臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴更字第1號原 告 林丘谷
林良弦林丘士吳曉杰鄭毓華林永丘林永裕兼 共同訴訟代理人 林良謨被 告 鄭邱月娥
徐定源黃貴蓮邱顯棣趙淑娟許文達徐石福翁麗涓陳中釗簡麗卿上十人共同訴訟代理人 鄭詩釧被 告 廖金源
吳文男吳簡阿杏詹楊秀霞吳水辜震南馬文穎詹志忠吳正源黃錦燕陳卉宥（原名：陳芷薇）彭筱芸黃仕丞馬千棻辜中磊馬千棣上列當事人間請求確認設定地上權不存在事件，原告對於民國99年6 月23日本院99年度訴字第930 號民事判決提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第845 號判決發回更審，本院於民國10
0 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審之訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告廖金源、吳文男、吳簡阿杏、詹楊秀霞、吳水、辜震南、馬文穎、詹志忠、吳正源、黃錦燕、陳卉宥（原名陳芷薇）、彭筱芸、黃仕丞、馬千棻、辜中磊、馬千棣均經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或相關，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨可資參照。查原告起訴時，其訴之聲明第2 項原為：桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）就桃園縣中壢市○○段○○○○號及同段805-3 地號土地（下稱系爭土地）原告之所有權應有部分，於民國97年12月18日以壢登字第484620號收件所設定之地上權（下稱系爭地上權），不得登記。嗣於本件起訴狀繕本送達被告後之本院100 年4 月26日言詞辯論期日，當庭變更該項聲明為：被告等26人應塗銷系爭地上權之設定（本院第3 卷第151 頁背面）。核原告上開所為聲明之變更，其請求之基礎事實均係被告等26人暨吳楊閃（已歿）於97年12月18日將系爭土地設定地上權與訴外人莊淑玲，其請求之基礎事實仍屬同一，揆諸上開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：（一）兩造原為系爭土地之共有人，然被告以贈與方式虛增系爭土地之共有人人數，營造符合土地法第34條之1 「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」之假象，再將系爭土地以低租金及長達150 年之不合常理租賃設定地上權與訴外人莊淑玲。（二）本件訴訟並非消極確認之訴，且與訴外人莊淑玲無涉，故原告不須將莊淑玲列為被告等語，並聲明：（一）確認原告就系爭土地應有部分設定地上權與訴外人莊淑玲，該地上權不存在；（二）被告等26人應塗銷系爭地上權之設定。
二、被告則以：（一）法律未限制設定地上權最短或最長之期間，且被告就系爭土地設定系爭地上權與訴外人莊淑玲之行為，合於土地法第34條之1 之規定，為合法之地上權設定登記行為，原告認系爭地上權為無效，實無理由。（二）原告請求之對象並未包含訴外人莊淑玲，故其縱獲勝訴判決，其仍不能除去其法律上不安之狀態；且系爭土地目前已無莊淑玲之地上權存在，原告提起本件消極確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利益等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。再按公同共有物被一部分之公同共有人處分，而以其處分無效為原因，提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，無論其中之一人或數人均得單獨或共同起訴，且此項訴訟祇須以主張因處分而得權利之人為被告，無以處分行為人為共同被告之必要，最高法院32年上字第4790號判例意旨參照。
四、本件原告主張其就系爭土地所有權應有部分（合計均為2/45）設定與訴外人莊淑玲之系爭地上權不存在，並以設定系爭地上權時，系爭土地之其他共有人為被告，訴請本院確認系爭地上權不存在。經查：系爭土地於97年12月18日經中壢地政事務所以壢登字第484620號收件，將該地設定地上權（即系爭地上權）與訴外人莊淑玲，系爭地上權之權利範圍為全部，存續期間自97年10月3 日起至247 年10月2 日止，此有系爭土地100 年2 月16日之登記謄本、中壢地政事務所系爭地上權設定之土地登記申請書在卷可稽（本院第1 卷第101至165 頁、第2 卷第1 至199 頁）。是因被告設定系爭地上權之行為而得權利者，係訴外人莊淑玲。揆諸前揭最高法院判例意旨，原告應以訴外人莊淑玲為被告，始能藉本件確認之訴，將有無地上權之法律關係存否不明確之不安狀態除去，惟原告卻以處分系爭土地之共有人即被告等26人為被告，提起本件訴訟，而未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告，且經本院闡明，原告仍未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告（本院第3 卷第151 、152 頁）。況系爭土地於言詞辯論終結時，莊淑玲所設定之系爭地上權已不存在，此有系爭土地100 年
7 月21日之登記謄本可稽（見本院第5 卷第162 至164 頁），是原告提起本件訴訟，其聲明第1 項確認之訴部分，難認其有即受確認判決之法律上利益，其請求確認系爭地上權不存在部分為無理由，應予駁回。
五、查系爭地上權業經中壢地政事務所登記完畢，系爭地上權之權利人為訴外人莊淑玲等情，業如前述，是被告既無系爭土地之地上權，則原告自難以被告為請求塗銷系爭地上權之對象，而應請求訴外人莊淑玲塗銷系爭地上權。又原告係起訴請求被告等26人塗銷系爭地上權，且被告未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告，亦如前述。況系爭土地於言詞辯論終結時，莊淑玲就系爭土地已無地上權，亦同前述，故原告請求塗銷系爭地上權，已無保護必要，其請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告以被告等26人為對象，請求確認原告對系爭土地之所有權應有部分，因系爭地上權不存在，其請求無即受確認判決之法律上利益；又被告等26人就系爭土地無地上權，及系爭土地現無地上權設定存在，故難認原告得請求被告等26人塗銷系爭地上權。從而，原告之請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第三庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
書記官 伍幸怡