臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴更字第9號原 告 羅自坤訴訟代理人 邵曰道被 告 簡元城訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國101 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張，原告前已於民國95年11月2 日就坐落桃園縣平鎮市○○段第48地號、第1 之9 地號、第47之3 地號土地（下以各地號稱其中各筆土地），以建築為目的向桃園縣平鎮地政事務所（下稱平鎮地政）申請依時效取得地上權登記並經受理中；嗣後上開3 筆土地經合併為同段第48之30地號土地（下稱系爭土地），並登記為被告所有。而為貫徹時效取得制度之規範目的，原告既已為地上權登記之聲請，即非無權占有，土地所有權人不得請求原告返還系爭土地。此時原告之權利即受保護，並得請求法院就是否具備時效取得地上權乙節為實體裁判。又原告係於59年11月30日起即基於行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自得依民法第772 條準用第769 條之規定，請求登記為地上權人，被告則負有確認原告已時效取得系爭土地地上權存在之義務。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：確認原告就系爭土地面積194 平方公尺範圍內之地上權存在；原告並願供擔保，請准宣告假執行。
對被告抗辯所為之陳述略以：
（一）本件請求與鈞院95年度重訴字第404 號判決、臺灣高等法院97年度上字第75號民事判決、最高法院99年度台上字第1269號民事判決及最高法院100 年度台再字第6 號民事判決所裁判之事件並無一事不再理原則或爭點效之適用。
（二）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思可言，最高法院86年度台上字第295 號判決見解可資參照。
而若占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所發生之事實之性質，即難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思，最高法院85年台上字第609 號判決見解可佐。復按租賃之房屋，因天災或其他事變致全部滅失者，如當事人間未經訂有出租人應重蓋房屋租與承租人使用之特約，其租賃關係當然從此消滅，至房屋承租人對於房屋之基地，雖得因使用房屋而使用之，若租賃關係已因房屋滅失而消滅，即無獨立使用之權，此亦有最高法院32年上字第2769號判例及行政法院84年度判字第2754號判決要旨可參。查本件原告之配偶雖曾受配坐落系爭土地上之眷舍，惟其使用借貸之標的物，僅限於受配住之眷舍房屋，而未及於系爭土地之部分，則自原告拆除上開眷舍時起，自無從再以使用借貸之意思，占有系爭土地，要無疑義。況縱係本於使用借貸關係而借用眷舍及土地，則使用借貸的意思存在於使用借貸關係，一旦使用借貸關係消滅，自無使用借貸的意思繼續存在之可能，是本件原告於上開眷舍拆除後，乃係基於在他人土地上有建築物行使地上權之意思而占有系爭土地要無疑義，此當與民法第945 條之規定無涉。綜上開說明，前述另案最高法院99年度台上字第1269 號 判決指稱原告於59年11月30日拆除舊眷舍後起仍係基於配住之使用借貸之意思，並表示應類推適用民法第945 條規定，原告未對於其占有之人盡其通知義務，難認有基於取得地上權之占有意思云云，於法即有誤解。況縱應適用民法第945 條之規定，依其後段規定，本件原告亦無通知義務。蓋因「通知」係指以言詞或書面方式「明示」，而「表示」之概念較廣，應尚包括「默示」，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，此有最高法院29年上字第
762 號判例可參。民法第945 條前段之所以要求占有人表示其內心占有意思，係因占有人其內心占有意思，旁人無法測度，故須向所有人表示占有人之占有意思已變更為以所有之意思為占有，其目的即是為使所有權人得知占有人內心意思狀態之改變。然其後段「因新事實變為以所有之意思占有者」之規定，並無明定亦須足以使所有權人知悉占有人之內心意思之改變等語，此與同項前段規定已屬有間。縱若仍須表示，以原告拆除與興建新建物之外觀而言，亦可認定此為默示之意思表示，是前述最高法院99年度台上字第1269號判決認定原告主張無理由，自有未洽之處，有適用法規錯誤之慮。
（三）前述另案即臺灣高等法院97年度上字第75號民事事件審理中函查之內容僅為第48地號、第1 之9 地號及第47之3 地號土地何時公告標示為公有土地？其並未陳述上開3 筆土地何時公告標示為眷改土地？而其於審理程序中，陸軍第六軍團指揮部所函覆之內容亦僅針對其所函查之項目，表示第1 之9 地號及第48地號土地經查公告標示時間點為53年8 月24日完成登記，並未陳述「土地何時公告標示為眷改土地」，又觀第48地號土地之登記謄本，其土地公告標示為公有土地之時間點為53年8 月24日完成登記，其所有權人明白載示係「所有權人接管為國省有之土地」，其管理者註明為臺灣省政府民政廳地政局，亦無標示公告為國防部列管之眷改土地，則上開判決就此恣意判斷為國防部所列管之眷改土地，即與最高法院28年上字第2250號判例、最高法院79年度第1 次民事庭決議、最高法院30年上字第864 號判例所揭櫫之論理法則意旨有違，亦與土地法第43條之規定有悖，自有未當之處。復查國軍老舊眷村建改條例實施後，始有眷改土地之設，而上開條例係於85年2月5 日實施，故按法律不溯及既往原則，益證系爭土地無如上開判決載示有經標示為國防部列管之眷改土地之情事。從而，上開臺灣高等法院之判決指摘第48地號及第1之9地號土地公告標示為公有土地為53年8 月24日登記，為國防部列管之眷改土地，並陳稱有陸軍第六軍團指揮部98年
5 月27日陸六軍眷字第0980004983號函可憑，顯見第48地號土地及第1 之9 地號土地於標售前仍屬國軍眷改土地使用，而為公用土地之性質云云，均與真實未合。
（四）上開臺灣高等法院之另案判決，尚指摘第48地號土地及第
1 之9 地號土地為公用土地性質，其應有部分1/2 為中華民國所有，管理機關為國防部軍備局，其於標售前既屬國有公用土地，參酌國有財產法第11條規定與前揭說明，應不具融通性，自不得作為時效取得地上權之標的或客體，而據此駁回原告依時效取得地上權之主張云云。然眷舍（含其基地與其旁之空地），係機關員工下班休憩居住之處所，並非推行公務之場所，自非「推行公務所必需」之財產，應屬強制執行法第122 條之3 可供強制執行之財產，其具有融通性應屬無誤。又查公物依其使用目的為分類標準，分為公用財產與非公用財產。而公用財產復分為公共用財產、公務用財產、特別用物與營造物用物。縱第48地號及第1 之9 地號土地真為眷改土地，惟其於行政院所核列之眷改土地剔除前既已為私人眷村所使用，在完成剔除標售於建商後，尚仍為私人使用，此顯然與「供公用」之公有公共用物等情況無涉，至多為公有土地，而國有土地既於土地法第14條已有明定，除「不得私有」及「供公用」之土地者外，得為地上權取得時效之客體，此觀司法院院字第2177號、第2670號、第453 號、第1718號、第3386號解釋及民事法律問題座談（82）廳民一字第13700 號等見解即明。則上開臺灣高等法院另案判決指稱第48地號及第1 之9 地號土地為眷改土地，不具融通性，無從主張時效取得地上權云云，認事用法即有疏漏之處。
乙、被告則以：本件原告前曾於另案即鈞院95年度重訴字第404號拆屋還地事件提出反訴，主張被告應容忍其辦理系爭土地地上權之登記，嗣經上開判決駁回原告之反訴，復經臺灣高等法院以97年度上字第75號民事判決駁回原告之上訴，再經最高法院以99年度台上字第1269號民事判決駁回原告之上訴確定在案。而原告雖提出2 次再審，均為最高法院以100 年度台再字第6 號民事判決及100 年度台再字第65號民事判決駁回其再審。原告既於上開確定訴訟事件中，就系爭土地請求請求時效取得地上權之主張遭敗訴判決，即有爭點效之適用，故原告復提起本件請求確認其系爭土地之地上權存在，即有違一事不再理原則，應予駁回。另上開最高法院之判決已載明第48地號、第1 之9 地號土地於53年8 月24日完成公有土地登記，為國防部列管之眷改土地，屬公用土地，原不具融通性，不得作為時效取得地上權之標的或客體，原告自無從主張依時效取得地上權。至上開2 筆土地於95年10月18日由國有財產局完成標售，並剔除於行政院核列之國軍老舊眷村改建總冊後，雖不再具公用性質，惟自斯時起算，尚未滿時效取得地上權之期間，原告仍不因時效而取得地上權，難認有占用之正當權源。另第47之3 地號土地雖屬非公用土地，然原告係因其配偶擔任軍職，受配住上開眷舍，乃基於無償使用借貸意思而占有使用第47之3 地號土地，尚非以行使地上權之意思而占有。是原告縱自59年11月30日起即以建築房屋為目的占用系爭土地，仍難謂係以行使地上權之意思而占有。又民法第945 條之規定，於以地上權之意思而占有者，應有其類推適用。而本件原告係因其配偶擔任軍職，始受配居住於第47之3 地號土地上之眷舍，則原告係基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地，原告既未能舉證證明其就使用土地之占有狀態有何變更，並曾對於使其占有之人盡其通知義務，自不能依時效取得地上權之登記請求。此外，前述最高法院100 年度台再字第6 號民事判決之理由亦明示原告未舉證證明其主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地及通知使其占有之人，原確定判決亦尚無適用法規顯有錯誤之情形，亦無認作主張情事。綜上所述，足證原告本件主張其業已時效取得系爭土地之地上權，實不可採。況本件原告迄今仍無法證明其主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地及通知使其占有之人，則原告再事提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回。況本件原告請求時效取得地上權之系爭土地地上物業經鈞院民事執行處以99年度司執字第55498號強制執行事件，於100 年10月14日強制執行拆屋，將原告所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○ 號及115 號之房屋全部拆除，是本件原告主張時效取得地上權之地上物亦已不存，其請求確認地上權存在之訴，並無訴訟實益等語，資為抗辯。並為答辯聲明：如主文所示。
丙、得心證之理由：
一、經查，本件被告前曾以原告無正當權源而各以所有之建物占有被告所有之第48地號、第47之3 地號及第1 之9 地號土地為由，起訴請求原告拆屋還地及返還無權占有期間之不當得利；原告則以其已就上開3 筆土地為地上權登記之聲請為由，於同一訴訟程序中提起反訴請求被告應容忍其辦理系爭土地之地上權登記，經本院民事庭審理後，以95年度重訴字第
404 號民事判決被告之本訴勝訴，另則駁回原告之反訴在案。原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上字第75號民事判決將原告上訴及追加之訴即被告應容忍原告辦理時效取得地上權登記、被告與訴外人安泰商業銀行股份有限公司間於上開土地設定登記之地上權不存在，並應塗銷此地上權設定登記之請求均駁回在案。原告對此判決不服再提起上訴，仍經最高法院以99年度台上字第1269號民事判決駁回其上訴而告判決確定在案。嗣原告雖對最高法院上開判決提起再審之訴，仍經最高法院以100 年度台再字第6 號民事判決駁回其再審之訴；原告又對此最高法院之再審判決提起再審之訴，再經最高法院以100 年度台再字第65號民事裁定駁回其再審之訴等事實，為兩造所不爭執，並有上開各判決之影本附卷可稽（見本院99年度訴字第1230號卷第49頁至第70頁、第175 頁、第176 頁；本院卷第71頁），足堪信為真實。
二、次查，原告本件請求前經本院以本件原告於前述確定判決既已訴請被告應容忍原告就所占用之土地辦理地上權登記，顯係提起以不作為為給付義務之給付之訴；且前述確定判決所裁判原告未時效取得地上權之土地即第48地號、第1 之9 地號、第47之3 地號土地經合併後為系爭土地乙節，復為兩造所不爭執；原告又同樣係以其於59年11月30日起即基於行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自得依民法第772 條準用第769 條之規定，請求登記為地上權人，被告則負有確認時效取得地上權之存在等為由，而提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地面積194 平方公尺範圍內之地上權存在，顯係就同一訴訟標的提起與前確定判決內容可以代用之確認判決，揆諸民事訴訟法第400 條第1 項之規定及最高法院81年台抗字第412 號、46年台抗字第136 號判例意旨，原告所提本件確認其於系爭土地之地上權存在之訴，已為前述確定判決之訴訟標的即請求被告容忍原告為同一地上權登記所包含在內；亦即本件訴訟標的已為前述確定判決既判力所及，故本件原告之訴顯不合法，且依其情形復無從補正，而於100年7 月26日以99年度訴字第1230號裁定駁回原告之本件請求。惟經原告對上開裁定抗告後，業經臺灣高等法院於100 年10月13日以原告於上開確定判決之訴訟所提反訴係主張其於起訴前申請依時效取得系爭土地之地上權登記，並經地政機關受理，被告應容忍其辦理地上權登記等語，係依土地登記規則第118 條規定，由占有人一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議，於調處後，占有人對土地所有人提起之訴訟，請求土地所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，此容忍義務不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生，核其訴訟標的係屬請求權，與本件確認之訴之訴訟標的地上權，兩者並非同一，亦非相反或可以代用之情形，故前述確定判決理由雖已就原告不作為義務請求權不存在之事實為認定，惟就原告對於系爭土地是否有地上權一節並無既判力，至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題等為由，而將本院上開裁定廢棄並發回本院。是原告所提本件訴訟，應認與前述確定判決之訴訟事件，無一事不再理之適用。
三、按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，98年1 月23日修正公布，同年7月23日施行前民法（下稱民法）第768 條至第771 條之時效取得規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第
769 條、第772 條分別定有明文。地上權為不動產物權，依民法第772 條得準用所有權時效取得之規定，符合要件者得請求登記為地上權人。是因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，不得據以對抗土地所有人，仍應認為其屬無權占有，最高法院69年第5 次民庭決議可資參照。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院80年度第2 次民事庭會議決議可資參照。
四、經查，本件被告係於95年12月21日依民法第767 條規定提起前述本院95年度重訴字第404 號訴訟，而原告已於95年11月
2 日向平鎮地政申請時效取得地上權位置勘測，經平鎮地政於同年月30日辦理土地複丈完畢，嗣原告於95年12月12日以建築使用為目的，申請就第48、1 之9 、47之3 地號土地特定部分為時效取得地上權登記，經平鎮地政受理，有原告提出之平鎮地政95年12月7 日平地測字第0950006358號函影本在卷可參（見本院99年度訴字第1230號卷第8 頁），並經本院依職權查詢無誤，有平鎮地政99年9 月6 日平地登字第0991002409號覆函附卷足佐（見同上卷第82頁、第83頁），復經前述臺灣高等法院97年度上字第75號判決中加以認定無誤。且該判決並進而就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。細繹其判決理由，係依國有財產法第4 條規定：「國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。公共用財產：國家直接供公用使用之國有財產均屬之。事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」第11條規定：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」第12條規定：「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」可知國有財產分為公用財產與非公用財產，前者以直接使用機關為管理機關，後者以財政部國有財產局為管理機關。次按國有土地除土地法第14條所定「不得私有」及「供公用」者外，得作為地上權取得時效之客體（司法院院字第2177號、第2760號解釋參照）。又公有土地如非屬公用者，除為不得私有之土地，如土地法第14條所列者外，亦得為取得時效之客體（司法院院字第453 號、第1718號、第2177號、院解字第3386號解釋參見）；公有土地供公用者，在廢止公用後，始得為取得時效之標的（司法院院字第2760號解釋）。而公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法取得時效之規定（最高法院97年度台上字第510 號裁判參照），在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的；然例外如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用（最高法院72年度台上字第5040號裁判要旨參照）。又按國軍老舊眷村改建條例第4 條第2 項規定，主管機關為執行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制。另同條例第11條第1 項第5 款規定，第4 條第2 項之土地，除主管機關自行改建外，得辦理標售或處分。而47之3地號土地全部為國有財產局所經管，另48、1 之9 地號土地則為國防部軍備局與國有財產局經管，國防部依國軍老舊眷村改建條例第11條第1 項第5 款規定，委託國有財產局公告標售，有財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處公告可稽，而48、1 之9 地號土地公告標示為公有土地時間點為53年8 月24日完成登記，為國防部列管之眷改土地，嗣於95年10月18日委由國有財產局完成標售，並剔除於行政院核列之國軍老舊眷村改建總冊，有陸軍第六軍團指揮部98年5 月27日陸六軍眷字第0980004983號函可憑。顯見48、1 之9 地號土地於標售前仍屬作為國軍眷村改建用地使用，而為公用土地性質。又48、1 之9 地號土地應有部分1/2 為中華民國所有，管理機關為國防部軍備局，有土地建物異動清冊足憑，參諸前開國有財產法第11條規定及前開說明，在公開標售前既屬國有公用土地，不具融通性，不得作為時效取得地上權之標的或客體，原告自無主張依時效取得地上權可言。至上開2 筆土地標售後，剔除於國軍眷村改建總冊之外，雖不再具公用性質，惟自斯時起算，尚未滿時效取得地上權之期間，亦不符合時效取得地上權要件，原告仍無因時效取得地上權，而有占有之正當權源。另查47之3 地號土地係於76年9月10日自47地號土地分割者，全部為國有財產局所經管，非國防部列管之眷改土地，有前開桃園分處公告、陸軍第六軍團指揮部98年5 月27日函、國防部軍備局工程營產中心98年
7 月21日備工土獲字第0980008294號函可憑，參照國有財產法第12條規定，應屬非公用財產。另依被告提出之國防部軍備局96年3 月19日昌易字第0960005008號函主旨僅載明47之3 地號土地標脫前已公告標示為公有土地等語，而依國防部所屬陸軍第六軍團指揮部於98年5 月27日函覆稱47之3地號土地非屬眷改土地，可見47之3 地號土地應非供公用之公有土地。故被告主張47之3 地號土地為不融通物，不得作為時效取得地上權之標的或客體，尚不足採信。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條亦定有明文。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非以變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。本件原告係因其配偶擔任軍職，受配住門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○ 號、113 號眷舍，原係因任職關係而配住，係基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地，尚非以行使地上權之意思而占有系爭土地。雖原告提出土地四鄰證明書證明其自59年11月30日起即以建築房屋為目的云云，惟於59年11月30日建築房屋即令屬實，亦係配住眷舍之原告配偶改建房屋居住，仍係基於配住眷舍之使用借貸關係而使用系爭土地，原告當非以行使地上權之意思而占有。是原告主張其係基於行使地上權之意思而占有，不足採信等情為由，認定48、1 之9 地號土地為公用土地，迄未廢止其公用性質，具有不融通性，不得為時效取得地上權之標的或客體，原告對之不得主張時效取得地上權；另原告非基於行使地上權意思占有47之3 地號土地，亦不符合時效取得地上權之要件，故原告就上開3 筆土地均無因時效取得地上權之占有正當權源，仍屬無權占有，而駁回原告請求被告應容忍其辦理上開土地之地上權登記之請求。
五、次查，原告對於上開臺灣高等法院之判決提起第三審上訴，仍經最高法院以99年度台上字第1269號民事判決駁回其上訴在案，已如前述。細繹最高法院此民事判決之理由，亦謂原告未因時效取得地上權，其反訴請求被告應容忍其辦理時效取得地上權登記，並非有據；並論述及於地上權取得時效之第一要件，須以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之意思而占有。又占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有；其因新事實變為以所有之意思占有者亦同，為民法第945 條之明文，於以地上權之意思而占有者，應有其類推適用。故占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第945 條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效，不能開始進行。本件原告係因其配偶擔任軍職，始受配居住於系爭土地上之眷舍，為原審合法確定之事實，則原審進而謂原告係基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地一節，並無可議。原告既未能舉證證明其就使用土地之占有狀態有何變更，並曾對於使其占有之人盡其通知義務，原審乃於實質審查後，否准原告依時效取得地上權之登記請求，於法洵無違背等情。
六、至原告雖再對上開最高法院之民事判決提起再審之訴，仍經最高法院以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用…等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。原告未舉證證明其主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地及通知使其占有之人，原確定判決本於確信見解，維持前訴訟程序第二審判決，否准原告依時效取得地上權之登記請求，尚無適用法規顯有錯誤之情形，亦無認作主張情事等為由，而以100 年度台再字第6 號判決駁回其再審之訴在案。原告雖復對此最高法院之再審判決提起再審之訴，仍經最高法院以其本次所陳再審理由，與其對於同法院99年度台上字第1269號判決提起再審之訴之理由完全相同，是原告係以同一事由，對原確定判決更行提起再審之訴，為不合法為由，而以100 年度台再字第65號民事裁定駁回其再審之訴在案。
七、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號、99年度台上字第781 號99年度台上字第1717號裁判意旨足供參考）。本件原告於上述確定判決中，既迭經主張其已依時效取得系爭土地之地上權，並請求被告應容忍其為此地上權之登記，是其訴訟標的縱與本件有所不同，惟經核上開確定之各審判決，均已就「原告是否已時效取得系爭土地之地上權」此最重要之爭點，予以兩造各為充分之舉證，並一如訴訟標的般極盡其攻擊、防禦之能事，更使兩造均為適當而完全之辯論後，始為實質上之審理判斷。且上開各判決之判斷經核亦無顯然違背法令，而此重要爭點，復已在同一當事人間之本件訴訟成為訴訟標的，則依上開說明，原告自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷甚明。亦即本件原告並未能因時效取得系爭土地之地上權乙節，已足認定無誤，本院無從為相異之判斷。
八、至原告雖另主張當初其配偶係受配坐落系爭土地上之眷舍，故所使用借貸之標的物僅限於眷舍房屋而未及於系爭土地等語。然房屋既係建築在土地之上，則使用房屋亦必連同其所坐落土地一併使用，此為當然之理，則在以使用借貸之意思使用房屋時，其所併同使用之土地自亦係有使用借貸之意思，故原告上開主張，核並不足採。又使用借貸關係消滅時，原有土地之占有人嗣後即使在該占有使用之土地上有建築物或其他工作物或竹木，原因亦容有多端，前述最高法院100年度台再字第6 號民事判決就此已陳述綦詳，是原告所為其於系爭土地上之眷舍拆除後，即可當然認定其嗣後係基於在他人土地上有建築物行使地上權之意思而占有系爭土地之部分，既未能證明以實，自亦無足採。再按占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有；其因新事實變為以所有之意思占有者亦同，99年2 月3 日修正公布前之民法第945 條定有明文。是依時效取得地上權之情形類推適用上開規定而言，原告即使有變為以行使地上權之意思而占有使用系爭土地之事實，亦須對於所有權人表示此行使地上權之意思甚明。另即使類推適用上開規定後段所謂「亦同」者，依其規定意旨，亦顯係指於因新事實變為以行使地上權之意思而占有者，亦同須對於所有權人表示此行使地上權之意思無誤，則原告主張其依上開法律後段之規定，無須向系爭土地之所有權人表示行使地上權之意思，顯然誤解法律規定之涵義，要無可採。另按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例意旨可供參照。準此，則就變為以行使地上權之意思而占有者，對於所有權人表示行使地上權之意思而言，即使得以默示之意思為之，亦須其舉動或其他情事，有足以間接推知其效果意思者，始足當之。而原告主張其拆除系爭土地上之舊建物而興建新建物乙節縱係屬實，然其以新建物占有使用系爭土地之意思可能性容有多端，前已述及，例如基於侵權之意思亦有可能將系爭土地上之舊建物拆除而興建新建物，是自不能單憑原告有重建新建物之行為，即可得認為其有所謂默示表示行使地上權之意思，故原告此部分之主張，仍屬不可採。
九、再原告所主張前述臺灣高等法院97年度上字第75號民事判決認定第48地號、第1 之9 地號土地於53年8 月24日公告標示為國防部列管之眷改土地乙節有誤之部分，則查，上開臺灣高等法院判決所認定第48地號土地及第1 之9 地號土地於標售前屬國軍眷改土地使用，而為公用土地之性質，並非基於國軍老舊眷村建改建條例之規定，而係於調查證據函詢相關機關並審酌系爭土地其上本即有配住之眷舍等情事後始加以認定；且此判決所引用國軍老舊眷村建改建條例之規定係在說明第48地號、第1 之9 地號土地標售並剔除於行政院核列之國軍老舊眷村改建總冊之依據，並非指53年8 月24日即有該條例之適用，是原告誤解上開判決之理由而加質疑，自不足採。又系爭土地既經前述確定判決認定於在標售前為供公用之公有土地，自確不具融通性，原告主張系爭土地在眷改土地剔除前已為私人眷村所使用為由，即認其非屬「供公用」之公有公共用物等語，將受國家分配使用國有系爭土地之公務員與所謂「私人」使用混為一談，進而認為系爭土地即非供公用之土地，亦有誤會，仍不足採。
十、綜上所述，本件不能認定原告已因時效取得系爭土地之地上權，而原告所為上開主張復均無可採，無從影響上開認定之結果，既已甚為明確。從而，原告仍依民法規定時效取得地上權之法律關係，請求確認原告就系爭土地面積194 平方公尺範圍內之地上權存在，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
書記官 伍幸怡