：兩造之父親即訴外人黃阿壁於民國94年12月04日過世，其配偶黃胡屘、子女黃崧洋（原名黃興燁）、黃孟英、廖黃和英、黃妙英、黃舒伶、原告黃興業、被告黃貴煒等人為全體繼承人。被繼承人黃阿壁生前於民國37年間，將桃園縣觀音鄉大潭地號第58、100、101號之土地（下稱系爭土地）移轉登記於被告名下，嗣因政府徵收系爭100、101地號土地，而得徵收補償金17,967,960元，，土地登記名義人即被告黃貴煒已領取該筆補償金，此為兩造所不爭執。然訴外人黃阿壁於民國37年間將系爭土地所有權移轉登記於被告，究係出於何種法律上關係，兩造爭執不下。分述如下：
㈠、先位請求：原告主張系爭土地係訴外人黃阿壁原為贈與系爭土地予原告，恐原告當時名下債務未獲清償，致系爭土地反遭查封拍賣，遂將系爭移轉土地登記予被告，實無移轉系爭土地所有權予被告黃貴煒之真意云云。被告則否認原告之主張，辯稱系爭土地單純為訴外人黃阿壁無償贈與被告黃貴煒，且同時於民國37年辦妥移轉系爭土地所有權登記。經查：
⑴、查不當得利依其類型可區分為「給付型之不當
得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100 年度字第899 號判決意旨參照）。
⑵、據原告所提系爭土地謄本，確於民國37年05月
13日移轉登記予被告黃貴煒，且其移轉系爭土地無對價關係，亦為兩造所不爭執，據事證似得推論被告黃貴煒與訴外人即被繼承人黃阿壁間存有贈與契約，且已移轉系爭土地予被告黃貴煒，縱該受贈人即被告黃貴煒受贈當時為限制行為能力人，亦無礙被告黃貴煒取得純獲法律上利益之受贈行為能力，故應得推定訴外人黃阿壁與被告黃貴煒就系爭土地存有贈與契約。
⑶、又原告主張訴外人黃阿壁於生前曾向桃園地方
法院檢察署自首涉犯「使公務員登載不實罪」之罪嫌，雖經檢察官以已逾追訴時效期間而為不起訴處分，惟其不起訴處分書略載之犯罪事實「本件黃阿壁自意旨略以：伊於民國34年，以自有資金向地主購買桃園縣觀音鄉大潭地號第58、100、101號地號，為圖節稅，雖知不實，仍於37年03月24日，以其子黃貴煒之名義，向桃園縣中壢市地政事務所辦理所有權移轉登記手續，而使該事務所之公務員登記於其所掌管之土地登記謄本，足生損害於地政管理之正確性」，依此似可認訴外人即被繼承人黃阿壁移轉系爭土地所有權係基於「為圖節稅」之動機，而無贈與系爭土地予被告黃貴煒之真意。然縱使訴外人即被繼承人黃阿壁無贈與系爭土地予被告黃貴煒之真意，惟訴外人即被繼承人黃阿壁移轉系爭土地所有權行為，究係保留心中真意而屬單方虛偽意思表示，抑或有當事人資格錯誤而為意思表示者，均無得據此認定訴外人黃阿壁與被告黃貴煒間贈與契約存有無效事由，甚且無由認為在被告已為時效消滅之抗辯後，原告尚得基於訴外人黃阿壁繼承人地位主張撤銷錯誤意思表示。
⑷、至原告黃興業主張其與訴外人即被繼承人黃阿
壁，就上開系爭土地達成贈與契約合意，請求證人劉紹猷律師、黃舒伶到庭證述。惟查，縱原告所言屬實，亦僅為訴外人黃阿壁對於原告黃興業有債務不履行責任，尚無得遽行認定被告黃貴煒與訴外人黃阿壁間之贈與契約不存在，兩者間無互斥關係。
⑸、綜上所述，原告黃興業先位主張以不當得利請
求權向被告黃貴煒請求返還，由訴外人黃阿壁處移轉登記系爭土地，已變價為金錢部分，應以被告黃貴煒受有系爭土地變價金額無法律上原因為要件。然而本院據原告所提系爭土地登記簿，以及對於被告黃貴煒無償取得系爭土地無爭執等情，認訴外人黃阿壁與被告黃貴煒間有贈與契約存在，且嗣後訴外人黃阿壁亦將系爭土地所有權人登記移轉予被告黃貴煒，故無撤銷贈與之可能，原告先位之訴即無理由。
㈡、備位請求：原告主張訴外人即被繼承人黃阿壁於民國37年間移轉系爭土地時，其動機系為避免移轉予原告而遭查封，應存有借名登記契約，此種消極信託之效力應屬無效，蓋被告於移轉當時年僅9 歲而為限制行為能力人，應無獨立置產之能力，復欠缺處理受託事務之能力及經驗，既借名登記契約無效土地之所有權人仍應為被繼承人黃阿壁所有等語。
然：
⑴、「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將
自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。
⑵、系爭土地於移轉登記於被告黃貴煒後，曾於民
國46年01月26日設定抵押權予台灣省合作金庫桃園支庫，債務人為第三人徐永順；又於民國74年10月07日設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權於黃勳高，義務人與債務人同為被告黃貴煒，且於民國81年04月17日因清償而塗銷抵押權登記，嗣於民國76、77年間設定本金最高限額抵押權，債務人皆為被告黃貴煒，此有系爭土地登記簿謄本在卷可證，亦為原告所不爭執。足證系爭土地之管理、使用、處分，均由被告黃貴煒行使，與典型借名契約有別。從而，被告黃貴煒與訴外人黃阿壁間債權契約非屬原告所指借名契約，既非為借名契約當無庸審酌該契約效力問題，原告主張顯屬無據。
三、綜上所陳，原告先位之訴主張被告無法律上原因受有利益，請求返還不當得利，業經本院認被告係因贈與契約而受有利益，尚非無法律上原因，原告先位聲明為無理由外；另原告備位之訴主張被告黃貴煒僅為借名契約系爭土地登記名義人，非土地真正所有權人乙節，乏據以實其說，且客觀上觀之，訴外人黃阿壁在世時，被告黃貴煒數次以所有權人名義於系爭土地上設定抵押權，訴外人黃阿壁俱無異見，及至請教過劉紹猷律師後，在明知追訴權時效已完成之情形下，僅自首偽造文書犯行，然其既已採取法律行動（自首偽造文書犯行）且有劉紹猷律師可資提供法律諮詢，何不同時提起刑事侵占告訴以及主張自己有所有權之相關民事訴訟。衡諸全情似為兩造之父為財產之預為處分後，因政府之相關措施導致所預為處分之土地價值發生變動，發生變動之後，其父慮及各子女所取得之土地價值差距過大，希望略作調整以拉近差距，經請教劉紹猷律師之後，始有該等自首、書信等之行為，惟卻避不談觸移轉系爭三筆土地之同時所另為之其他土地贈與，如確係借名登記，其救濟行為之方式顯與一般情理有違。是原告備位之主張亦屬無據，從而，原告先、備位之訴均無理由，應均予駁回。其先、備位之訴既經駁回如上述，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
肆、據上論結：本件原告之訴無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
家事法庭法 官 鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應按對造人數提出繕本併繳納第2 審裁判費），上訴於台灣高等法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 許家齡