臺灣桃園地方法院民事判決 100年度建字第59號原 告 名鴻營造有限公司法定代理人 吳玉河訴訟代理人 楊正評律師被 告 桃園縣楊梅市公所法定代理人 彭聖富訴訟代理人 陳麗如
吳貴淇上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰肆拾伍萬陸仟伍佰肆拾伍元及自民國九十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰壹拾陸萬元或同面額之華南業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹仟貳佰肆拾伍萬陸仟陸佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、伊前於民國97年10月2 日得標承攬被告於「楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程」（下稱系爭工程），兩造遂於97年10月14日簽訂「楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程」採購契約（契約編號：【97】鎮工字第50號，下稱系爭契約），而系爭契約第3 條約定全部工程總價為新台幣（下同）2,200 萬元，依實際施作或供應之項目及數量結算，並以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。嗣伊除就系爭契約所約定之栽種「美女櫻」部分，因季節因素而無法採購種植，此不可歸責於伊之事由部分，尚無法完成外，系爭工程之其餘工程部分均於98年10月7 日施作完竣。為此，伊隨即向監造單位即信強工程顧問有限公司（下稱信強公司）及被告申報竣工，經信強公司於98年10月13日以（98）信土字第837號函認定除美女櫻尚未種植外，其餘部分已於98年10月7 日施工完竣，且被告亦於98年10月30日以桃楊鎮工字第0980034187號函表示同意「美女櫻」植栽工項之部分減作，並就伊前揭申報竣工乙事，予以准予核定。據此，雙方復於98年11月9 日辦理系爭工程之初驗、於98年12月29日辦理複驗、再於99年1 月18日及同年2 月9 日辦理驗收、俟更復於99年4月14日及同年月26日辦理驗收之複驗，並於99年4 月26日完成驗收合格在案。並約定保固期間自99年4 月27日起算，由伊保固3 年。又被告尚於驗收合格後另要求伊將固化土步道敲除重作，而伊亦於99年8 月6 日重新施作完成，並經被告於99年9 月8 日驗收合格，合先敘明。且系爭工程完成驗收後，公三公園亦經被告開放供全體市民使用，迄今已2 年餘。按系爭契約第5 條之約定及民法第490 條第1 項及同法第
505 條第1 項之規範意旨，被告自應給付系爭工程於完工後經監造公司結算之實做完成工程款21,121,500元予伊。詎至今被告僅於工程施工中給付工程估驗款7,764,020 元，尚有工程餘款13,357,480元未獲清償。遂依系爭契約上開規定及民法第490 條第1 項及同法第505 條第1 項規定訴請被告償還之。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈依據系爭契約第9 條第1 項第31款後段之※部分規定，僅係
為保障系爭工程借土工項，需經監造公司及被告核定查驗數量與土質，以確認購買合法土石方進行使用，且因借土回填並非營建剩餘土石方棄土，依桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例規定，本不需核發運送憑證序號（即俗稱之四聯單），是桃園縣政府方請被告依自行審核剩餘土石方處理計畫書負責土石數量、總量、流向管制與審核。且為此被告方於98年4 月20日以桃楊鎮工字第0980011973號函命原告儘快依規定自保障土資場運送土石方，而原告亦隨即依被告及監造公司之上開指示執行借土及運土計畫，僱請貨運公司前往保障公司載運土石。
⒉系爭契約履約項目眾多，且就本件爭執之系爭光碟部分，除
被告及信強公司核定之土方回填計畫書無特別記載外，信強公司所核定之「工程土方回填計畫書審查意見表」亦無記載應提出系爭光碟等情，故伊疏忽未及注意系爭契約第9 條第
1 項第31款後段※部分之額外備註規定，實有難以苛責之事由。至嗣後施工進行中，於98年5 月7 日及同年月14日雖發現有4 車次之土方經認定來源非保障公司土資場，但該4 車次土方已運離工地，且伊已依法繳納罰鍰在案。且查，被告雖以98年7 月15日桃楊鎮工字第0980021827號函、99年6 月29日同字第0990019301號函、99年10月20日同字第099003 2
987 號函、99年11月1 日同字第0990035972號函及99年11月15日同字第0990032173號等函文，函請原告就98年5 月間進場之土石方部分依系爭契約相關規定補正或釐清。惟細譯上開98年6 月26日桃楊鎮工字第0980020637號函所載內容，實係被告向桃園縣政府請求提供系爭光碟資料，並非指示伊提出，又前揭98年7 月15日函之內容，其主旨實係系爭工程經被告及信強公司追加數量997 立方公尺之土石方而已，況該部分雖未提出系爭光碟，然嗣後追加之土方，其實際執行運送過程均完全符合被告規定，並由信強公司派遣監工在保障公司土資場（土頭）及系爭工程現場（土尾）全程監督執行，自無任何未洽之處。而本件實係嗣後桃園縣政府函覆被告逕向保障公司請求提供，被告方於99年6 月29日以後，才陸續以前述函文要求伊提供系爭光碟資料，然伊接獲被告上開通知時已逾保障公司內部資料保存3 個月之期限，以致保障公司無法提供，是伊亦非故意拒不提出系爭光碟資料。
⒊又細觀系爭契約第5 條第1 項第2 款約定，可知該款約定係
指，如廠商履約有第5 條第1 項第5 款第1 目至第6 目所定各種情形時，被告得暫停給付驗收合格前之「估驗款」，並非約定被告於驗收合格受領工作後得拒絕給付工程承攬報酬。故原告依系爭契約第5 條第1 項第3 款請求被告付清驗收合格後之契約價金餘款，而被告以同條項第3 款「撥付估驗款」之規定，作為本件有權「暫停給付估驗計價款」之憑據云云，即不可採。至被告尚辯以伊有規避查驗之情事云云。惟觀系爭契約第11條第7 項第4 款及同條第8 項規定得知，被告本有隨時查驗之權利，而伊有免費配合之義務，故被告宣稱伊當初未主動申請估驗，係蓄意規避查驗、估驗云云，實非可取。再者，被告未與原告協商，即違反系爭契約第9條第7 項第2 款及第15條第8 項，於驗收合格前即違約先行接管，且除將公三公園開放供民眾使用迄今已逾2 年有餘外，至今仍未再給付任何價金。
⒋被告另雖抗辯系爭工程於98年5 月間期間進場之土石方土質
有不符合兩造系爭契約之約定云云。然伊所覓之保障公司土資場係經被告及信強公司認定合法，並經送審土石方回填計畫書經被告核可，才與保障公司簽訂買賣合約，伊根本毋須再額外施作外借土石方回填之必要；亦無不將業經被告核定且依約採購之合法土石方載運回填系爭工區，反去另覓非法土方施工之理；況證人許仲麗亦到庭證述，可見保障公司製作之統計表亦有漏載之可能，縱未提供系爭光碟，惟此亦僅為施工文件有所欠缺之瑕疵，並非原告使用之土方有品質或數量不合之問題存在。
⒌再者，系爭契約性質上為承攬契約，苟若伊完成之工程本身
存有瑕疵，被告僅得依承攬之規定進行抗辯。但系爭工程於99年4 月26日業經被告驗收合格，業如前述。則依民法第51
4 條第1 項之規定，被告依承攬瑕疵所得主張之上開權利，均早已罹於消滅時效。況被告尚前於鈞院101 年4 月24日言詞辯論期日當庭表明「不主張民法514 條相關請求權」。且伊完成之工程本身並無瑕疵，為被告所不爭執。故系爭光碟縱有疏漏，僅係單純之施工文件欠缺，且保障公司土資場98年5 月至8 月間系爭光碟紀錄已經覆蓋而未保存原為被告所明知，而被告雖曾「請求」伊提出系爭光碟，然被告並未於請求後6 個月起訴請求伊交付。揆諸民法第128 條、同法第
129 條第1 項第1 款及同法第130 規定之規範意旨，並參照最高法院71年台上字第3435號判例之見解及依舉重明輕之法理，自不容被告於驗收合格受領使用逾2 年後再以施工文件欠缺為由，拒絕給付工程款。況伊承攬工作完成後，被告已辦理驗收合格接管使用至今逾2 年餘，以信強公司結算實做完成工程款金額21,121,500元為計，參以被告所爭辯文件欠缺項目部分佔結算工程款總額比例不到1%，然未付工程餘款高達13,357,480元之鉅，則被告行使權利，明顯違背誠實及信用方法，參最高法院71年度台上字第737 號判例所揭櫫之見解，應已構成權利濫用無訛，故伊依民法第490 條第1 項、第505 條第1 項、系爭契約第5 條1 項第3 款約定及民法第233 條第1 項規定，請求被告給付工程餘款13,357,480元，及99年5 月27日起至清償日止（自99年4 月26日驗收合格30日後之），按年息5%計算之利息，即屬適法無誤。
⒍末以被告雖抗辯本件應以系爭契約所訂之6 倍違約金，計算
伊違反本件所須付之責任，然系爭工程之施工品質未有瑕疵，僅有系爭光碟之瑕疵，且系爭契約第4 條，除未明文必須全額扣除或全額處罰外，其約定亦與本件爭執事實有悖，故其陳以罰鍰應處以6 倍云云，仍屬無理。綜上，爰依民法第
490 條第1 項、第505 條第1 項、系爭契約第5 條第1 項第
3 款及民法第233 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付伊13,357,480元，及自99年5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供現金或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、按「…廠商處理營建土地方應運送合法土資場或借土區，…，自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，依契約變更程序經機關同意後辦理之合法土資場或借土區。…。廠商估驗計價應檢附經機關建議或核定之土資場之遠端監控輸出影像記錄光碟片等資料」，系爭契約第9 條第31項定有明文。次按廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：⑶、未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者，系爭契約第5 條第1 項第3 款亦有明定。又按伊98年4 月20日桃楊鎮工字第0980011973號函之說明
二、說明三所載內容及系爭契約第9 條第15項第4 款規定，可知若原告所僱請之貨運公司未按系爭契約之約定，自保障公司載運土石方至系爭工區時，原告自當負違約之責，先予敘明。
㈡、查原告於98年5 月4 日至同年月14日間，曾經伊查明原告於上開14日10時有以車號000-00及QU-918載運非來自於保障公司之土資場之土方之事實，且上開車輛尚分別有於同年月7日10時48分、14時16分及17時45分及同年月7 日11時55分、13日11時0 分及14時8 分進場之紀錄，是上開時點進場之土石方，是否均來自保障公司，已有存疑。故伊前分別以98年
7 月15日以桃楊鎮工字第0980021827號函、99年6 月29日桃楊鎮工字第0990019301號函、99年9 月24日桃楊市工字第0990028187號函及99年11月15日桃楊市工字第0990032173號函通知原告上情，並告以其申請估驗計價時，就應檢附系爭光碟等資料，作為確保該期間其所載運之土石材料係來自於合法土資場之證據並於99年12月31日兩造就系爭工程工程款所召開之協調會中一再重申上旨，然原告至今仍未能提供。且系爭工程就自98年5 月間之所有進場土石，是否確係來自保障公司，迄今歷經多次庭審程序，原告除仍無法提出合理之說，以證該等土石方屬於合法價構外；參以保障公司於100年8 月9 日、同年9 月26日函覆伊之98年5 月至8 月土方出場報表，載有保障公司於98年5 月間未曾提供任何1 立方公尺之土方予原告載運至系爭工區，且其於98年6 月間提供原告載運至系爭工區之1,155 立方公尺土石方，及於同年8 月間提供原告載運至系爭工區之99 7立方公尺土石方等事實及該出場日期與數量核與伊記載事實相符，再對照嗣後原告依據上開協調會結論而於100 年1 月26日所出具相關證明文件，諸如保障公司出具之發票存根聯影本、剩餘土石方出場完成切結書等資料，僅得證明保障公司確於98年間有提供原告載運5,336 立方公尺之土石方，然無從證明原告承攬系爭工程所載運回填之土石方，均係源於保障公司，且與保障公司上開函復予伊之內容有互為矛盾等事由；復酌以原告於98年
5 月載運土石方期間，確有遭伊查獲非來自於保障公司之土石方等事實，應可認保障公司所函復予伊之佐證資料，方與實情相符，故原告有未按伊核定之土石場，載運土石方乙節，應可確認無訛。至原告雖以本件容有民法第514 條消滅時效規定之適用云云。惟查，伊一再函請原告補正瑕疵已如前述，故原告所提之時效主張自不可採。
㈢、又原告估驗計價應檢附系爭光碟等資料，已如上述。且該項資料，尚非僅約定原告應於估驗計價時提出，倘其於履約期間，未向伊申請估驗計價，自當於請領工程款時檢附，方與系爭契約約定相符。自不容嗣後以疏忽未及注意，而免除上開契約之附隨義務責任。尤有甚者，伊於原告98年5 月間未按雙方約定載運土石方後，旋於同年7 月15日函催原告履行上開義務，然原告卻置若罔聞。且若非其自知於98年5 月間載運進場之土石均屬非法，無法取得系爭光碟，何以有刻意規避系爭工程進行期間之申請估驗程序之行為？又或刻意待系爭光碟逾保障公司保存之期限，再以其有疏失致無法提出光碟資料為由或以上開7 月15日函文之說明二未有要求其估驗計價需檢附98年5 月間進場之土石方相關影像光碟資料，為其主張依據云云，故其辯詞均與常情未合，而不足採。
㈣、再者，就本件爭執，伊亦非全然拒絕給付，此觀伊於99年12月31日尚應原告邀約參與之系爭工程工程款協調會乙事即明。惟本件所爭執之系爭光碟，除攸關該土石方之合法性與否外，尚屬原告履行系爭契約之附隨義務，而伊亦於系爭工程驗收合格前，一再函知原告，故原告當負違約責任，依前揭系爭契約第5 條第1 項第3 款之規定意旨，伊得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止，自屬合法無疑。且原告除有上開履約瑕疵外，系爭工程曾於98年6 月29日停工，俟同年8 月20日方復工，而觀原告所呈其98年8 月20日之施工日誌，其所填報之完成數量高達51項，然參酌所列工項之工程特性，絕無可能僅由1 領班、2 技工、3 大工、2 工、2 挖土機及
6 吊車之出工數量及機具即能達成，是其於停工期間有未經核准即逕行施作之事實，亦至為明顯。故其顯尚有有隱蔽部分施工項目，而違反系爭契約第11條第4 項規定之情，益證其本件履約瑕疵之不堪，況本件所爭執之土石方，涉及龐大利益，為檢調所關切，且至今原告仍無法證明本件所爭執之土石方，其源自合法之保證公司，若該土石方確屬違法，豈非容許伊合法徵收取得之公有土地，供原告填埋非法土石方，進而謀取暴利？是伊按上開契約約定暫停給付工程款，自無違誤甚明。
㈤、末以倘若鈞院認本件伊執上開陳詞，拒絕給付原告工程款，容有違反比例原則之情況，則審以原告98年5 月間載運土石方至系爭工區，迄今仍無法證明其源由係由伊所核定之保障公司，則依系爭契約第4 條之規定，就此部分土石方相關之所有工項，應採減價收受方式處理，並減價價金之6 倍金額為計，計算本件之違約金，以維伊之權益。
㈥、綜上，為此資為答辯等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告名鴻營造有限公司前於97年10月2 日得標承攬被告桃園縣楊梅市公所「楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程」（即系爭工程），兩造於97年10月14日簽訂「楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程」採購契約書（契約編號：（97）鎮工字第50號）」，系爭採購契約書（即系爭契約）第3 條約定全部工程總價2,200 萬元，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。
㈡、依據兩造間系爭契約第5 條約定：「契約價金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款：…⒉估驗款：⑴契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款乙次。…⒉驗收後付款：契約驗收後付款為契約總價100 ％，於驗收後30日內撥付。…⒌廠商履約有下列情事之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅時為止：…⑵履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者」。再依據系爭契約第9 條第31項約定：廠商處理營建土石方應運送合法土資場或借土區，或於不影響履約、不重複計價、不提高契約價金及扣除節省費用價差之前提下，自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，依契約變更程序經機關同意後辦理（廠商如於投標文件中建議其他合法土資場或借土區，並經機關審查同意者，亦可※廠商估驗計價應檢附經機關建議或核定之土資場之遠端監控輸出影像紀錄光碟片等資料，其屬土方交換、工區土方平衡或機關認定之特殊因素者不在此限）。嗣後於施工中之98年5月7 日及14日遭發現合計有4 車次土方經認定來源非被告核可之保障公司土資場，該4 車次土方已運離工地，原告亦已依法繳納罰鍰。被告於98年6 月26日桃楊鎮工字第0980020637號函係向桃園縣政府請求提供系爭光碟資料。原告98 年7月15日桃楊鎮工字第0980020637號函，則僅指系爭工程經被告及監造單位追加數量997 ㎡土石方部分，此觀被告98 年7月15日函文記載內容略以「…有關本工程進土數量，本所同意依設計監造單位意見追加數量997 立方公尺，並依合約規定核實辦理結算驗收；另依照系爭契約第9 條第31項規定，承包商於估驗計價時必須檢附經機關建議或核定之土資場之遠端監控輸出影像記錄光碟片等資料」。被告至99年6 月29日以後才陸續以桃楊鎮工字第0990019301號函等函文要求原告提供，原告接獲被告上開通知時已經超過保障公司內部資料保存3 個月期限，以致於保障公司無法提供。原告遂請保障公司出具證明文件，有保障公司100 年1 月7 日「剩餘土石方出場完成切結書」記載「茲本公司經營之土石方資源堆置處理場剩餘土石方轉運銷售至楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢回填工程使用乙案；營建剩餘土石方之數量為B2-3、B3、B4類，總計5,336 立方公尺；已於98年度全數出場完成…」。
㈢、系爭工程之借土工項，原告當初依契約規定提出土石方回填計畫書，並與第三人保障公司）簽訂「土石方資源買賣合約契約書」，經信強公司及被告核定，執行過程中並經監造單位派員於現場查驗借土之數量及土質。且因系爭借土回填並非屬於營建剩餘土石方棄土，依桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例規定，不需核發運送憑證序號（即俗稱四聯單），桃園縣政府請被告依自行審核剩餘土石方處理計畫書負責土石數量、總量、流向管制與審核，有桃園縣政府98年4 月13日府工建字第0980131969號函可證。被告即以98年4 月20日桃楊鎮工字第0980011973號函命原告盡快依規定自保障土資場運送土石方，並於說明四指示：「…四、副本檢送設計單位信強工程顧問有限公司，請設計單位確實派員至工地現場查核土石方運送數量（應每台車輛記錄到時間、數量等）、品質、流向等；若發現土方運送違反法規或計畫書時，應立即通知停止土石方運送。並請逐日將查核書面資料、照片等彙整檢送本所」等語。
㈣、原告與保障公司簽訂「買賣合約書」，向保障公司購買系爭工程所需使用之土石方，並於98年5 月給付保障公司4,339立方公尺土石方價款22,780元，及於98年8 月間給付保障公司997 立方公尺土石方價款5,234 元，合計為5,336 立方公尺之土石方。
㈤、系爭工程於98年10月7 日施作完竣，於98年11月9 日、98年12月29日、99年1 月18日及2 月9 日、99年4 月14日及26日，經被告分別辦理工程之初驗、初驗之複驗、驗收、驗收之複驗，系爭工程除草花「美女櫻」因季節因素無法採購種植外，全部工程於98年10月7 日申報竣工，監造單位信強公司（即監造公司）98年10月13日（98）信土字第837 號函認定除美女櫻尚未種植外，其餘部分已於98年10月7 日施作完竣，被告98年10月30日桃楊鎮工字第0980034187號函表示同意「『美女櫻』植栽工項部分減作，申報98年10月7 日竣工准予核定」。系爭工程於99年4 月26日驗收合格後，被告並於驗收合格前即將系爭公三公園開放供全體市民使用，迄今已逾2 年餘。
㈥、被告於驗收合格後另要求原告將固化土步道敲除重新施作部分，原告於99年8 月6 日重新施作完成，被告於99年9 月8日驗收合格。系爭工程完工後，經監造公司結算實做完成工程款金額21,121,500元，被告至今僅給付原告工程估驗款7,764,020 元，尚有工程餘款13,357,480元未給付。
㈦、兩造同意系爭工區98年5 月分進場之土石方以3,190 立方公尺為計，並以單價89.46 元計算。且須扣除如本院卷第31頁所示之結算總表（下稱系爭結算總表）之十二、十三、十四及貳、參、肆項目之金額，並以系爭結算總表所載之間接工程費各項比例扣除之。
四、本院判斷：本件原告主張伊承攬被告系爭工程，經被告核定竣工後，卻以原告無法提出98年5 月施作土方係來自保障公司土資場之系爭光碟為由，拒絕給付工程款，爰依據系爭契約第5 條規定請求被告給付等語，然此為被告堅決否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點乃在於：㈠原告未檢附系爭光碟係屬承攬瑕疵？或是契約附隨義務之違反？㈡原告得否依據系爭契約第4 條約定請求被告減價收受後，給付工程款？茲一一敘述如下：
㈠、原告未檢附系爭光碟係屬系爭契約附隨義務之違反。
⑴、按契約之關係在發展過程中，除契約內所定主給付義務外，
依誠實信用法則，尚有若干附隨之義務發生，如僱傭契約之僱主為受僱人加入勞工保險、買賣契約之出賣人於標的物交付前，應妥為保管、租賃契約之房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要之修繕等。又主給付義務係構成雙務契約之對待給付，一方當事人於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，而附隨義務之違反，除該附隨義務之履行有促進主給付義務之實現外，原則上非屬對待給付，當事人不能以他方有附隨義務之違反，拒絕自己義務之履行，而僅得依不完全給付之規定請求損害賠償。然若源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。最高法院93年度台上字第1185號民事判決可資參照。因此，本件兩造間簽訂之系爭工程為「楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程」，雖兩造間之主給付義務為系爭工程之完工交付與工程款之給付，然在原告施作過程中因為挖掘土壤產生或回填、建設需要使用之土石方之適法管理，避免違法棄置或使用違法土石方等事項，即應屬履行系爭工程合約中之重要事項；再考諸兩造於簽訂系爭契約時明文約定於系爭契約第9 條施工管理第卅一項「本工程使用預拌混凝土之情形如下：※廠商處理營建土石方應運送合法土資場或借土區，或於不影響履約、不重複計價、不提高契約價金及扣除節省費用價差之前提下，自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，依契約變更程序經機關同意後辦理（廠商如於投標文件中建議其他合法土資場或借土區，並經機關審查同意者，亦可。）※廠商估驗計價應檢附經機關建議或核定之土資廠之遠端監控輸出影像紀錄光碟片等資料，其屬土方交換、工區土方平衡或機關認定之特殊因素者不在此限。」，顯見縱營建土石方之處理並非系爭契約之主給付義務，然亦經兩造於系爭契約中明文約定於第9 條第卅一項而提升成為獨立之附隨義務，若原告施工時未能依據前述約定處理營建土石方，即不得謂其無違反系爭契約之獨立附隨義務，先予敘明。
⑵、經查，兩造雖不爭執系爭工程已於98年11月9 日辦理初驗、
於98年12月29日辦理複驗、再於99年1 月18日及同年2 月9日辦理驗收、俟更復於99年4 月14日及同年月26日辦理驗收之複驗，並於99年4 月26日完成驗收合格在案，並約定保固期間自99年4 月27日起算，由原告保固3 年，又被告於驗收合格後另要求伊將固化土步道敲除重作，而原告亦於99年8月6 日重新施作完成，並經被告於99年9 月8 日驗收合格後，開放供全體市民使用等情。然依據系爭契約第5 條之契約價金給付條件㈠契約依下列規定辦理付款：1 、預付款：本項工程無預付款。2 、估驗款：…⑶查核金額以上之營建工程，於初驗合格且無逾期情形時，廠商以書面請求機關退還已扣留保留款總額之50﹪。⑷經雙方書面確定之契約變更，其新增項目尚未經議價程序議價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以60﹪估驗計價估驗款。…3 、驗收後付款：
契約驗收後付款為契約價金總額100 ﹪，於驗收後30日內撥付。5 、廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達20﹪以上，且經機關通知限期改善未積極改善者。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定以改善者，機關得恢復核發估驗計價款。⑵履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。⑶未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。⑷廠商有履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。⑸廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者。⑹其他違反法令或違約情形。而本件原告施做工程使用之土石方乃來自於經被告同意後辦理契約變更核准之保障公司，而非契約原訂之土資場乙節，此有被告提出之98年4 月20日桃楊鎮工字第0980011973號函所載內容為證（參見本院卷宗第291 頁），顯然被告對於土石方之使用控管亦為原告於履約過程中應確實遵守之給付義務（即獨立的附隨義務），故對於土方場之變更亦須經被告進行契約變更之作業流程。且被告並於系爭契約中明文約定原告進行申請估驗計價時應提供系爭光碟，即在確保系爭工程中使用之土石方確實來自經契約變更後核定之土資場，而原告亦確實曾分別於98年
5 月4 日至同年月14日間，經查獲於上開14日10時有以車號000-00及QU-918載運非來自於保障公司之土資場之土方之事實，為原告所不爭執，並自承已依法繳納罰鍰完畢乙節，顯然原告於履約之過程中確實有土石方非來自經被告許可之保障公司土資場無誤。因此，被告乃依據系爭契約約定，以98年7 月15日以桃楊鎮工字第0980021827號函、99年6 月29日桃楊鎮工字第0990019301號函、99年9 月24日桃楊市工字第0990028187號函及99年11月15日桃楊市工字第0990032173號函通知原告，告以其申請估驗計價時，應檢附系爭光碟等資料，作為確保該期間其所載運之土石材料係來自於合法土資場之證據，自難認被告要求原告檢附系爭光碟部分與契約約定內容不合，原告既無法提出，自有違反系爭契約所約定之獨立的附隨義務。
⑶、原告雖以系爭工程使用之土石方係來自保障公司乙節，業經
保障公司之員工許仲麗到庭證述為憑，依據證人許仲麗所言，顯然保障公司所提供之資料並非表示原告向其購買土石方之總數，而有漏記之可能，且被告故意違反保障公司保留系爭光碟之3 個月期間後始通知原告提供光碟，顯然無據等語。然查，依據被告提出保障公司於100 年8 月9 日保字第100034號函所載：「經查本公司於98年5 月並無『楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程』之出場記錄。」內容（參見本院卷宗第108 頁），顯然保障公司已以出售土石方業者之身分向被告明確表示98年5 月間並未有土石方出售予系爭工程之紀錄，則原告前述所陳是否真實，已非無疑。而保障公司員工許仲麗所為證言內容亦僅單純陳述保障公司係配合廠商通知要載土即備土以供使用，其並無印象原告是否確實於98年5 月間有向保障公司購土，伊僅能記得原告確實於98年6 月間有通知保障公司出土，係因監造單位信強公司有派人到現場等情，核與被告所不否認自98年7 月以後追加土方997 立方公尺時，已經監造單位信強公司派人於土頭土尾進行管制等情相符，則98年5 月4 日至同年月7 日以及98年5 月12日至同年月14日間，依據許仲麗之證詞仍不足以作為有利於原告所主張「保障公司出具之書面未必即是該段期間出售土石方之所有資料紀錄」之證據。而原告雖再提出之保障公司出具「剩餘土石方出場完成切結書」所載：「茲本公司經營之土石方資源堆置處理廠剩餘土石方轉運銷售至楊梅（富岡、豐野地區）都市計畫公三公園新闢回填工程使用乙案；營建剩餘土石方之數量為B2-3、B3、B4類，總計5,336 立方公尺；已於98年度全數出場完成，特此切結。」（參見本院卷宗第138 頁）以及保障公司100 年9 月26日保字第100037號函：「有關名鴻營造有限公司於承攬楊梅（富岡豐野地區）都市計畫公三公園新闢工程乙案，由本公司出場至該工程之土方總量為486 車次（5,336 立方公尺），詳細進出土之情形如下：㈠98年6 月份計105 車次1,15 5立方公尺㈡98年7 月份計290 車次3,184 立方公尺㈢98年8 月份計91車次997 立方公尺。」（參見本院卷宗第157 頁），然依據前述二函之內容僅能證明保障公司確實出土5,33 6立方公尺，惟除98年8 月份計91車次之997 立方公尺土方，因有信強公司進行土頭土尾之管制外，其餘部分原告皆無法證明出土後確實使用於系爭工程，以此而論，更足證系爭契約中兩造所約定系爭光碟提供之必要性，否則被告確實無法得知原告就系爭工程中使用之土石方來源。且系爭契約中明文約定原告申請估驗計價時應檢附系爭光碟，原告自不得諉為不知，反應定期通知保障公司調取系爭光碟進行保存，以杜絕資料遭掩蓋之風險，故原告辯稱被告通知原告提供系爭光碟之時間因已超逾保障公司留存系爭光碟之3 個月期間，屬不可歸責於原告等情，不足憑採。再者，系爭光碟之提供既如前所述係屬獨立的附隨義務的違反，則原告以被告抗辯「文件瑕疵」未即代表系爭工程於98年5 月間進場之土石方土質有不符合系爭契約約定之價值或效用減損或不具備約定品質之瑕疵即有誤會，亦即因兩造明文之約定，已經將系爭光碟本身之提供與否提升至履行系爭契約時義務之違反層次，並非謂僅土質本身是否有瑕疵始得謂履約過程之瑕疵，原告此部分之推論尚屬無據。至原告主張被告前述抗辯已罹於消滅時效乙節，因本件系爭光碟之提出係屬獨立的附隨義務，其請求之法律效果為依據不完全給付（詳如後述），故原告誤以被告本於民法第514 條承攬瑕疵之規定請求，而主張有承攬瑕疵之短期消滅時效之適用，亦不足為據，併此敘明。
㈡、原告得依據系爭契約第4 條約定請求被告減價收受後，給付工程款。
⑴、按附隨義務之違反法律效果應依民法第227 條第1 項不完全
給付債務不履行之責任，又附隨義務性質上並非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。最高法院101 年度台上字第246 號民事判決可資參照。本件被告既明示其並無解除契約之意，則顯然兩造間仍以系爭工程承攬契約有效存在為前提進行權利義務之主張。而雖依據系爭契約第5 條第1項第5 款之約定，被告得暫停給付估驗價款至情形消滅為止，但以原告確實無法提出系爭光碟已為原告所不爭執，則被告應依據不完全給付之規定對原告進行主張，非謂被告即得依據系爭契約中暫停給付之規定拒絕給付全部之工程款。再依系爭契約第4 條契約價金之調整約定：「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，不必補交者，得於必要時減價收受。※採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分依契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」，本件依據兩造所不爭執內容，原告僅未能提供98年5 月間出土之系爭光碟，亦同意98年5 月間無法提供系爭光碟之土方數量為3190立方公尺，單價則以49.2加計
40.26 共為每立方公尺89.46 元計價（總計為285,377 元），並應扣除間接工程費（即原證六第一頁之第十二項、工程品管費（1 ﹪即2,854 元）、第十三項空氣污染防制設施費（0.5 ﹪即1,427 元）、第十四項勞工安全及衛生設備費（
0.8 ﹪即2,283 元）及第貳項、綜合保險費（0.4 ﹪3,995元）、第參項、包商利潤管理雜費（7 ﹪即19,976元）、第肆項營業稅（5 ﹪即14,269元）部分比例扣除（參見本院卷宗第28 3頁反面），合計為44,804元，故兩造同意扣除之金額應分別為工程款中98年5 月份之土方費285,377 元以及間接工程費44,804元。
⑵、再按「約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契
約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。」最高法院84年度台上字第978 號民事判決可資參照。本件原告應提出系爭光碟以供被告估驗之目的已如前述，而系爭工程確已完工使用逾二年，亦為被告所不爭執，顯見系爭光碟之未能提供雖對被告產生無法控管土石方來源之風險，惟對契約履行之終局結果而論，並未產生十分重大之損害，評估契約履約狀況，以及被告承受之風險後，本院認被告得主張扣除之違約金應以工程款（即285,377 元）之二倍為據，亦即被告主張應扣除之違約金應為570,754 元，加計間接工程費部分44,804元，總計被告得主張扣除之工程款合計應為900,935 元。而被告尚未給付原告之工程餘款為13,357,480元，此為兩造所不爭執，故原告得請求被告給付之金額應為12,456,545元。至被告另抗辯，原告於停工期間應有違法施做之情，始於復工後得所完成之工作進度遠遠超前應有之進程等語，然被告就此部分抗辯並未提出證據以實其說，故本院認該部分應屬臨訟提出之詞，不足為採。
⑶、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」民法第229 條第1 項、第
233 條第1 項分別定有明文。再依據系爭工程契約第5 條（一）2.⑵「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5 ﹪作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於30日內1 次無息結付尾款。」之規定，本件原告既得請求被告給付前述經減價後之工程款，依據系爭協議，被告即應於估驗通過後30天內為給付，本件被告未為給付，故原告一併請求自估驗通過之99年4 月26日起計30日之翌日（即99年5 月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，本件原告雖因無法提出系爭光碟而有違反契約約定獨立的附隨義務之情，然因該部分並未造成契約履行過程中之重大損害，故本院認依據兩造間之契約約定精神，被告應辦理減價收受，並得扣除減價款項之二倍作為違約金後，給付剩餘之工程款與原告。從而，原告請求被告給付如主文所示之金額，即屬有據，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。
六、兩造皆陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰酌定如主文所示之金額擔保之，至原告敗訴部分，因假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳清怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 沈秀珍