臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1592號原 告 祭祀公業吳江怡兼 上一 人法定代理人即反訴被告 吳富國
吳富乾吳富俊吳富南吳貴增吳貴輝吳貴順吳富春吳玉志共 同訴訟代理人 林梅玉律師被 告即反訴原告 吳富業訴訟代理人 陳進興律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於中華民國108年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○地號、面積八○六五平方公尺、權利範圍四二○分之二九之土地所有權移轉登記予原告吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按祭祀公業條例業於民國96年12月12日經總統公布，並於97年7 月1 日施行。以祭祀公業為當事人者，如祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；如祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於法院者，關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2 次民庭會議決議，98年度台上字第2000號判決意旨參照）。查，本件祭祀公業吳江怡（下稱系爭祭祀公業）迄今雖係尚未登記為法人之祭祀公業，惟仍具非法人團體性質，且經列管理人為其法定代理人，揆諸前開說明，自有當事人能力。
二、次按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，非依法院判斷之結果定之。在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主張有給付義務之人為被告，當事人即為適格（最高法院82年度台上字第1801號判決意旨參照）。查，本件原告吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志（下稱吳富國等9 人）主張其等均為系爭祭祀公業之管理人，因被告先後出立「祭祀公業吳江怡財產補漏同意書」（下稱補漏同意書）、「財產無償歸還證明書」（下稱無償歸還證明書），同意將本案土地歸還予系爭祭祀公業之管理人，乃與系爭祭祀公業提起主觀合併訴訟，備位請求被告返還系爭土地予系爭祭祀公業之管理人，揆諸前開說明，其等之當事人即為適格。被告抗辯原告吳富國等9 人提起預備之訴為當事人不適格云云，尚非可取。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此由觀諸民事訴訟法第255條第1 項第2 款之規定自明。查，本件原告起訴時，先位聲明求為判決：被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○段
000 地號、面積8065平方公尺、權利範圍420 分之29之土地所有權移轉登予原告祭祀公業吳江怡，備位請求：被告應將該土地應有部分移轉登予祭祀公業吳江怡之管理人。嗣再具狀向本院追加第二備位聲明為：被告應將上開土地應有部分移轉登予原告吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志（下稱吳富國等9 人）及其他土地共有人全體與被告公同共有（見本院卷一第188 頁、卷二第191 頁、第251 頁、第266 頁、第282 頁）。因原告前開追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，被告雖不同意，揆諸前開說明，仍應予准許。
四、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。查，本件原告吳富國等9 人起訴請求被告應將系爭土地移轉登記予自己，被告則於本院言詞辯論終結前，主張被告吳富國等9 人既非祭祀公業吳江怡（下稱系爭祭祀公業）之派下員，也無系爭祭祀公業之管理權，反訴請求確認原告吳富國等9 人之派下權及系爭祭祀公業管理權均不存在，經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，是本件反訴之提起，尚無不合，可以准許。
五、復按祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響。查：
㈠、按祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得填具申請書，並檢附：派下現員過半數之同意書。沿革。章程。載明主事務所所在地之文件；設有分事務所者，亦同。管理人備查公文影本；申報前已有管理人者，並附管理人名冊。監察人備查公文影本；申報前已有監察人者，並附監察人名冊；無監察人者，免附。派下全員證明書。祭祀公業法人圖記及管理人印鑑。報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭祀公業法人。直轄市、縣（市）主管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書。祭祀公業條例第21條第2 項、第25條第1 項、第26條第1 項定有明文。查，原告祭祀公業吳江怡為祭祀公業條例施行前依祭祀公業土地清理要點（97年7月1 日廢止）或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，於72年10月間選任管理人吳長欽，並經桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）同意備查，於82年7 月2 日變更管理人為吳富陞，並經龜山鄉公所同意備查，有龜山鄉公所72年10月31日民字第23538 號函、82年7 月2 日（82）桃龜鄉民字第5070號函可查（見本院10
0 年度訴字第1433號卷第88頁、臺灣高等法院101 年度抗字第522 號卷一第55頁、第59頁）。而原告祭祀公業吳江怡依前開規定，向桃園縣政府申請登記為「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」，經桃園縣政府審核後退件，亦有桃園縣政府100年12月14日府民宗字第1000519556號函附相關資料（見本院
100 年度訴字第1433號卷第111 至139 頁）。是原告祭祀公業吳江怡未完成祭祀公業法人之申報登記程序，尚未登記為法人。
㈡、次按祭祀公業條例第14條第3 項之規定，有關祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查；又依同條例第16條第4 項之規定，有關祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。又按祭祀公業條例第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」條文意旨係指祭祀公業依條例規定籌設祭祀公業法人申請登記時或已申請完成祭祀公業法人登記，管理人、監察人之選任及解任除章程另有規定外，如召開派下員大會，以過半數出席過半數之決議選任之。派下員大會因故未成會時，可經派下現員過半數之書面同意為之，內政部99年11月2 日內授中民字第0990720250號函可參。故祭祀公業之規約變更，及其管理人之選任是否合法，自應依上開規定及內政部函示說明而加以決定之。經查：
⒈查，原告祭祀公業吳江怡於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡
管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃園縣龜山鄉公所核備在案，有申請書、龜山鄉公所函、規約暨經本院向桃園縣龜山鄉公所調閱祭祀公業吳江怡登記案全卷（見高等法院101 年度抗字第522 號卷一第56至61頁、77至78頁）可查。依系爭規約第7 條約定：「本公業設管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。」，即祭祀公業吳江怡管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另於系爭規約第14條則約定：「本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備案後施行。修改時亦同」（見同上卷一第59頁、60頁），依此規約之修改要件，僅需派下員過半數同意即可，遠低於前述之祭祀公業條例第14條第3 項所規定之要件。經本院審酌祭祀公業條例第14條第3 項之規定，並未有「除規約另有規定外」之字句，亦即並無應優先適用規約之例外，是依該條文之文義解釋，祭祀公業吳江怡之規約修改，自仍應依照祭祀公業條例第14條第3 項規定之要件為之，換言之，仍需派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意。
⒉其次，原告祭祀公業吳江怡於99年間經當時管理人吳富陞造
報派下員變動後計238 人，於桃園縣龜山鄉公所公告期滿後無人異議，此有桃園縣龜山鄉公所99年3 月30日桃龜鄉民字第0000000000號公告、99年5 月3 日桃龜鄉民字第0990015434號函足稽，故自99年5 月3 日後，有關系爭規約之修改，需派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意，即需119 人出席同意（238 ×2/3 ×3/4 ≒118.9 ）或經派下現員三分之二以上之書面同意，即需159 人之書面同意（238 ×2/3 ≒158.6 ），得修改系爭規約。嗣原告祭祀公業吳江怡於100 年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達三分之二而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第
7 條修改為：「本公業設管理人9 人、監察人3 人，由派下員過半數同意選任之」，業經臺灣高等法院訊問證人即派下員吳貴旺等159 人，並已據該等證人當庭明確證述同意修改系爭規約第7 條之約定，及「祭祀估業吳江怡修改規約第七條同意書」、「祭祀公業吳江怡選任管理人（監察人）暨祭祀公業法人桃園縣吳江怡選任管理人（監察人）同意書」（下稱系爭追認同意書）等書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語，此有歷次筆錄可參（見高等法院101 年度抗字第522 號卷㈠187 至210 頁、275 至31
3 頁、378 至409 頁、卷㈡37至69頁158 至199 頁、261 至
300 頁、卷㈢41至63頁、102 至142 頁）。另按「公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由」，公證法第101 條第1 項定有明文。派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等共8 人，既分別於101 年8 月10日、14日、15日、16日、17日至臺灣新竹地方法院公證處及臺灣彰化、苗栗、桃園地方法院民間公證人處為認證，確認同意修改規約第7 條約定之書面文件為其所簽名無訛，亦有上開認證文書可稽（見同上卷㈢第149 至154 頁）。加上前揭出庭證述之吳貴旺等159 人，合計共167 人，已超過祭祀公業條例第14條第3 項規定所定之「派下現員三分之二以上之書面同意」要件，故系爭規約第7 條之修改應屬合法。被告空言否認系爭追認同意書之形式真正性云云（見本院卷一第
321 頁），核非有據，不足為取。⒊再者，系爭規約第6 條約定：「本公業設派下員大會，為最
高權力機構，由全體派下員組成之。」（見高等法院101 年度抗字第522 號卷㈠第59頁），是派下員大會為祭祀公業吳江怡之最高權力機構，即經由全體派下員之多數決，以決定祭祀公業之內部事務，避免少數人壟斷，致使祭祀公業之事務不透明，易形成弊端。又祭祀公業管理人之選任，屬於祭祀公業之自治事項，如未違反法律之強制或禁止規定，原則上法院應予尊重全體派下員之多數決。再參諸系爭舊規約雖未明文約定管理人之任期，然於第7 條約定，本公業設管理人一人，由派下員過半數同意選任之；第9 條約定，管理人死亡時，由其繼承人暫行代理至派下員下次大會推選新管理人時為之；第10條約定，本公業派下員大會，每年定期召開一次……（見同上卷第59至60頁），是由上開約定之前後相關條文觀之，原告祭祀公業吳江怡經派下員大會所選任之管理人，其任期本應為一年，並應於每年派下員大會召開時改選之。嗣系爭規約第7 條已修改為：「本公業設管理人9 人、監察人3 人，由派下員過半數同意選任之」，至於選任之方式，如派下員大會因故未成會時，亦可經派下現員過半數之書面同意為之，故如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。查，派下員吳貴旺等159 人已當庭明確證述渠等於100 年12月25日後，以書面同意選任吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志等9 人為祭祀公業之新任管理人，而派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等8 人，復已認證確認渠等同意選任上開吳富國等9 人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名無訛（此部分之證據均同前所述，另參見高等法院101年度抗字第522 號卷㈢第143 至148 頁），是派下員計167人以書面表達同意選任上開吳富國等9 人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4 項及系爭規約第7 條所定之派下員過半數同意，即119 人同意（238 ÷2 ＝119 ），是原告祭祀公業吳江怡之管理人於100 年12月25日以後，業經變更為9 人，且已選出吳富國等9 人為現任管理人，足堪認定。
⒋至原告祭祀公業吳江怡雖曾於99年6 月20日召開派下員大會
，選任管理人吳富國、吳富德（目前已死亡）、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴旺、吳貴輝、吳貴順等9 人（下合稱吳富德等9 人）為管理人，吳長寬、吳長鵬、吳貴雄等3 人為監察人，由原告祭祀公業吳江怡之原管理人吳富陞出具委託書，委託吳富國於99年9 月23日檢附派下現員名冊、派下員大會紀錄，依祭祀公業條例第19條規定向龜山鄉公所申請管理人變動之備查，並經龜山鄉公所同意備查吳富國等9 人為管理人，吳富國為代表系爭祭祀公業之管理人，此有祭祀公業吳江怡99年度派下員大會會議紀錄、龜山鄉公所99年10月1 日桃龜鄉民字第0990034184號函（見本院100 年度訴字第1433卷15至20頁）可參，並經本院調閱前揭祭祀公業吳江怡之登記案全卷屬實（見臺灣高等法院101 年度抗字第522 號卷㈠第77至78頁）。然當時系爭規約第7 條之約定尚未為修改，是99年6 月20日派下員大會所選出之管理人吳富德等9 人，因與舊規約第7 條之約定並不符合，該管理人之選任自有瑕疵而不合法。至於桃園縣龜山鄉公所雖准予備查，惟此僅具形式上審查之效力，並無確認管理人之實質效力，附此敘明。
⒌按原告之訴，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁
回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249 條第1 項第4 款定有明文。此法定代理人之補正，與同法第170 條所規定法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止之承受訴訟，並不相同。又承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之。法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之，同法第177 條第1 項、第2 項亦有明定。查，本件原告祭祀公業吳江怡起訴時所列之法定代理人並不合法，然該祭祀公業事後既已於100 年12月25日另選任吳富國等9 人為合法之新任管理人，並經原告以民事準備書㈢狀改列吳富國等9 人為法定代理人，以補正法定代理人，原告吳富春、吳玉志列入其中為祭祀公業吳江怡之法定代理人，即無不合，亦無再聲請承受訴訟之必要。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：坐落改制前桃園縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地，原為原告祭祀公業吳江怡派下員公同共有，雖借用被告之名義，將該筆土地其中部分權利範圍420 分之29（下稱系爭土地）登記為所有權人，惟自日據時期以來，系爭土地之管理、使用、收益，即非由登記名義人即被告為之，而係由系爭祭祀公業之管理人所為。系爭祭祀公業自始係為祭祀祖先之目的而設立，其財產應屬全體派下員公同共有，被告僅係系爭土地之登記名義人，並已於99年11月17日出具系爭無償歸還證明書交予系爭祭祀公業，系爭祭祀公業自得請求被告返還系爭土地。倘認被告不得向系爭祭祀公業歸還系爭土地，因原告吳富國等9 人均為系爭祭祀公業之管理人，原告吳富國等9 人亦得依無償歸還證明書，請求被告返還系爭土地。再如認系爭土地與系爭祭祀公業無關，而屬兩造共同先祖吳熾昌所留之個人物業遺產，伊亦得依民法第767條、第828 條準用第821 條之規定，請求被告將系爭土地返還予吳熾昌之全體繼承人公同共有，並聲明：如變更後之聲明所示。
二、被告則以：系爭土地既非系爭祭祀公業之祀產，亦非該公業之漏列財產，而係由吳金箱承接其祖父吳熾昌個人遺下土地後，再由吳金箱傳給吳庭段、吳庭隆兄弟，並於64年間或89年間，分別以買賣、繼承、贈與等原因登記予包括伊在內共計9 名共有人名下。伊當初係因認同舉凡系爭公業財產如有漏列，自應歸還之原則，始會在補列同意書上簽名。又無償歸還證明書既未經伊簽名同意，自無從對伊發生拘束效力。再者，本件吳熾昌逝世迄今約200 年前，依民法第1164條之規定，吳熾昌之後裔子孫繼承回復請求權亦早已因時效而歸於消滅等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭土地登記於被告名下。
㈡、兩造均為吳熾昌之共同繼承人。
㈢、被告確有於系爭補漏同意書及無償歸還證明書上簽名。
㈣、系爭祭祀公業迄今尚未完成法人登記。
四、本件爭點：
㈠、原告祭祀公業吳江怡先位主張依民法第767 條及系爭補列同意書之法律關係，訴請被告返還系爭土地之所有權，有無理由？
㈡、原告吳富國等9 人第一備位主張依系爭無償歸還證明書之關係，請求被告應將系爭土地登記於吳富國等9 人名下，有無理由？
㈢、原告吳富國等9 人第二備位主張依民法第767 條、第828 條準用第821 條之規定，訴請被告返還系爭土地予原告及吳熾昌之其他共同繼承人，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告祭祀公業吳江怡先位主張依民法第767 條及系爭補列同意書之法律關係，訴請被告返還系爭土地之所有權，有無理由？⒈按台灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源，西元1895年
11月17日，始以日令第21號之3 ，施行台灣住民民事訴訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西元1896年，日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令之法律」，改以委任立法方式，得由台灣總督發佈命令為法源依據，此時期台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外。嗣自西元1922年（日大正11年，民國11年）1 月1日施行法律第三號，進入以敕令立法為原則，此時期改以日本當時有效民法為原則，台灣地方習慣為例外，迄至台灣光復日止（參見法務部編印台灣民事習慣調查報告一○三年十月版第三二六至三二七頁）。職是，日治時期為民事行為準則之法源，係按不同時期而異，法院應先確定行為成立時期，再依當時之法規範判定其法律效果（最高法院105 年度台上字第1980號判決意旨參照）。
⒉次按日本據台前之清朝時期，有關台灣土地物權之設定、移
轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸為任何公示方法。當時民間習慣公認之土地權利包括業主權、地役權、贌權、典權、胎權，其中贌權又分為贌耕權（即於他人土地為以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）及地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地租賃）；而胎權除單純胎權外，又分起耕胎權及對佃胎權。日人據台之初，對於土地之法制，初依舊慣，至明治32年6 月17日，台灣總督府以律令第12號公布台灣不動產登記規則，其適用範圍，僅限於建物權利之登記，至土地之權利登記，則暫不適用本規則辦理登記（同規則第五條），惟實際上申辦建物登記者並不多見。明治33年律令第2 號規定：土地借貸之期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過20年，其他者不得超過100 年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。將從來之習慣，加以限制，因而屬於贌權之贌耕權、地基權均應受此限制。嗣於明治38年5 月25日，台灣總督府以律令第3 號公布台灣土地登記規則（下稱土登規則），自同年7 月1 日開始施行。依土登規則規定，應登記於土地台帳之土地權利包括業主權、典權、胎權、贌耕權，該等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，但習慣上之地基權及地役權，均不適用土登規則，除其存續期間應受前述律令第二號之限制，不得超過一百年外，其設定、移轉，仍依舊慣（內政部編「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一頁、八九頁至九二頁、一０三頁、一０六頁至一０九頁參照）。
⒊觀諸系爭土地之土地登記簿，其上依序記載：「保存‧受
付明治參拾九年六月參拾日第參七四五號。案主桃澗堡南崁頂庄名大坑參百貳拾九番地原登記人吳廷善」、……、「移轉‧受付大正九年七月九日……。原因：贈與字。取得者：……吳金箱」、……、「移轉‧受付民國三五年四月拾日……。原因：昭和拾八年拾貳月貳拾日隱居相續。取得者：……吳庭段、吳庭隆」等語（見本院卷一第77、78、79頁）。可見系爭土地當初係於明治39年6 月30日辦理第一次保存登記，揆諸前開說明，因台灣總督府早於明治38年5 月25日以律令第3 號公布土登規則，並自同年7 月1日開始實施，系爭土地自應受上開土登規則所規範，而不得再以日據時期之台灣民間習慣為據。茲因依當時之土登規則規定，業主權（即所有權，下同）本應登記於土地台帳，且該等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，則依上開土地登記簿之保存登記發生時間及內容記載，原告祭祀公業吳江怡在明治38年7 月1 日以後，既從未曾因系爭土地之保存登記或相關移轉登記之辦理而取得系爭土地之登記名義，揆諸前開說明，原告祭祀公業吳江怡依當時之土登規則規定，自從未曾取得系爭土地之所有權（即業主權），且依上開保存登記資料，足認系爭土地自保存登記時起之第一位所有人應係吳金箱甚明。
⒋被告雖辯稱：系爭土地係吳熾昌（15世）傳給其子吳宏文（
16世），再由宏文公傳給其子吳金箱（17世），繼而由吳金箱傳給其長子吳庭段及次子吳庭隆（均18世）各持份2 分之
1 。吳庭段死亡後之2 分之1 持份，由吳長欽於64年2 月18日繼承登記；吳庭隆死亡後，則由吳林福妹等人於89年4 月19日辦理繼承登記。繼而再由吳楊綢妹因買賣、贈與等原因登記為由吳富業等共計9 名共有人按持份所有，並提出異動索引為證（見本院卷一第85至92頁）。惟吳熾昌係於西元1818年（清朝時期）死亡、吳宏文則係於西元1895年（即明治28年，日本統治台灣第一年）死亡之事實，既為兩造所不爭，因系爭土地在明治38年5 月25日經台灣總督府公布土登規則後，依該土登規則之規定，已專以登記作為權利得喪變更之依據，則不論系爭土地在吳金箱之前，究否係吳熾昌私人所留遺產而由其子吳宏文繼承，一方面因為依日據時期之台灣民間習慣，家產雖登記在父祖兄長一人之名下，但係屬家族全體所共有，並非登記名義人所專有，另一方面也因為上開土登規則施行後專以登記為準，自無從單單僅憑被告所提出之上開異動索引（見本院卷一第85至92頁）或原告所提出之繼承系統表（見本院卷一第112 頁、第134 頁、第140 頁），即當然遽認系爭土地必為吳熾昌之遺產。本件系爭土地之物權（業主權或稱所有權）發生之起點，實應專以吳金箱辦理系爭土地保存登記之時間即明治39年（西元1906年）6月30日為準。
⒌按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 條之1 第1 項定有明文。該登記之推定效力，乃登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。查，本件吳金箱既經登記為系爭土地之所有權人，揆諸前開說明，自應受推定適法取得所有權，原告對此固有爭執，惟因迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見原告依法定程序塗銷上開登記名義人之登記，自無從推翻其登記之推定力。從而，本件原告祭祀公業吳江怡確非系爭土地之所有權人之事實，堪以認定。
⒍至原告祭祀公業吳江怡固向本院提出下列事證，包含：①移
交清單、②99年6 月20日派下員大會會議紀錄、③祭祀公業吳江怡財產補列同意書、④財產無償歸還證明書及同意書（見本院卷一第19至20頁、第21至23頁、第24至25頁、第26至27頁），企以證明系爭土地確為原告祭祀公業吳江怡所有。
惟查：
⑴按不動產物權之取得或變動，依我國法律，係採物權法定主
義及公示主義。就前者而言，必須符合法律所設物權直接支配與絕對保護之明文規範，就後者而言，則須能以公示方法確保其交易安全。其因法律行為而致不動產物權得喪者，依據民法第758 條規定，固須以依法完成登記為前提，其因民法第759 條規定而取得土地者，亦應辦理相關程序要件。查，本件系爭土地，既已依明治年間當時有效之土登規則，登記為吳金箱名下，本於物權法定主義原則，該等登記之物權內容記載即受法律之保障。加以當時土登規則之規定，既已規定權利非經登記不生效力，除非原告祭祀公業吳江怡得以提出其曾於土登規則施行時間辦理系爭土地之保存或移轉登記，否則本院均難遽認原告祭祀公業吳江怡當然即屬系爭土地之所有權人，先予指明。
⑵茲因上開移交清單、派下員大會會議紀錄、財產補列同意書
、無償歸還證明書或同意書等件，均非土地台帳或相關公示登記資料，經核均非足以證明系爭土地所有權為原告祭祀公業吳江怡所有之證據方法，充其量僅能證明系爭土地確實屢經祭祀公業吳江怡開會討論是否應予歸還予系爭公業而已，惟是否應予歸還予公業，法律上可能之原因甚多，或係贈與、或係出於無因債務、甚或係派下員基於對系爭祭祀公業之道德感情，在在均有可能，是縱使祭祀公業吳江怡內部，在本案提起之前，確實不時討論應將系爭土地歸還予系爭祭祀公業，惟終仍不足以當然證明原告祭祀公業吳江怡即為系爭土地之所有權人。原告就此所為舉證，尚有不足，為本院所不採。
⒎況查祭祀公業條例於九十六年十二月十二日制訂公布，九十
七年七月一日施行，依該條例第二十一條第三項祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。又依同條例第五十九條之規定，祭祀公業經登記為祭祀公業法人或財團法人，始有權利能力，得為權利義務之主體，財產得登記為祭祀公業法人或財團法人所有，惟依祭祀公業之規約，亦得將祭祀公業所有財產登記為派下員分別共有或個別所有。倘祭祀公業未登記為法人，則非為權利義務之主體，財產不得登記為祭祀公業名下所有。倘祭祀公業之規約未約定，亦不得登記為派下員分別共有或個別所有。再者，祭祀公業之財產屬祭祀公業派下員全體公同共有，未經登記為法人之祭祀公業之財產，應登記為祭祀公業派下員公同共有（最高法院98年度台上字第1806號判決意旨參照）。查，本件原告祭祀公業吳江怡迄今未申請登記為法人，為兩造所不爭，是依祭祀公業條例第50條之規定，本無從逕將系爭土地登記為系爭祭祀公業所有，而應登記為祭祀公業吳江怡全體派下員名下。原告祭祀公業吳江怡就此部分所為之主張，已非有理由。
⒏矧查民法第767 條前段係規定：「所有人對於無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之」，足見所有人得請求返還者，係其「所有物」之占有。申言之，所有物返還請求權之標的為「所有物」占有之返還，非所有權之返還，因而返還之方法係「所有物」占有之移轉，而非所有權之移轉（最高法院最高法院80年度台上字第1952號民事裁判）。本件原告祭祀公業吳江怡因非依土登規則之保存或移轉登記取得成為系爭土地之所有權人，本無從主張民法第767 條規定之請求權，已如前述，縱認原告祭祀公業吳江怡得依民法第767 條規定加以請求，揆諸前開最高法院判決意旨，原告祭祀公業吳江怡亦不得請求被告為系爭土地之所有權之移轉，是認原告祭祀公業吳江怡就此所為之主張，於法洵屬無據。
⒐從而，原告祭祀公業吳江怡先位主張依民法第767 條及系爭
補列同意書之法律關係，訴請被告返還系爭土地之所有權云云，尚非有據，本院不能准許。
㈡、原告吳富國等9 人第一備位主張依系爭無償歸還證明書之關係，請求被告應將系爭土地登記於吳富國等9 人名下，有無理由？⒈按法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因
行為）及不要因行為（無因行為），前者如買賣、消費借貸等債權契約是，後者如處分行為、債務拘束、債務承認、指示證券及票據行為等屬之；民法上之典型契約固均屬有因契約，惟基於契約自由原則，當事人在不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，自屬無因行為（最高法院88年度台上字第1189號判決意旨參照）。所謂債務拘束契約係指不標明原因而約定由契約債務人負擔債務之契約，基於契約自由原則，應認其為有效，原則上當事人應受拘束。
⒉觀諸卷附補漏列同意書，其上已清楚記載：「本人等人同意
熾昌公遺下○○○鄉○○○段大坑小段0000-0000 地號、奇來公江怡公風水○○○鄉○○段赤塗崎小段0000-0000 地號及中壢大樓房屋所有權，依祭祀公業條例第49及56條登記為祭祀公業所有。恐口無憑，特立此同意書為證」、「立具同意書人祭祀公業吳江怡派下現員」、「編號217 ‧姓名吳富業‧身分證字號……‧地址……‧立同意書人簽章吳富業」、「中華民國99年6 月20日、」等語，此有上開補漏列同意書在卷可稽（見本院卷一第24至25頁）。參以被告吳富業於本院審理時坦言上開補漏列同意書確為其所為簽名無誤（見本院卷一第43至44頁），可見被告吳富業確曾對外發出要約之意思表示，並已上開補漏列同意書作為其曾有發出要約意思表示之書面證據，表示吳富業確實同意將系爭土地之應有部分改登記為祭祀公業所有甚明。
⒊再細繹無償歸還證明書，亦記載：「熾昌公遺下之林第0000
-0000 ，坐落於桃園縣○○鄉○○○段大坑小段，昔日公業管理人將產權登記在私人名下，現今公業新任管理人為了將公產回歸正常化以正視聽，因此將公產產權登記在現任管理人名下統一管理，將來任何接任之公業管理人亦即是公產之當然產權歸屬人。當今公產產權登記回公業現任管理人名下，雖是以買賣名義轉登記，但實際是無償歸還予公產予公業。請轉登記人放心，不會誤會諸位此舉乃賣公產圖利之事。唯恐空口無憑，特立此證明書為證」、「立具證明書人：祭祀公業法人吳江怡管理委員會」「管理人：吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴旺、吳貴順、吳貴輝」、「轉登記人：……，吳富業」、「中華民國99年11月17日」等語（見本院卷一第26頁）。雖該無償歸還證明書之立具證明書人載為「祭祀公業法人吳江怡管理委員會」，而為不存在之法人管理委員會，惟逐字審讀上開無償歸還證明書之文字，既已載明：「現今公業新任管理人為了將公業回歸正常化以正視聽」、「因此將公產產權登記在現任管理人名下同一管理」各等語，堪認上開無償歸還證明書應屬當時之祭祀公業吳江怡管理人為系爭祭祀公業所出立之書面文書。關於被告吳富業應否歸還系爭土地之必要之點，既經被告吳富業以補漏列同意書發出書面要約、並經祭祀公業吳江怡之管理人出立無償歸還證明書加以書面承諾。雖祭祀公業吳江怡管理人於99年11月17日所發出之無償歸還證明書，因上開管理人即吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴旺、吳貴順、吳貴輝之選任並不合法而屬無權代表之人所發出之承諾意思表示，惟該意思表示事後既經系爭祭祀公業之合法管理人即吳富國等9 人於本案訴訟中加以引用，顯已承認上開無權代表之承諾意思表示，自仍應對祭祀公業吳江怡之管理人發生效力（最高法院76年度台上字第1866號判決意旨參照）。本件被告吳富業所發出之要約，既能與系爭祭祀公業合法管理人所發出之承諾，意思表示相互一致，且承諾之內容與要約之內容完全客觀上一致，可見契約即已因要約與承諾而成立甚明。被告吳富業自應依其與系爭祭祀公業管理人間之約定加以履行債務。
⒋至被告對此固辯稱：伊係因認同「屬於公業公產應補列登記
」始簽名於補漏列同意書上。如該同意書係為312 地號土地補列登記而簽立，同意人僅需列出系爭土地9 名共有人之名字，並請求其等同意即可，怎麼可能需要其餘毫無關連之派下員均簽名其上云云。惟查：觀諸前開補漏列同意書，其抬頭已清楚揭示係同時就○○○鄉○○○段大坑小段0000-000
0 地號」、「奇來公江怡公風水○○○鄉○○段赤塗崎小段0000-0000 地號」及「中壢大樓房屋所有權」等不動產加以討論，既然討論的標的包含了系爭土地在內之其他不動產，自需列出雖與系爭土地無關但與上開其他不動產有關之派下員加以簽名，並無違背常情之處。被告就此所辯，並非有據，本院不能採憑。
⒌被告再辯稱：凡屬於祭祀公業吳江怡之財產，如有漏列，本
應歸還登記予公業，此大原則及前提，包括被告在內的所有派下員，都認為理所當然且應予遵守。所以被告才會在系爭補列同意書上簽名表示同意。事實上係同意大原則及前提，對於小字沒有注意云云。惟迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見被告就此加以舉證以實，則其是否係因誤認內容以致簽名於補漏列同意書，已乏證據可證，本院無可輕信。況按意思表示錯誤，表意人無過失者，固得撤銷其意思表示，但其撤銷權自意思表示後經過一年而消滅，民法第90條定有明文。本件縱如被告所言係因錯誤內容意思表示以致成立契約，且被告並無過失，但其在發出意思表示後一年內，始終並未發出撤銷之意思表示，迄今已逾一年之除斥期間，因錯誤或被詐欺而締結契約者，在表意人依法撤銷其意思表示之前，契約仍為有效（最高法院86年度台上字第1357號判決意旨參照），本件被告自仍應受上開契約意思表示效力所拘束。被告就此所辯，並無可採。
⒍被告復抗辯：卷內同意書既未經全體被告簽名，足見被告並
不認同該份同意書之記載內容。實則該份同意書乃係因吳富陞與吳秀英、吳喜妹談妥，願各以20萬元、10萬元買受持份，始同意簽章，但因價款尚未支付，所以迄今並未辦理任何手續，並聲請傳喚證人吳富陞、吳秀英、謝吳喜妹到庭為證云云。惟查：
⑴觀之卷附同意書，其上固未有被告吳富業之簽名無誤（見本
院卷一第27頁），惟該份同意書之簽立日期，乃係99年4 月18日，核與被告自身事後於99年6 月20日所出具之補漏列同意書（要約，99年6 月20日）、系爭祭祀公業管理人所出具之無償歸還證明書（承諾，99年11月17日），日期並不相同。是依上開各項書面文件之出現時序觀之，至多僅能證明被告並未於99年4 月18日在卷附同意書上簽名表示同意，但被告事後既已在同年6 月20日出立補漏列同意書，顯見被告確實仍有對外發出歸還系爭土地之要約意思表示甚明。從而，不論被告先前是否認同同意書之記載紀錄，均無礙於被告與系爭祭祀公業管理人間就系爭土地成立返還契約之意思表示合致之認定。被告以此為證，已嫌無據。
⑵又本件不論吳秀英或謝吳喜妹究係如核與吳富陞加以為約定
，經核仍均無礙於本件被告與原告吳富國等9 人間因意思表示合致所成立之歸還系爭土地合意，本院認尚無就此再次傳喚上開三位證人到庭作證之必要，附此敘明。
⒎從而，本件縱令不論被告是否實際上負有應歸還系爭土地予
系爭祭祀公業之法律上義務存在，惟揆諸前開說明，因所謂債務拘束契約係指不標明原因而約定由契約債務人負擔債務之契約，基於契約自由原則，應認其為有效，原則上當事人應受拘束，被告既出立上開同意書要約表示歸還，並經原告吳富國等9 人即系爭祭祀公業管理人承諾表示同意，則原告吳富國等9 人與被告間自仍應成立債務拘束契約，被告自應依該債務拘束契約之約定，將系爭土地歸還與系爭祭祀公業之管理人即原告吳富國等9 人。原告吳富國等9 人就此所為主張，自屬正當，可以准許。
㈢、原告吳富國等9 人第二備位主張依民法第767 條、第828 條準用第821 條之規定，訴請被告返還系爭土地予原告及吳熾昌之其他共同繼承人，有無理由？本件經本院審理後，既認被告與系爭祭祀公業管理人即原告吳富國等9 人達成債務拘束之意思表示合致，有如前述，自無庸再就原告所提出之第二備位主張加以審酌或說明之必要，附此敘明。
六、從而，本件先位之原告祭祀公業吳江怡雖非系爭土地之所有權人而無從依民法第767 條之規定，將系爭土地移轉登記予系爭祭祀公業，惟備位之原告即吳富國等9 人仍得本於債務拘束契約之約定，請求被告將系爭土地移轉登記予系爭祭祀公業管理人名下。備位原告即吳富國等9 人就此所為之主張，尚屬有據，可以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊等之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳庭段等3 人）於明治39年（民國前6 年，即西元1906年）間集資購買坐落原桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○號等5 筆土地（下稱系爭5 筆土地）後，於大正3年（民國3 年，即西元1914年）將之捐為祀產，設立祭祀公業吳江怡。反訴被告之祖先並非該公業之設立人，其等亦非吳庭段等3 人之後代子孫，自非系爭公業之派下員，不因龜山鄉公所於99年3 月出具派下員證明書而取得派下員身分等情。茲因伊否認系爭追認同意書之形式真正性，且祭祀公業吳江怡修訂公業規約又未依法定程序辦理，亦未經主管機關核備，自不生效，反訴被告依未經主管機關審查核備之公業規約受推選為管理人，自不具有管理人身分，為此爰依祭祀公業條例第17條、第57條之規定，求為確認反訴被告對系爭公業派下權及管理權均不存在。
二、反訴被告則以：伊等確均為系爭祭祀公業之派下員，自有派下權，且亦係經合法選任為系爭祭祀公業之管理人，業經最高法院107 年度台上字第577 號、102 年度台抗字第75號分別裁判確認無誤，反訴原告之訴並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查，反訴原告主張反訴被告吳富國等9 人對系爭祭祀公業派下權及管理權均不存在，既為反訴被告吳富國等9 人所否認，則兩造對於系爭祭祀公業派下權及管理權之存否，既存有爭執，反訴原告提起本件消極確認之訴，除去法律上地位不安狀態，揆諸前開說明，自有受確認判決之法律上利益。
四、反訴原告主張反訴被告並非系爭祭祀公業設立人即吳庭段等
3 人之後裔子孫，並不具派下員身分，依祭祀公業條例第17條及第57條之規定，確認反訴被告吳富國等9 人對系爭祭祀公業之派下權不存在，惟為反訴被告吳富國等9 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790 號判決意旨可參）。
㈡、查反訴原告主張系爭祭祀公業係由其世祖吳庭段等3 人提議成立云云，並提出龜山鄉公所檔存之祭祀公業吳江怡沿革為證（見本院卷一第326 頁）。雖該沿革記載：「14世祖江怡公祖籍廣東省為我清朝時代之舉人，因無後來台旁氏子孩為感念其創業之德政，復由18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆等之提議，於民前6 年4 月19日成立『祭祀公業吳江怡』並集資購置田產興建祠堂…並選任吳庭珍為管理人，亦係江怡公之第一任管理人…」等語（見同上頁）。然該沿革既係後人製作之私文書，龜山鄉公所基於行政管理，經形式審查後予以備查，自無確認實體上私權之效力，自不能徒憑沿革之記載，作為認定兩造爭執系爭祭祀公業成立方式及派下權存否之依據。至反訴原告雖主張上開沿革文件之存在及所載事實，業經反訴被告以準備書狀所自認云云，惟所謂自認係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實而言。觀諸反訴被告於上開準備書狀之內容，僅稱：「……沿革內，記載：『14世祖江怡公祖籍廣東省為我清朝時代之舉人，因無後來台旁氏子孫為感念其創業之德政，復由18世組吳庭段、吳庭珍、吳庭隆等之提議，於民前6 年4 月19日成立祭祀公業吳江怡』，而查民國前6 年4 月19日，即為明治39年4 月19日，與原告所提原證19『業主保存登記申請書』相互比對即可知，原告係至少於明治39年已設立，並非被告所稱之大正3 年，事實已明」等語（見本院卷一第193 頁），無非係在強調系爭祭祀公業乃係至少於明治39年4 月19日成立而已，並非全盤承認反訴原告所主張之事實。反訴原告就此所指，尚有誤會。此外，反訴原告復未能舉證證明上開沿革究係由何人所製作、依據何種資料製作又要如何擔保該沿革內容之正確性，自難逕依該沿革作為證明系爭祭祀公業成立之證據。反訴原告以此主張系爭祭祀公業係於明治39年間成立云云，尚非可採。
㈢、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定舉證責任原則，難免產生不公平之結果。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院42年台上字第170 號判例、101年度台上字第795 號判決意旨參照）。準此，祭祀公業派下權爭訟事件，因祭祀公業年代久遠，相關資料迭失，致後人舉證不易，舉證責任不應全加諸在主張派下權存在之一方，應依民事訴訟法第277 條但書規定，斟酌兩造提出證據資料及綜合辯論加以認定，避免舉證責任造成不公平結果。經查：
⒈查，反訴被告吳富國等9 人抗辯系爭5 筆土地均係吳江儒（
怡）所遺田產。而經本院依職權調取臺灣高等法院103 年度重上字第970 號、104 年度上字第1026號民事案卷核閱其中道光9 年（西元1829年）4 月所立契據，記載略以：「立補社根田契字，南崁社番盛元有承父建成先年承買過邱云峰水田壹處…坐落南崁大坑口社寮墘車路下，東至游家田為介，西至奕濾田為介，南至車路為介，北至水圳為介四至分明，緣因建成欲銀應用愿將此水田業賣與漢人吳芹昌出首承買…祇因道光六年間天年擾攘契券遺失…口恐無憑，用補契字壹紙付為永遠執炤。…又批明此契田業係吳江儒共墾內之業，坐食田尾水份上流下接立批是實」等語（見本院101 年度重訴字第372 號卷二第28頁、第126 頁）。依此已足見吳芹昌出首（即出面）購買之水田，確係屬於吳江儒（怡）共墾之業，以供其坐食（按：即不工作而食之意）甚明。
⒉其次，兩造固均非吳江儒（怡）後裔子孫，但皆係15世祖吳
熾昌所傳八子吳宏春、吳宏安、吳宏康、吳宏祿、吳宏勳、吳宏展、吳宏奎、吳宏文之後代子孫，即八大房後裔，此有派下全員系統表可參（見本院101 年度重訴字第372 號卷二第30至47頁）。參以訴外人吳貴旺等人於另案所提出之「八茂公嘗」於光緒16年（西元1890年）所錄吳氏熾昌公嘗序略以：「…況我祖自儒奇以上歷代之祀典豐隆，豈我輩接澤之班朝之薦修菲薄，故存得多少徵利，則香燈有祀，祭掃有資，放得多少徵財，則生息有本…八房子孫面議公嘗立序」，八茂公嘗記載各房祭墓、修墓費用及收租等情（見本院101年度重訴字第372 號卷三第221 至280 頁）。另觀諸兩造所不爭之族譜分支世系圖所示，吳奇來（渡台）為第14世，其係吳江儒（怡）之侄，吳奇來與長子吳熾昌分別卒於西元1797年、1818年，有吳氏族譜台疆始基可參（見本院101 年度重訴字第372 號卷四第62頁）。雖吳芹昌於道光6 年（西元1826）「出首」為吳江怡購置系爭土地，但吳芹昌亦無子嗣，則吳江儒（怡）為當時宗族內僅存之叔祖無誤。再依經理人吳金箱與承租人吳廷萬於明治37年（西元1904年）所立租約：「綠因承叔祖遺下田業一處坐落土名南崁大坑口庄四至界址印契註明…」等語（見本院101 年度重訴字第372 號卷二卷48頁），其上所載八大房叔祖為吳江儒（怡），另「南崁大坑口庄」田業，經核與道光9 年4 月契據「南崁大坑口社」水田，僅地名由「社」演進至「庄」，其餘皆同，可見吳金箱出租吳江儒（怡）土地與吳廷萬耕作，將收取租穀上繳記載在八茂公嘗帳內（見101 年度重訴字第372 號卷三卷
238 至255 頁），足徵當時吳熾昌所傳八大房依宗族倫常，奉養照顧吳江儒（怡）生活，並共管系爭土地，實符合臺灣民事習慣所謂「在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。『生養死祀』，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現」（見101 年度重訴字第372 號卷四162 頁）。依此以言，自堪認當初八大房確係依當時臺灣民事習慣，共同管理系爭土地，生前奉養吳江儒（怡），死後為其組成系爭祭祀公業之祀產。
⒊再者，系爭祭祀公業祀產為桃澗堡南崁頂庄土名南崁頂42、
31、32、33、31之1 地號土地乙節，為兩造所不爭執。雖道光年間依地界描述土地範圍，與日據時期土地編制方式不同，但道光9 年4 月契據所指「南崁大坑口社」土地與明治業主保存登記申請書所載「南崁頂」土地，應係相同土地。而二房子孫吳廷扶於明治39年（西元1906年）4 月19日以「祭祀公業業主吳江怡『管理人吳廷扶』」名義，將南崁頂土地番號42、31、32、33等4 筆土地辦理業主權保存登記，並於明治42年（西元1909年）6 月4 日以系爭祭祀公業管理人名義申請住所登記變更等情，此有業主保存登記申請書及業主住所更正登記申請書可參（依序見本院卷一第146 至149 頁、101 年度重訴字第372 號卷二第53至57頁、卷四第56頁）。觀諸上開日據時期之系爭土地登記簿，亦有管理人吳廷扶為業主保存登記之記載，自堪認上開文書應屬真正。經以此對照於日據時期土地登記簿所示，吳廷扶有於明治39年4 月19日同時辦理31之1 地號土地之業主保存登記（見臺灣高等法院103 年度重上字第970 號卷二21至22頁），可知吳廷扶係同時為系爭祭祀公業辦理系爭土地之業主權保存登記。再參以吳庭珍係於大正2 年（西元1913年）1 月9 日始以「祭祀公業業主吳江怡『管理人吳庭珍』」名義，辦理南崁頂土地番號241 土地業主權保存登記，有業主保存登記申請書可稽（見101 年度重訴字第372 號卷二第58至60頁），則系爭祭祀公業第1 任管理人應為吳廷扶，並非吳庭珍，已屬顯然。準此以言，系爭祭祀公業在明治39年之前應即已成立，吳廷扶先以管理人名義於明治39年辦理系爭土地保存登記，其後再辦理住所變更，之後再由管理人吳庭珍辦理其他土地保存登記之事實，應屬明確，可以認定。
⒋反訴原告又以日據時期土地謄本、賣渡證為證，企以證明吳
廷扶於明治42年5 月21日（西元1909年），以650 元將系爭
5 筆土地賣予吳庭段及吳庭珍，於同年6 月4 日完成所有權移轉登記，故系爭祭祀公業應係由八房吳庭段等3 人捐產成立云云。惟系爭祭祀公業既係在明治39年之前即已成立，自不因管理人吳廷扶於明治42年間出賣系爭土地而消滅，更不因吳庭珍等3 人於大正3 年（西元1914年）贈與系爭土地，又再度成立，充其量僅係祀產消長而已。反訴原告就此所指，尚非有據，為本院所不採。
⒌反訴原告再以：吳庭扶既將全部祀產出售予吳庭段及吳庭珍
，自已發生歸就之效力，反訴被告先祖之派下權，早已自系爭祭祀公業脫離而不存在云云。惟按同一祭祀公業派下間，由一派下將其股份讓渡與其他派下（歸就或歸管），使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，固屬有效。惟觀諸反訴原告所提出之「賣渡證」，其上記載之賣渡標的，乃係6 筆土地（見本院卷一第168 頁），而非吳庭扶就系爭祭祀公業之派下權，自不能以該賣渡書逕認吳庭扶已將其派下股份讓渡歸就與其他派下員。上開賣渡書，充其量僅能證明吳庭扶先前曾於明治42年5 月21日（西元1909年）以管理人之身分而將系爭祭祀公業之祀產，連同其他土地，一併出售處分予吳庭段及吳庭珍而已。惟按管理人並無處分公業地之權限（明治41年控第23號第460 號第405號，見台灣民事習慣調查報告第777 頁），是吳庭扶顯係以系爭祭祀公業管理人之身分，將系爭5 筆土地無權處分予吳庭段及吳庭珍。茲因反訴原告迄至本院言詞辯論終結時為止，始終並未舉證證明系爭祭祀公業究係如何事後承認吳庭扶上開所為之無權處分行為，則吳庭扶將系爭5 筆土地賣渡予吳庭段及吳庭珍之行為，自不生效力，尤無可能進而發生歸就之結果。是反訴原告就此所為主張，仍非有據，不足為取。
㈣、從而，反訴原告主張其世祖吳庭段等3 人損產成立系爭祭祀公業云云，與先前由吳熾昌所傳八大房奉養照顧吳江儒（怡）生活及共管系爭土地，並在明治39年之前即成立系爭祭祀公業等情不符。從而，反訴被告吳富國等9 人以己係八大房後裔子孫，抗辯具有系爭祭祀公業之派下權等語，自屬可取。
五、反訴原告再主張反訴被告並非系爭祭祀公業之管理人，惟扔為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：有關反訴被告吳富國等9 人究係如何合法以書面同意方式，修改系爭規約第7 條之規定及選任反訴被告吳富國等9 人為系爭祭祀公業之管理人之事實，業經本院說明如上。反訴原告空言否認反訴被告吳富國等9 人並非系爭祭祀公業之管理人云云，本院尚難採憑。
六、從而，反訴原告請求確認反訴被告就系爭祭祀公業之派下權及管理權均不存在云云，尚非有據，本院不能採憑，依法應予駁回。
參、綜上所述，本件先位原告祭祀公業吳江怡雖非系爭土地之所有權人而無從依民法第767 條之規定請求被告將系爭土地所有權辦理移轉登記，惟被告既與備位原告即吳富國等9 人成立債務拘束契約，被告自應將系爭土地移轉登記予吳富國等
9 人。再者，本件系爭祭祀公業應係成立於明治42年以前，並由八大房係依當時臺灣民事習慣，共同管理系爭土地，生前奉養吳江儒（怡），死後為其組成系爭祭祀公業之祀產，則反訴被告吳富國等9 人自有派下權。最後，本件反訴被告吳富國等9 人因祭祀公業條例第14條第3 項之規定及內政部99年11月2 日內授中民字第0990720250號函，既因合法修改之系爭規約第7 條而受書面同意選任為管理人，則反訴原告主張反訴被告吳富國等9 人就系爭祭祀公業之管理權不存在云云，亦無可取。反訴原告所為之反訴請求，均為無理由，本院不能准許，依法應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 謝菁菁