臺灣桃園地方法院民事判決 100年度小上字第6號上 訴 人 惠名國際旅行社有限公司法定代理人 劉惠利訴訟代理人 李佳容被 上訴人 桃園縣立建國國民中學法定代理人 許黎琴訴訟代理人 鄭世脩律師上列當事人間請求給付費用事件，上訴人對於民國99年12月27日本院桃園簡易庭99年度桃小字第496 號第一審判決提起上訴，於民國100年5月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分：按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436 條之24第1 項、第2 項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之25亦有明定。本件上訴人主張原審判決就解釋契約違反最高法院17年上字第1727號及83年台上字第2118號判例，且具體指摘原審舉證責任分配之不當等屬民事訴訟法第469 條所稱判決違背法令之事項。核其上訴理由對於所主張原第一審小額判決違背法令之情事，既已有具體之指摘，則上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：㈠上訴人於民國98年5 月19日與被上訴人就「98年三年級校外
教學參觀活動」簽立勞務採購契約（下稱系爭採購契約），約定價金以單價新臺幣（下同）2,747 元乘以實際參加人數計算。因系爭採購契約原預估人數為800 人，約需22輛車，嗣被上訴人學生報名參加人數僅740 人，少於系爭採購契約預定之人數，參加人數已達可減一輛車之程度，然被上訴人仍堅持上訴人需提供22輛車，故兩造於98年11月2 日召開行前協調會，另約定由被上訴人補足上訴人一輛車之車資30,900元，而上訴人依原契約內容仍提供22輛車。詎料，上訴人於98年11月13日履約完竣後，被上訴人迄今仍未給付車資30,900元。系爭採購契約第15條約定：「本契約未載明之事項，依交通、教育主管機關有關規定及政府採購相關法令規定辦理。」又依採購契約要項第33點規定：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」被上訴人報名參加學生本已達減少一輛車之人數，因被上訴人要求提供22輛車，並要求上訴人於98年11月2 日派員參加協商，並決議被上訴人除依參加學生人數給付契約價金外，加派一輛車之車資由校方或家長會支付，有協調會記錄表可證，被上訴人亦不否認上開記錄之真正，應認被上訴人已自認「要求上訴人派22輛車」之事實。又原審認「協調會記錄表僅能代表出席者簽到狀況」，與兩造協調目的及協調會記錄之文義不符，且上開記錄業經當時被上訴人代表人曾志宏細繹端詳後始簽名，亦有家長代表何良鴻在場表示倘學校無法支付，可由家長會負擔該輛車之車資，原審前揭認定顯然與會議決議之解釋慣例相左，違背法令。
㈡因遊覽車車行原排定之司機1 位身體不適，且車輛需維修，
業已事先告知被上訴人，並表示詳細細節等確認後再向被上訴人陳報，更換司機時，也於98年11月9 日以傳真方式告知被上訴人，本件已履約完成，被上訴人主張上訴人有變更車輛及駕駛員而未經學校同意之特別要件而應罰款，自應由被上訴人就不同意變更之事實負舉證責任。上訴人無任何違約情事，被上訴人當不能恣意以「任意更換車輛及駕駛員」為由，對上訴人扣款10,000元。爰依系爭採購契約，請求被上訴人給付上訴人40,900元及法定遲延利息。
二、被上訴人答辯：㈠兩造間簽立之系爭採購契約，內容應包含勞務採購契約書及
98年三年級校外教學參觀活動勞務採購投標須知第二次補充說明（下稱系爭投標須知補充說明），依據系爭投標須知補充說明第12點之㈠交通部分之7 約定，車資係以22輛估價，參加校外教學之學生人數確為740 人，但另外還有一些行政人員參加，參加人數總計為774 人，且三年級共有22個班級參與校外教學參觀活動，上訴人竟表示僅願意派車21輛，因此兩造便於98年11月2 日召開行前協調會，協調後約定上訴人應派車22輛，經雙方宣布散會後，未料上訴人又自行加註條款表示另外再派1 輛車，該車資則由校方或家長會自行支付，該條款係未經被上訴人同意所加註，自不應拘束被上訴人，是以被上訴人並未同意在被上訴人學生參加人數不足之情形下，上訴人得減供一輛車，亦未曾同意補足車資30,900元。
㈡依據系爭投標須知補充說明第12點之㈠交通部分之8 約定，
於校外參觀教學5 日前應將車輛行車執照及駕駛員影本送達學校，未經被上訴人同意，不得任意更換車輛及駕駛員。惟上訴人更換車輛及駕駛員，除未告知被上訴人外，亦未得被上訴人同意，自有違反上開採購須知之約定內容，依約被上訴人得扣款10,000 元。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人6,000 元，及自99年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，並准許上訴人得假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人34,900元及自99年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、本院判斷：㈠上訴人主張98年5 月19日與被上訴人簽立系爭採購契約，預
估被上訴人學校學生參加人數為800 人，並約定上訴人須提供22輛遊覽車，每車搭乘36人，每人以2,747 元估價計算，上訴人並已履行完畢等情，業經上訴人提出系爭採購契約、系爭投標須知補充說明為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人同意在被上訴人學生參加人數不足之情形下，補足車資30,900元等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任，合先敘明。
㈢上訴人主張被上訴人於協調會決議時已同意支付第22輛遊覽
車之費用云云。惟查，兩造於98年11月2 日召開行前協調會時，雙方議決事項第1 點雖記載：「雙方議定派22輛車（另外一輛車資若經協調廠商無法吸收由校方支付或家長會支付）」等語（見原審卷第21、26頁），然證人即在協調會場見聞者高興能具結證稱：上開約定括號內之文字係上訴人詹經理的字；「若經協調廠商無法吸收」是家長會長何良鴻的字；他們還沒有加字之前，伊先給校長及家長代表及校方代表看過，之後要給上訴人看過，上訴人看過以後，認為不行，所以要加字，但在這之前校長跟家長會長都已經看過；當時校長說當時合約是22輛車，如果這樣寫的，我們收的錢也無法多付另外一輛車的錢等語綦詳（見原審卷第133 頁反面-134 頁 ），核與證人即上訴人經理詹文政證述：會議記錄是前面的人寫完，傳閱給在場的人簽名，伊看到會議記錄說不行，所以伊加註括號內文字，傳到家長會長時，家長會長又在括號上面加字「若經協調廠商無法吸收」，是所有人簽完及加註完字之後，校長才最後一個簽字，至於家長會長加的意思，伊並不知道何意等語相符（見原審卷第165 頁反面）；證人即被上訴人前校長曾志宏則證稱：原先學校給旅行社的數據是教師34人，學生741 人，合計775 人，但旅行社於98年10月27日傳真給學校，只願意派20輛車，學校認為旅行社是惡質之至，乃於98年10月28日行文旅行社表明礙難同意旅行社只派20輛車履約，才有98年11月2 日的協調會。協調會中討論很熱列，最後由伊作成三點決議，伊宣布這三點之後紀錄將三點記明，伊立即宣布散會，散會之後，大家才依序在紀錄上簽名，伊當天沒有看到決議事項第一點括號內的文字，伊不清楚為何出現這樣的文字；當天上訴人有說派21輛車，但與會的人員都認為應該派22輛車等語（見原審卷第185 頁反面-186頁）。由前揭證人證述內容可知，協調會決議事項第一點之「（另外一輛車資若經協調廠商無法吸收由校方支付或家長會支付）」等文字，係經決議後將紀錄傳閱在場人員簽名時，由上訴人經理詹文政及家長會長何良鴻所加，並非決議內容，實難認於協調會過程中，兩造對於第22輛遊覽車有何變更原契約之約定，改由被上訴人支付車資之情；且縱被上訴人當時校長曾志宏最後在協調會記錄表上簽名，惟協調會紀錄表僅能代表出席者簽到狀況，尚難據以推斷曾志宏於括號內文字記載完畢後，始在記錄表「主持人」欄位上簽名即有變更原訂由上訴人派22輛車之意旨。被上訴人雖不否認上開協調會紀錄之真正，惟就會議紀錄之實質證明力有所爭執，即非對上訴人所主張同意支付第22輛車之車資乙事為自認，則上訴人主張被上訴人於協調會時已同意支付第22輛車之車資且經被上訴人自認云云，尚屬無據。㈣又依系爭採購契約內容第2 條第3 項第4 款約定：「其餘項
目之規範均詳如投標須知」（見原審卷第72頁），足見系爭投標須知補充說明亦屬兩造勞務採購契約之內容。又依系爭投標須知補充說明第12點㈠交通部分7 約定：「車資以22輛估價（依實際參加學生數決定），費用應含駕駛、領隊服務費、過路費、停車費、司機小費及稅金」等語，顯見兩造契約締約時，確實係約定派用22輛遊覽車，並未約定參加人數未達多少時得予減車。上訴人雖主張被上訴人參加學生僅有
740 人，已達可減一輛車之程度云云。然查，本次校外教學參觀活動被上訴人參加學生雖為740 人，惟尚有教師34人參加，共計774 人參加，有證人曾志宏於原審證述稽詳（見原審卷第186 頁），以800 人須派22輛車計算，每輛車應載人數為36.36 人，而被上訴人本次參加人數師生共774 人，較
800 人僅少26人，顯然未達減少一輛車之人數，上訴人主張被上訴人減少之參加人數已達減少一輛車之程度云云，即無可採。本件被上訴人參加人數既未達減少一輛車之程度，上訴人並依約提供22輛車，自不得要求被上訴人另行給付車資。另上訴人所提採購契約要項第33條規定：「工程採購契約所附供廠商投標之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」等語（見本院卷第
12 頁 ），係適用在工程採購契約，與本件為勞務採購顯不相同，性質上亦無法一體適用，自無得作為上訴人要求減少提供車輛之依據，是上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈤復依投標須知補充說明第12點㈠、交通部分8 約定：「車輛
行車執照及駕駛員執照影本於活動出發前5 日送達學校，未經學校同意，不得任意更換車輛及駕駛員，未依規定者罰款新台幣壹萬元整」，本件上訴人既於原審審理中自認有更換原訂之司機及車輛（見原審卷第53頁），自應就學校同意更換車及駕駛乙事，負舉證責任。惟上訴人就此雖辯稱已事先告知被上訴人，並表示詳細細節等確認後再向被上訴人陳報，更換司機時，也有傳真告知被上訴人云云，惟上訴人就此未能舉證以實其說，自不得僅以上訴人已履約完成，即認被上訴人已同意更換車輛及駕駛，且車籍之變更將影響行車及旅遊之安全評估，司機資料亦為旅遊安全之重要審核部分，包含該提供車輛之公司是否有足夠之安全檢查、車輛之車齡、司機之年齡、資歷，皆係審核之重要之點，且會影響旅遊整體之安全，而每一客運公司皆有不同之優缺點，是上訴人單方更換汽車車籍及司機，已違反前揭之約定，被上訴人自得依約定對上訴人處以罰款。再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條、第251 條、第252 條定有明文。而參酌前揭系爭投標須知補充說明、交通部分8 之約定，該約定應屬損害賠償預定性違約金，則本院自得依前開規定酌減違約金。本院審酌上訴人行前未得被上訴人同意，單方更換車籍及司機，造成被上訴人無法有足夠之時間先行審核車輛資料及司機資料，恐造成安全之虞，惟旅遊時，並未因車輛之變更而發生變故，被上訴人亦未具體指出車籍及司機之更換，究造成何不可回復之損害，衡酌上揭情形，認被上訴人本件主張上訴人應賠償10,000元之違約金，尚嫌過高，應予核減為4,00
0 元之違約金為適當，故上訴人請求被上訴人返還扣款6,00
0 元即為有理。㈥末按當事人於第二審小額程序不得提出新攻擊或防禦方法。
但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436 條之29定有明文。本件上訴人於本院審理時追加民法第227 條準用第267 條、第148 條、第227 之2 條及第245條之1 為請求權基礎，核屬新攻擊方法，上訴人又未提出原法院有何違背法令致其未能於原審提出，故本院不予審酌。
五、綜上所述，上訴人依系爭採購契約請求被上訴人給付6,000元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由，應予駁回。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 范明達法 官 郭俊德正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 黃昰澧