臺灣桃園地方法院民事判決 100年度建字第83號原 告 曾維禎訴訟代理人 洪小蘇
陳友炘律師被 告 莊汶淇訴訟代理人 鄭崇文律師複 代理人 許志嘉律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國103 年12月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸萬柒仟玖佰壹拾玖元，及自民國一百零一年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣陸萬柒仟玖佰壹拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。
二、本件原告原起訴請求：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）576,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷一第4 頁）。嗣於民國101 年12月4 日將聲明之金額擴張為600,320 元（見本院卷一第229 頁），將利息起算日減縮為自101 年12月4 日當日書狀繕本送達之翌日起算（見本院卷一第228 頁），再於103 年7 月28日將聲明之金額減縮為361,289 元（見本院卷二第57頁），於103 年12月2日再減縮為358,098 元（見本院卷二第109 頁）。核原告所為係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於99年11月13日將位於桃園縣八德市○○街○○巷○○號之
房屋裝修工程，以工程總價340,000 元委請被告承作，其工程範圍、施作項目及單價如裝修工程合約書（下稱系爭契約）及所附之估價單等。依系爭契約第4 條，開工日為99年11月13日，完工日為100 年1 月10日，其後因追加部分施作項目，雙方同意完工日延至100 年1 月17日，而追加部分之施作項目及金額則如原證2 所示，總計全部工程款為419,100元（340,000+79,100＝419,100 元）。
㈡於系爭契約簽訂後，被告並未依合約所定之開工日開工，遲
至99年11月20日始開工，並遲至99年12月16日始陸續進料，且並未因此積極趕工，迄至100 年1 月17日仍未完工，尚有庭院地磚、水池打底及抿石、車庫地面抿石、1 樓外牆與庭院抿石保護油、外牆抿石補洞、屋外水溝工程、後屋頂防水工程、室內外門檻( 抿石及大理石) 共5 支、2 樓及3 樓陽台女兒牆抿石及防護油、前庭院弧牆水泥鏝灰、2 樓浴室壁磚空心修補等多項工程未完工。另其已施作之項目中有如：後屋頂布滿裂縫且空心、側牆漏水、庭院洩水坡度錯誤、水池邊框未水平且圓柱尺寸錯誤、庭院與隔壁共牆牆面歪斜、抿石收邊粗糙不平整，窗框裸露、1 樓陽台天花龜裂、樓梯天花板歪斜、2 樓主臥客房書房地坪墊高沙量過多、鬆軟龜裂，2 樓浴室地磚不平整且填縫顏色錯誤、壁磚不平整，3樓陽台地磚不平整且填縫變色、客主臥書房地坪打底等之瑕疵，施工品質不良，並與當初雙方所約定不符。
㈢原告係經李新枝介紹於99年10月認識被告，委請被告針對裝
修工程中需修改及新做之項目估價，被告看過現場後於99年10月7 日提出第一次報價（原證5 ），原告為了防止雙方有誤解而使工程弄錯或延誤，亦多次請被告到現場評估並討論施作內容，並於99年11月11日協議紀錄（原列在原證1 ，現為原證6 ）中詳列此次施作之項目，而後被告於99年11月12日提出第二次報價（原列在原證1 ，現為原證7 ），之後雙方於99年11月13日討論施工細節後才簽訂系爭契約，故99年11月11日協議記錄屬兩造合約範圍。
㈣又系爭契約中已載明：「九、工具材料：本工程所需一切材
料及應用工具、設備概由乙方自理，現場工作所需之水電由甲方提供」，「十二、品質不良：不論乙方因工法不良或是材料不良造成品質瑕疵，乙方均應無償修復或更新（包含工資及材料），不得異議。工程期間若有品質不良，甲方得令乙方立即停工，待品質改善至合乎業主要求後，乙方才得以繼續施作。因品質不良造成之工期延宕為乙方之責，不得延展原約定之完工日」，「合約附件：設計圖壹份；估價單壹份；驗收標準壹份；雙方簽認之協議紀錄」，合約末尾除由雙方簽名外，並有見證人即設計師鍾麗芳之簽名並蓋手印。㈤原告就被告未施作及有瑕疵部分屢次請求被告施作及修補瑕
疵，被告皆置之不理，不得已原告乃於100 年3 月29日終止系爭契約。就工程未施作、未完成、有瑕疵及對被告之違約罰款，共計被告應給付原告357,098 元如下：
⒈就被告未施作、未完成、有瑕疵之部分：
原告所主張之工程瑕疵及修復費用，業經鈞院囑託台灣省土木技師公會鑑定在案，爰依鑑定報告所記載之瑕疵內容為主張，而鑑定結果之修復費用即為原告因此所受之損害，又系爭契約既經原告發函終止，被告自無予以修補之可能，是原告依民法第227 條第1 項準用同法第226 條之規定，請求被告賠償原告67,919元。
⒉關於遲延罰款部分：
①系爭契約第4 條第3 款規定，若於雙方約定之完工日期後5
日內仍未完工，遲延1 日須扣除被告總工程款1%。而原告於
100 年3 月29日終止合約，則從100 年1 月20日起計至100年3 月29日止共計69天，原告自得依上開契約條款請求被告給付逾期完工罰款計289,179 元（419,100 元x1%x69天＝289,179 元）。
②系爭契約第4 條第3 款所為延遲罰款之約定，乃係就承攬人
即被告遲延時應為損害賠償額之預定，性質上屬民法第252條所定之一般性違約金，於被告發生遲延，且其原因係屬可歸責於被告，被告即負有依約支付違約金之義務。且於被告遲遲不能依約完工之際，原告尚須另行賃屋暫居，且時時必須聯繫、督促、協調被告盡速完工，而必須支出金錢及時間等勞費，實難謂原告未因被告之遲延而受有損害，是原告依約請求被告支付遲延罰款自非無理。
⒊是本件被告應給付原告之金額為357,098 元（67,919＋289,
179 ＝357,098 ）。㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告主張其進場日期早於原告所主張之99年11月20日，則被
告即應依民事訴訟法第277 條就其主張之開工及進料日期負舉證責任。原告否認被告所指：原告多次就已確認部分，又要求拆除或修改以及原告積欠水電工程款，導致水電進度影響被告工作10餘天，又排水溝部分，係因等待里長安排清潔隊疏通水溝所致等情，被告就此應負舉證責任。另關於樓梯踏面，在被告進行施工時，原告早已要求每階深度必須保持在25cm左右，並未對於樓梯階數，要求被告予以增加或減少。
⒉被告所提之99年11月19日及99年11月20、23、26、30日材料
送貨單，5 張送貨單其中3 張為清運廢料單，2 張為進料單，皆未載明建材行之地址、電話、統一編號，亦未載明由何人所書寫，其真正堪疑，應由被告負舉證責任。
⒊被告於99年11月13日簽約後即可進場施作，若被告有按其所
列之工程進度表之進度施工，為何直至99年11月26日才完成打石工程之85% ？期間被告曾多次嫌棄原告原來配合之水電工施工不良，無法配合，會拖延工期等。原告為了配合工程進行，只好請朋友退場，進而由被告的友人設計師鍾麗芳所介紹的另一位水電李明倫，於99年11月30日進場施作水電工程，原告與李明倫簽約付款均正常，且為了配合被告延宕之時間，原先預計施工期需5 至6 天，李明倫加派工班5 至6人全力趕工配合，從99年11月30日到99年12月3 日，只花4天即近完工，當時經由鍾麗芳之建議本想水電及泥作工班可分開施作不同樓層，以節省工期，還催促被告可提前進場施作灌漿墊高工程，但被告還拖延了2 至3 天到了99年12月10日才開始施作灌漿。李明倫工班與原告間不僅無任何工資款項積欠，亦無延誤工期。且一般工程乃打石完成後整個清運乾淨才會請水電來施工鋪管線，而本建築水電施工範圍為全棟含庭院，鋪管線之時間為99年11月30至99年12月3 日，如被告之99年11月20日及99年11月30日送貨單中所列之貨物送來工地，如此多的材料不知被告需將材料放在何處才不會和廢料混在一起或壓壞水電施工之管線。
⒋證人林鴻全於被證2 、編號12302 之送貨單之簽名，或屬真
正，然並不能憑該單據，即認單據中記載之99年11月20日即為真正之送貨日期，此蓋以：
①證人林鴻全稱其與被告合作已有7 、8 年之久，且在此期間
均未曾在例假日（包括星期六）施工。然查99年11月20日當日，正是星期六，如林鴻全所言當日並無施工，則其豈不是特地犧牲假期跑到工地來簽收材料。
②又林鴻全稱：其於99年11月20日前幾天就開始做，但忘記是
往前幾天，往前不會超過2 個星期，且1 樓打除之工程已經完成，所以才能參與廢料清運的工作，在伊走之前離99年11月19日清廢料期間還很近，不可能有那麼多垃圾，所以此期間沒有再有車輛來清理廢料云云。但由被告所提被證2 之送貨單中，於99年11月20日後之數日，尚有好幾張廢料清運的單據，究竟何者為真恐仍不明。
③況林鴻全對於報酬如何計算、如何收取，乃至於紅磚、砂石
等物料之搬運、存放、使用等等問題，均以時間久遠，對於大致情形避而不答，如此竟可對99年11月20日有簽收物料乙事有清楚之記憶，徵諸證人與被告有長期合作關係存在，因此應訊多所迴護，其前後矛盾且與事實不符，不應採信。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告358,098 元，及自101 年12月4 日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件兩造合約範圍不包括原告所提之99年11月11日協議記錄：
⒈被告認僅原證1 之「裝修工程合約書」3 張及原證5 、原證
7 之「報價單」2 張，共計5 張為當初兩造合約範圍，其餘部分乃原告片面製作，並非合約範圍，被告皆否認之。至於原證5 乃被告最初提出之報價單，該報價單因絕大部分皆含料，故金額較高，嗣因原告表示伊會提供材料，被告乃重新報價，改為絕大部分不含料，金額降為342,600 元，雙方始達成合意。
⒉原告雖主張：兩造合約範圍包括99年11月11日協議記錄云云，然原告所述並無所據：
①系爭契約並無所謂圖說、設計圖、協議記錄、驗收標準等，
此觀原告所提出之合約亦無圖說、設計圖即知，可見系爭契約條文與事實有間。且原告提出之協議記錄、驗收標準，亦未經被告簽認或議定（無被告簽名或捺指紋），也不符合系爭契約第3 條及第13條之約定。
②被告未曾委託他人寄發電子郵件予原告，有關原告所指之電
子郵件（原證8 、9 ），細繹其內容係原告所找之設計師鍾麗芳所發，與被告無關。何況被告自己有電子信箱，何需委請他人寄發，且不論系爭工程進度表是否與被告有關，其上亦明確記載「以上為預估天數，詳細施工順序及區域，會視天氣、現場狀況、人力等進行調整」。
⒊原告又主張：因附件1 中有一些是被告報價中漏列，但被告
於99年11月11日協議記錄及簽約時同意要幫伊施作，也因為如此雙方簽定之合約附件才會有原證1 之「協議紀錄～報價單未含項目」云云。惟原告所述不實，且系爭契約條款與事實有間前已敘明，況如被告之工程全部含料，則原告何需自行向李新枝訂貨，又何需一再懷疑被告是否將其材料用到他處。又解釋契約，本即需探求當事人真意，而不得拘泥於契約文字，故本件合約各項工程是否含料，自不得拘泥於系爭契約之文字，而應悉依原證7 之報價單為準。
㈡被告施作部分如有瑕疵，原告請求被告賠償67,919元亦無理由：
⒈被告就台灣省土木技師公會鑑定結果認有67,919元之修復費
用乙節雖已不爭執，惟按承攬關係之規定為一般之債之特別規定，自應優先適用有關承攬關係之相關規定。原告從未依法定程序即民法第493 條及第494 條規定為主張及請求，自不應准許本件請求，其如今始為主張，已超過民法第514 條所規定之1 年除斥期間而無理由。
⒉退步言，如認原告請求被告給付67,919元為有理由，然原告尚積欠被告尾款119,100 元，被告亦以此主張抵銷。
㈢原告主張被告遲延69日，依約應給付289,179 元罰款並無理由：
⒈被告係99年11月13日（星期六）簽約，因翌日為星期日，故
延至11月15日（星期一）前往現場察看，並於11月16日旋即進場施工，未有任何遲延。原告謂被告遲至99年11月20日開工，並遲至99年12月16日始陸續進料，全屬不實。
⒉有關原告所指工期問題，主要係肇因於原告，按原告曾多次
就其已確認部分，於被告完成後，又要求拆除或修改，包括：10階之樓梯經原告確認，被告並據以施工完成，詎原告事後竟又要求拆除改成11階；另庭院水池大小及砌磚，亦經原告確認，待被告完成粉刷水泥，原告又不滿意，要求拆除。就此被告明確告知拆除重作必將影響工期，然原告亦稱不會計較合約上之工期，倘若未經原告同意延長工期，被告斷無可能拆除重作，且揆諸原告付款時間99年12月21日及100 年
3 月9 日，亦可證明延長工期，確係經過原告同意，故有關工期延後問題，不可歸責於被告。
⒊兩造約定第一期款為30% 即125,730 元，就此原告需於進料
（水泥、磚、沙）時給付被告，至於第二期款則依實際工程進度於99年12月10日付款。然查：
①被告於99年11月20、30日即陸續進料包括水泥、紅磚及細沙
，然原告拖延至99年12月21日始給付第一次款10萬元，不僅超過第二期款約定期限，且尚不足兩造約定之第一期款125,
730 元。②至於第二期款原告亦拖延至100 年3 月9 日及同年3 月10日始分別給付16萬元及4 萬元，竟遲延3個月之久。
⒋再者，水電部分係原告自行另外雇工，然被告部分施工需配
合水電，惟原告曾積欠水電工程款，導致水電不願出工，被告因此等了10多天。另有關排水溝施工部分，係因外部整條排水溝不通，致被告無法施工，需等待里長安排清潔隊疏通後始能施工，凡此所造成之延誤，皆不可歸責於被告。此外，有關防水部分，因100 年1 月份下雨頻繁，有氣象局雨量資料可證，難以進行防水施工，亦屬不可抗力，不可歸責於被告。
⒌退步言，若被告遲延應罰款289,179 元，然「約定之違約金
額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252 條定有明文。本件工程金額連同追加部分僅419,100 元，且被告僅領取30萬元，違約金如高達289,179 元，顯屬過高，被告請求酌減為合理之金額。且原告尚積欠被告尾款119,100 元，被告以此主張抵銷。
㈣原告雖稱：系爭工程於終止時並非已達於完工狀態，被告是否有未付尾款得為抵銷，尚非無疑云云。惟查：
⒈本件違約者乃原告，其每期均遲延給付工程款，則被告於原
告遲延付款時自得行使同時履行抗辯權，即便被告完工有遲延，亦不可歸責於被告。
⒉況「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害」，民法第511 條定有明文。本件原告於100 年3 月29日片面要求被告退場而終止契約，被告已以103 年4 月14日鶯歌永昌郵局第19號存證信函回覆表明：「該工程已接近收尾階段，至於完工時日之延遲，本人亦覺台端需負責任」，蓋因：原告遲延給付工程款，造成被告金錢、人員及器材上調度困難；原告於施工期間，多次使喚施工人員修改原意之計畫，有的甚至打掉重做，以致延誤工時；原告自僱水電工程人員，當水電施工時，被告承作之土木工程部分即無法施工；因排水溝不通，造成積水，需待公所清溝完成，被告承作之土木部分方可施工。從而，依前揭民法第511 條但書之規定，原告自應賠償被告包括尾款在內之損害，被告並得據此為抵銷。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於99年11月13日簽訂「裝修工程合約書」（見本院卷一
第13至15頁），由被告承作原告位於桃園縣八德市○○街○○巷○○號之房屋裝修工程，原工程總價為34萬元，追加工程部分則為79,100元（見本院卷一第22頁），共計全部工程款為419,100 元。
㈡原證1 之「裝修工程合約書」3 張（見本院卷一第13至15頁
），及原證7 之「報價單」（見本院卷一第66頁）均為兩造合約之範圍。
㈢原告已於99年12月21日、100 年3 月9 日、100 年3 月10日分別給付被告工程款10萬元、16萬元、4 萬元。
㈣原告於100 年3 月29日通知被告到場，對被告為終止系爭契
約之意思表示，於同年3 月31日再以八德更寮腳郵局第48號存證信函寄予被告表示已終止契約之旨（見本院卷一第23頁存證信函），被告則於100 年4 月14日以鶯歌永昌郵局第19號存證信函回覆（見本院卷二第99頁）。
㈤依臺灣省土木技師公會102 年6 月4 日102 省土技字第2305
號鑑定報告所示，就被告施作有瑕疵之部分所需之修復費用為67,919元（見本院卷一第275 頁鑑定報告第19頁）。
四、本件爭點如下：㈠兩造契約之範圍為何？㈡原告就施作有瑕疵之部分請求被告給付67,919元及法定遲延
利息，有無理由？㈢原告主張被告遲延69日應給付289,179 元及法定遲延利息，
有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造契約之範圍為何？⒈原告主張：除裝修工程合約書及原證7 之報價單外，原證6
之99年11月11日協議記錄亦屬兩造契約範圍等語。被告則抗辯：僅裝修工程合約書3 張及原證5 、原證7 之報價單2 張，共計5 張為兩造契約範圍，99年11月11日協議記錄乃原告片面製作，並非兩造契約範圍等語。
⒉經查，系爭裝修工程合約書第3 條已約定有：「工程範圍：
詳估價單與圖說及甲乙方簽認同意後依所列項目（含甲乙雙方2010年11月11日協議記錄）」，第16條則約定：「合約附件：設計圖壹份；估計單壹份；驗收標準壹份；雙方簽認之協議記錄」（見本院卷一第13、15頁），是依此合約書之記載，可認原告所提之99年11月11日協議記錄亦屬兩造契約範圍。被告雖承認依99年10月7 日報價單（見本院卷一第63頁）修改後於99年11月12日重為報價之報價單（見本院卷一第66頁）為兩造契約範圍，然其卻無法提出上開合約書第3 條所指係何份協議記錄以為反證。是99年11月11日協議記錄（見本院卷一第16、17頁，即同64、65頁）屬兩造契約範圍乙節堪以認定。
㈡原告就施作有瑕疵之部分請求被告給付67,919元及法定遲延
利息，有無理由？⒈原告主張：鑑定報告所記載之瑕疵及鑑定結果之修復費用屬
原告所受之損害，而系爭契約業經原告終止，被告自無法予以修補，是原告得依民法第227 條第1 項準用同法第226 條之規定，請求被告賠償原告67,919元及法定遲延利息等語。
⒉本件依臺灣省土木技師公會以102 年6 月4 日102 省土技字
第2305號鑑定報告所示之結果，就被告施工品質是否有瑕疵之部分，鑑定結果如下（見本院卷一第272 至274 頁反面、第346 頁）：
①後屋頂防水：有瑕疵。
②後屋頂七厘石粉光：有瑕疵。
③庭院墊高打底：有瑕疵。
④庭院狗狗戲水池砌磚防水抿石：非瑕疵。
⑤庭院圍牆打底：有瑕疵。
⑥庭院牆面抿石：有瑕疵。
⑦1~3 樓樓梯之天花板粉光：有瑕疵。
⑧2 樓客、主、書房地坪打底：無法判定。
⑨2 樓浴室貼地磚工資：平整度部分非瑕疵，填縫顏色尚存爭議。
⑩3 樓空心地磚部分更換：非瑕疵。
⑪保護工程防護已完成之門窗或完成品：非瑕疵。
⑫一樓客廳地磚：有瑕疵。
⑬二樓浴室壁磚：有瑕疵。
⑭二樓走道地磚：有瑕疵。
⑮三樓陽台地磚：有瑕疵。
⒊而就上開⒉之事項鑑定為有瑕疵部分，所需之修復費用為67
,260元（就第1 、2 、3 、5 、6 、7 、12、14、15項瑕疵），如再加計第13項則所需修復費用計67,919元，此亦有鑑定結果可稽（見本院卷一第275 頁、第348頁）。
⒋按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。查被告對其因施作有上開瑕疵，需給付原告上開修復費用67,919元乙節已不爭執，而99年11月11日協議記錄屬契約範圍已認定如前，則該協議記錄內之工項自屬被告應施作之範圍，又本件原告已終止系爭契約，並已請他人完成其中部分工程，被告因施作有瑕疵致為不完全給付，且已屬不能補正可堪認定，則原告依上開民法第227 條第1 項、第226 條第
1 項之規定，請求被告賠償67,919元及法定遲延利息，即屬有據。
⒌至被告抗辯：原告從未依民法第493 條、第494 條之規定為
主張及請求，於法不應准許，如今始為主張，亦已超過民法第514 條所規定之1 年除斥期間而無理由乙節：
①按民法第492 條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定
之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」；同法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」。又「第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1 年之期間，自工作完成時起算」，同法第498 條定有明文。又「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅」，同法第514 條第1 項亦有規定。再按「定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第501 條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之」（見最高法院86年度台上字第2903號裁判要旨）。
②查本件被告係於原告以存證信函通知後，於100 年3 月29日
到場交付系爭工作，是依前開民法第498 條之規定，原告於被告將工作交付後之1 年即101 年3 月29日前所發見之瑕疵，得以之對被告主張瑕疵擔保權利。又於瑕疵擔保責任發生後，依前開民法第514 條第1 項之規定，原告應於瑕疵發見後1 年即最遲於102 年3 月29日前，即需向被告行使修補費用償還請求權及損害賠償請求權等相關權利，否則其權利即因罹於1 年時效而消滅。查本件原告係於100 年11月28日即提起本件訴訟，向被告行使上開相關請求權，是其請求權並未因罹於1 年時效而已消滅，被告此部分之抗辯並不足採。
⒍被告復抗辯：如認原告請求被告給付67,919元為有理由，被
告則以原告尚積欠被告之尾款119,100 元主張抵銷乙節。經查：
⑴本件經臺灣省土木技師公會鑑定報告所示，被告施作或完工
與否之情形如下（依原告所主張之29項工程項目，見本院卷一第269 至271 頁反面）：
①新作一樓前排水溝：被告未完工。
②新作一樓前院小狗戲水池：被告未完工（被告主張係因原告要求退場所致）。
③新作一樓前院墊高：被告未完工（被告主張本項非契約工作）。
④一樓前院台階：被告未完工（被告主張本項非契約工作）。
⑤庭院天花板結果：已完工。
⑥車庫地面抿石：被告未完工（被告主張係因原告要求退場所致） 。
⑦車庫上梁：已完工。
⑧車庫外牆抿石：被告未完工（被告主張本項部分非契約工作，部分係原告要求退場所致）。
⑨庭院抿石：被告未完工（被告主張係因原告要求退場所致）。
⑩一樓庭院圍牆：已完工。
⑪一樓庭院圍牆：被告水泥鏝灰未施作；弧牆打底尚有爭議（新增爭議）。
⑫一樓客廳地磚+ 地板結果：已完工。
⑬一樓客廳與後方工作間交接處地磚結果：已完工。
⑭一樓浴室地磚及增加長型排水柵：已完工。
⑮一樓後方工作間天花板：已完工。
⑯一樓後方屋頂防水：已完工。
⑰一至三樓樓梯玻璃磚：被告未施作（被告主張本項非契約工作，現場已施作完成者亦非其所作） 。
⑱一至三樓樓梯地磚+ 二樓樓梯轉台+ 二樓公共空間地磚結果：已完工。
⑲二樓浴室地磚及增加長型排水柵：已完工。
⑳二樓浴室之空心壁磚及調整位置主題牆壁磚結果：已完工。
㉑二樓房間地板：已完工。
㉒二樓陽台地磚：已完工。
㉓三樓陽台地磚：已完工。
㉔三樓門檻：被告未施作（被告主張本項屬非契約工作）。
㉕三樓陽台側面封門+ 工作間開一扇門：已完工。
㉖三樓樓梯間牆面開一窗（通風扇）結果：已完工。
㉗三樓陽台及女兒牆結果：被告未完工。
㉘其它水電施作工程之泥作修補：被告未施作（被告主張本項非契約工作，現場已施作完成者亦非其所作）。
㉙原圓形排水孔皆改為防蟑型排水孔：已完工。
⑵依上鑑定結果可知，被告就屬兩造契約範圍之前開99年11月
11日協議記錄之部分工程，如第3 、4 、17、24、28項並未施作完成。而系爭契約第6 條係約定：「尾款30% 於完工驗收後支付予乙方（即被告）」，被告既有部分工程未完工，其即尚無尾款請求權，自無從以尾款119,100 元為抵銷。
⒎綜上，原告主張：就施作有瑕疵之部分，被告應給付原告67,919元及法定遲延利息乙節，為有理由。
㈢原告主張被告遲延69日應給付289,179 元及法定遲延利息，
有無理由？⒈原告主張：兩造原約定完工日為100 年1 月10日，嗣後兩造
同意延至100 年1 月17日，因被告遲未完工，原告於100 年
3 月29日依民法第511 條終止契約，從100 年1 月20日起計至100 年3 月29日止共計69天，原告得依契約第4 條第3 款之規定，請求被告給付逾期完工罰款289,179 元（419,100元x1%x69天＝289,179 元）等語。被告則抗辯：其於11月16日即進場施工，未有遲延，又原告曾就被告已完成之部分如10階樓梯拆除改成11階，庭院水池大小及砌磚完成粉刷水泥後因原告不滿意而拆除，又部分施工需配合水電，惟原告曾積欠水電工程款，導致水電不願出工，被告因此等了10多天，另有關排水溝施工部分，係因外部整條排水溝不通，致被告無法施工，需待里長安排清潔隊疏通後始能施工，又防水部分，因100 年1 月份下雨頻繁難以進行施工，亦屬不可抗力，凡前開原因所造成之延誤，皆不可歸責於被告，又如認被告遲延需罰款289,179 元，則被告主張依民法第252 條酌減違約金至相當之數額，並以原告尚積欠被告之尾款119,10
0 元主張抵銷等語。⒉經查，依系爭契約第4 條約定，兩造約定開工日為99年11月
13日，完工日為100 年1 月10日，嗣因追加部分施作項目，兩造同意完工日延至100 年1 月17日，並將此延後之完工日記載於系爭契約第1 頁之右上方（見本院卷一第13頁），則依此約定，不論被告係於何時開工，依約其即需於100 年1月17日完工，如於約定完工日後5 日內即100 年1 月22日尚未完工，則自100 年1 月23日起，原告即得依系爭契約第4條第3 款主張計算遲延罰款。
⒊又查，系爭契約第4 條第3 款係約定：「延遲罰款：若於雙
方約定之完工日期後5 日內仍未完工，遲延每日須扣除乙方（即被告）總工程款1%」，則依此條款計算遲延罰款係於被告請求原告給付工程款時，原告得主張自工程款中扣除罰款後為給付之被動權利，此條款之約定方式並非使原告於被告有遲延情事時，有得主動請求被告給付罰款之權利，是原告依此條款主張：被告應給付逾期完工罰款289,179 元云云並無所據。至被告是否因有可歸責之事由致有逾期完工之情事，及其逾期完工之日數為何等節本院即不再審究。
⒋至被告另抗辯：如認被告遲延需罰款289,179 元，則被告主
張依民法第252 條酌減違約金至相當之數額，並以原告尚積欠被告之尾款119,100 元為抵銷乙節，經查：
①本件經臺灣省土木技師公會鑑定結果，被告因有部分工程未
完工，其尚無尾款請求權乙節已如上述，是被告自無從以尾款119,100 元為抵銷之可言。
②又原告依契約第4 條第3 款於被告請求工程款時得主張扣除
罰款之權利，除被告尚無尾款請求權外，亦因被告於本訴中係以抵銷方式，而非以起訴請求給付工程款之方式為之，故原告即無主張以逾期罰款289,179 元自工程款中扣除之可言。
⒌綜上，原告主張被告因遲延應給付289,179 元及法定遲延利息，即無理由。
六、從而，原告依系爭契約及不完全給付之法律關係，請求被告給付67,919元，及自101 年12月4 日書狀繕本送達（見本院卷一第228 頁）之翌日即101 年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息自屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並就被告部分酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
書記官 陳玉芬