臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1972號原 告 賴冠吟訴訟代理人 李宗輝律師複 代理 人 劉力維被 告 鍾芳隆訴訟代理人 馬在勤律師複 代理 人 陳佳雯律師上列當事人間請求履行買賣契約事件，於民國101 年10月31日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾萬柒仟陸佰肆拾叁元，及自民國一百年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾萬柒仟陸佰肆拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（以下同）3,000,000 元，及自民國100 年1 月
1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣於101年10月31日言詞辯論期日，變更利息請求日期自100 年1 月13日（見本院卷第187 頁）起算，經核原告上開變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告與被告於99年12月23日簽訂買賣合約書（下稱系爭契約
），約定以1500萬元將原告所經營之「東門九如」商號（下稱系爭商號）及其店面裝修、所屬設備移轉與被告，被告則於簽約日支付頭期款500 萬元，待營利事業登記變更完成後再支付1,000 萬元。詎料，被告早於100 年初變更登記完成，迄今尚有300 萬元未支付，原告屢向被告催討，被告均置之不理，爰依系爭契約法律關係，提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖稱原告曾承諾系爭商號之年營業額可達1360萬元，
且兩造曾約定依端午節營業額是否達600 萬元作為給付尾款300 萬元之條件，惟原告否認之，被告自應舉證以實其說。且參諸系爭契約可知，兩造關於系爭商號之移轉僅約定系爭商號之資產、轉讓金額、轉讓條件等事宜，並未有保證年營業額之承諾，亦無以端午節營業額作為給付尾款之條件，被告自應依系爭契約第3 條第6 點約定：「雙方簽約時甲方即應支付頭期款新台幣伍佰萬元，待營利事業登記變更完成後，再支付尾款新台幣壹仟萬元整」，給付尾款300 萬元。實則，兩造於簽約前，原告僅係將以往之經營情況告知被告，並未向被告保證其經營後亦能有此成績，況經營商號之手法因人而異，各有不同，被告殊無因經營不善或無心經營而未達系爭商號原有之營業額，即稱受原告所欺，而拒絕給付尾款。另被告雖稱辦理交接及營運作業後，100 年全年總營業額僅563 萬，與當時承諾之年營收差異甚大，且原告迄今仍未交付配方予被告。然查，系爭商號營收來源可區分二部分，一部分為百貨公司設櫃營收，另一部分為信義路本店營收，而依原告99年度營利事業所得稅申報書，可知原告99年度營業額已達660 餘萬，而系爭商號係以零售元宵湯圓、粽子等食品為主要營業項目，其餘零售商品因未開立發票，故無法於營利事業所得稅申報書中呈現，由此應可推知原告之年營業額確有1360萬元之水準。又證人賴林素貞亦於101 年8 月15日證稱：「當初是買賣還沒有成立時狀況如何，我只是約略說我們在很多百貨公司有據點，再加上本店的營業，賣粽子、季節性的湯圓，這樣的營業額做起來有壹仟多萬元，我只有說我的營業狀況，並沒有給他保證營業額，而且這是自由買賣行業，我怎麼可能給他保證」，足徵原告並無欺瞞被告，兩造間亦無保證營業額之情事。另原告經營系爭商號除販售小菜、元宵、粽子、便當外，尚有於新光三越百貨公司各地門市設櫃，惟被告接手經營系爭商號後，剔除原有營業項目部分之業務，不願於百貨公司長期設櫃，且於端午節時僅欲製作5 萬餘粒粽子以供出售，與原告經營時銷售近10萬粒粽子之情形，相差甚遠，當無法達成原告以往之營業額。
⒉至被告辯稱原告至100 年6 月30日止，尚未將系爭商號所
有商品之配方交付被告，亦未將烹調技術完全教授被告等情。經查，原告自100 年1 月起至6 月止由賴林素貞到店指導被告所聘人員張保儀、黃彥鈞，並將配方一併移轉予張保儀，倘原告未將配方暨技術移轉予被告，則賴林素貞又怎麼可能駐店6 個月，被告又何以於端午節得以銷售粽子，並有340 萬元之銷售業績？況且依證人賴林素貞於10
1 年8 月15日到庭證稱：「（問：就東門九如製作之技術有無移交給被告或其指定之人？）有，我有教阿寶，因為我要退休了，所有說要找師傅來學技術，謝東廷說會找學江浙菜的師傅來學，店面移交幾天後被告有找已經過世的張保儀來學，問問他的情形才知道他是蔥油餅公司的員工到我這裡來，我問他有沒有煮菜的技術，他說他不會，我就教他管理倉庫，同時也教他做湯圓，因為當時要來的節日就是元宵節，並且讓他寫配方，過年後三月初就找一個叫小鈞，我們教他怎麼炒飯、炒年糕、包餛飩，在接下來就是端午節，所以就開始教阿寶怎麼包粽子，教導如何選米及製作粽子的配方、五花肉怎麼挑、要用多少高粱酒，這是粽子最主要的特色，至於如何包粽子，是由其他歐巴桑去包，而且我記得被告有把教學的內容輸入電腦，教的時候被告也都在。」；證人陳文壢亦證稱：「（問：東門九如原來經營者賴女士，有無把製作粽子、湯圓、餛飩配料配方交給這兩個人？你怎麼判斷他們拿到相關配方？有無看過老闆娘在教被告做菜？）有，他們有做筆記…；配料是阿寶拿回來給我去拌料；有。」足徵原告確實已教授烹飪技術予被告或其指定之人，而被告未能習得全部烹飪技術並非出於原告之過失，實因被告所派來學習技術之人未具烹飪之背景而無法習得，原告已盡其教授之義務。
⒊另證人陳駿霖、謝東廷於101 年5 月23日言詞辯論時證稱
原告曾保證系爭商號之營業額。惟查，關於系爭商號移轉事宜均由擔任鼎立集團董事長特助之謝東廷出面處理，而被告係為鼎立集團擔任司機及從事雜項工作，並無足夠資金承受系爭商號，事實上被告僅為登記名義人，實際出資者為鼎立集團，而證人陳駿霖、謝東廷均為鼎立集團之成員，其證詞難免有偏頗之虞，不足採信。且證人陳駿霖證稱：「（問：雙方洽談你是否在場？地點？當時有哪些人在場）有，大概兩三次，是在簽約之前洽談階段，我有參與過兩三次；在被告朋友東興路的辦公室；原告、原告母親、謝東廷還有一兩位在場的人我不是很熟，被告這邊只有他一位」，而證人謝東廷證稱；「（問：在簽約之前兩造有洽談過幾次？參與的時候有哪些人在場？）四五次，我有參與其中的兩三次；一樣，只有我剛剛所說得四個人在場（即謝東廷、被告、原告和原告母親）」，二證人之證詞關於洽談之出席人員部分顯有矛盾之處，亦徵其證詞並不足以採信。被告雖提出陳駿霖之在職證明書與中國出入境紀錄查詢結果，惟前開文書與證人證詞之憑信性並無關聯，當無僅憑被告提出前開文書即認謝東廷、陳駿霖所言屬實。
⒋被告另辯稱其有在新光三越百貨站前店及南西店設櫃，且
100 年端午節粽子出售數量不如以往係因消費者不喜歡原告母親所製作之口味，然查，原告經營系爭商號除在既有店面販售小菜、元宵、粽子、便當外，尚有於新光三越百貨公司各地門市長期設櫃，惟被告接手經營系爭商號後，剔除原有營業項目部分之業務，不僅不願於百貨公司長期設櫃，僅以短期檔期之方式與新光三越百貨站前店及南西店設臨時櫃位銷售粽子，且於端午節時所欲出售之粽子數量亦僅為5 萬餘粒，與原告經營實銷售近10萬粒粽子之情形，相差甚遠，當無法達成原告以往之營業額。又粽子之製作本應由被告聘請廚師炒料、拌料及製作，原告因被告初接手之際人手不足，未聘請專業廚師，原告之母親賴林素貞才協助被告，自無從將出售粽子數量不如以往之責任歸咎於賴林素貞，況且系爭商號歷年所販售之粽子均係賴林素貞所製作，當亦無被告所陳消費者不喜歡賴林素貞所製作粽子口味之問題。
㈢綜上所述，兩造間並無保證營業額之情事，就尾款部分亦無
訂有停止條件，原告復已將烹飪技術傳授予被告指定之人，被告自應依系爭契約第3 條第6 點之約定，給付買賣尾款。
並聲明：被告應給付原告300 萬元，及自100 年1 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；准原告供擔保宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告經友人介紹稱系爭商號係40多年老店，坐落臺北市○○
區○○路2 段72號之精華地段，經營江浙小菜、寧波湯圓、湖州粽子等小吃，且生意興隆業績良好。原經營者即訴外人賴林素貞（即原告之母）因年事已高無力經營，擬將系爭商號頂讓被告，兩造乃約定配方及烹調技術之移轉即由賴林素貞協同繼續原有之經營規模，並參與經營至100 年6 月端午節止，並口頭承諾每月營業額為30萬元，另年菜、元宵湯圓及端午節粽子銷售保證達1000萬元，合計年營收保證在1360萬元，兩造遂於99年12月23日簽訂系爭契約。被告於系爭契約簽立後，依約於99年12月24日匯出頭款500 萬元，並委由會計師事務所辦理商號變更事宜，嗣被告進駐商號辦理交接及營運作業後，始發現系爭商號之營運業績每日僅5,000 元至8,000 元，與當初承諾之營業額有相當之差異，且結算至
100 年12月，全年總營業額僅563 萬，此有損益表可稽，與當時承諾之營收差異甚大，顯見被告確有受原告詐欺而締約之事實，被告依民法第92條撤銷與原告所訂立之買賣契約，又依民法第114 條第1 項規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」，被告自無庸給付買賣尾款予原告，原告反應將已收之1200萬元買賣價金退還被告。
㈡又倘認系爭契約仍有效力，因證人謝東廷已證稱原告有答應
尾款300 萬元要等端午節的營收600 萬元有實現才要付款，所以原告才會經過這麼久才來請求這筆錢等語，顯見兩造間確曾口頭約定尾款300 萬元俟系爭商號販售100 年端午節粽子之營收有達600 萬元後始需給付，亦即兩造就尾款之給付訂有停止條件。今系爭商號販售100 年端午節粽子之營收既未達600 萬元（100 年端午節乃100 年6 月6 日），然系爭商號100 年5 月加上100 年6 月之總營收不過316 萬2938元，給付尾款之停止條件既未成就，被告自無需給付尾款。
㈢再者，倘認系爭契約仍有效力，因原告至100 年6 月30日止
尚未將系爭商號所有商品之配方交付被告，亦未將烹調技術完全教授被告，此有下述證據為憑：
⒈證人黃彥鈞已證稱張保儀跟黃彥鈞均只是陳文壢之助手，
而陳文壢並未教導張保儀如何製作料理，陳文壢甚至也不會包粽子（依證人賴林素貞之證詞亦可證明賴林素貞並未教授陳文壢包粽子）。
⒉證人賴林素貞證稱其沒有進系爭商號時，店裡的炒菜類料
理是由她介紹來的師傅製作，並非由被告或張保儀、黃彥鈞所製作，甚至也不是由陳文壢所製作。
⒊倘若原告已將配方及烹調技術交付被告，則原告之母即賴
林素貞又何須駐店6 個月且連採買食材之工作都要一手包辦？原告之母即賴林素貞更大言不慚證稱粽子的包法被告不需要知道，只要請歐巴桑來包就好，因為包法要學很久才學得會云云，賴林素貞既然已證稱其並未教授被告粽子的包法，則原告焉能稱已將配方及烹調技術全部交付被告？⒋原告主張陳文壢在系爭商號係擔任廚師一職，被告自原告
處取得配方之後，再將配方交由陳文壢用以準備製作肉粽等商品食材云云；然查，賴林素貞證稱其每天都一早就進系爭商號準備東西（應係指食材）云云、陳文壢則證稱系爭商號所販賣各色料理的材料係由「阿寶」（指張保儀）採買云云，均與原告所述不同，顯見原告主張已將配方及烹調技術移轉予被告云云，並不實在。
⒌綜上，縱使如陳文壢所證：賴林素貞有把製作粽子、湯圓
、餛飩的配料配方交給「阿寶」（指張保儀）及「小鈞」（指黃彥鈞）（此為假設前提，被告爰否認之），然因系爭商號「炒菜類料理」的配方及烹調技術、「粽子的包法」均未交付及傳授予被告，故原告仍違反系爭契約第3 條第4 點之約定，被告自可依民法第264 條第1 項：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」關於同時履行抗辯之規定，拒絕給付尾款。㈣又被告曾為原告代償其積欠前員工林芃翬之22萬9224元，依
民法第312 條之規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，被告承受債權人林芃翬之權利而對原告取得22萬9224元之債權，自得於本件與原告之請求主張抵銷。另原告已向訴外人劉冠麟、劉靜雯取回原應交付被告之
6 萬3133元押租保證金，原告無正當理由而拒絕將上開押租保證金交付被告，致使被告受有6 萬3133元之損害，依民法第184 條第1 項後段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，被告得向原告請求63,133元之損害賠償，並於本件與原告之請求主張抵銷等語，資為抗辯。
答辯聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造間成立買賣契約。
㈡被告尚餘300 萬元之買賣價金未支付。
㈢若原告本件之請求有理由，被告主張以其代償之員工薪資22
9,224 元及押租金63,133元與之抵銷，原告對於前揭主張抵銷及數額不爭執。
五、得心證之理由：原告依據兩造間成立之買賣契約，請求被告給付尚未支付之買賣價金300 萬元，被告雖不爭執兩造間成立買賣契約及尚有300 萬元買賣價金尚未支付，然仍拒絕支付上開300 萬元買賣價金，並以前開情詞置辯。本件經整理並協議簡化爭點如下：㈠被告抗辯本件於訂立系爭買賣契約時，經原告之母親賴林素貞保證系爭商號之營業額1360萬元，被告誤信為真，受詐欺而為買受之意思表示，主張依民法第92條之規定撤銷，是否有理由？若有理由，其為撤銷之意思表示是否已逾除斥期間？㈡兩造是否曾口頭約定買賣尾款俟100 年端午節粽子之營收達600 萬元始支付？㈢被告以原告尚未將系爭商號所有商品之配方交付被告，及將烹調技術完全教授被告為由，主張同時履行抗辯，有無理由？以下分述之：
㈠被告抗辯因被詐欺而為買受系爭商號之意思表示，主張依民法第92條之規定撤銷該意思表示為無理由。
⒈按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意
，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地；因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院98年度台上字第171 號、100 年度台上字第858 號判決意旨參照）。另按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例。本件被告主張被詐欺而為買受系爭商號之意思表示，既為原告所否認，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就該被詐欺之事實，負舉證責任。
⒉證人陳駿霖雖於101 年5 月23日到庭結證稱：「（問：洽
談過程中原告有無提到九如商號保證年營收的事情？）有，當時原告說有九如商號一個店面，店面營收大概維持打平，一個月營業額約30萬元，另外有三個節日外賣主力商品，營業額大概壹仟萬元以上。」、「（問：有無說一定有這個金額？）有，原告有說三節外賣一定可以賣到壹仟萬元，平常的時候店面是只能打平。」、「（問：原告是對被告陳述經營現況，還是保證日後可以達到此一營業額？）原告和他母親是說一定可以達到這個營業額。」等語（見本院卷第105 頁）；證人謝東廷同日亦結證述：「（問：當時原告有無提到九如商號的年營收問題？）原告說每天有一萬元的營業額，每個月是三十萬元，這樣可以損益平衡，真正賺錢的是冬至、過年、元宵節、端午節，冬至跟元宵節還有年菜這三個部分大概是四百萬元，端午節是陸佰萬元，所以一年年節部分有壹仟萬元的營收。」、「（問：原告有無向被告表示他們接手經營也可以有這樣的營業額？）有保證，所以才會要求原告的母親要駐店，因為被告接手經營後發現營業額不如原告所說，所以要求尾款三百萬元要等到端午節的營收六百萬元有實現，才要付款。」等情（見本院卷第107 頁）。惟證人賴林素貞於
101 年8 月15日到庭則結證述：「（法官：有無跟被告保證店的營業額？）當初是買賣還沒成立時狀況如何，我只是約略說我們在很多百貨公司有據點，在加上本店的營業，賣粽子、季節性的湯圓，這樣的營業額做起來有壹仟多萬元，我只有說我的營業狀況，並沒有給他保證營業額，而且這是自由買賣行業，我怎麼可能給他保證。」等語（見本院卷第146 頁），已明確否認曾保證系爭商號營業額之情事。衡諸常情，頂讓某店舖營業，自會詳加詢問該店舖之營業情形，或令出賣人提出相關資料供己評估，以決定是否買受、擬定相關契約條件及買受價金等，原告或證人賴林素貞當有將系爭商業之營業規模、營利情形據實告知被告之義務，而依證人陳駿霖、謝東廷之證述可知，證人賴林素貞確已明白告以系爭商號之營業規模、營利情形，即除設於臺北市○○路○ 段○○號之店舖外，主要收入尚有於特殊節日之營收，系爭商號尚未頂讓前之年營業額達
1 千餘萬元，被告就證人賴林素貞前述營利情形係屬虛偽乙節，迄未能舉證以實其說，已難認原告就締結系爭契約時，有虛報營業額之詐欺故意。況兩造於磋商買賣條件時，系爭店舖之年營業額是否確有被告主張原告所保證之1360萬元係被告決定是否買受系爭店舖之重點，復因原告一再保證，致原告信其所述為真，方決定買受系爭店舖，依一般社會經驗，出具保證者通常會提出若未達到其保證之內容者，將有何不利己之契約條件，本件被告既已覓證人陳駿霖、謝東廷一同評估、甚至參與系爭契約之洽商，而證人陳駿霖、謝東廷斯時分別係上海亞世都飯店總經理、唐門食品公司總經理（參本院卷第104 頁反面、106 頁），就被告欲頂下經營之飲食類店舖亦非全無經驗之人，被告復自承系爭契約係由其草擬（見本院卷第173 頁反面），殊無可能未將此重要事項列為契約條件，載明相關權利義務關係之理，以免日後因空口無憑，致己身權利受損。惟觀諸系爭契約條款，均無關於保證營業額之約定，被告前開所辯，實難遽信為真。
⒊再者，被告於101 年9 月26日言詞辯論期日自陳：「（問
：當時除了你說賴林素貞有口頭保證營業額外，你本人願意頂下東門九如商號，還有無作何種調查或評估？）我有請我朋友謝東廷和陳駿霖幫我做評估，有看401 報表，還有去東門九如店裡去看客戶人數，以及去試吃產品。」、「（問：所以當時你、謝東廷、陳駿霖經過為上述評估後，認為該店應該有可能向賴林素貞所保證的營業額？）我去店裡的時候不是三節，店裡面沒有什麼人，但我相信他的三節有這樣的銷售額，因為我有看東門九如的報表，以及東門九如是一個有名的店面。」、「（問：你所看的東門九如報表，實際上是可以映證他的營業額？）是的，而且他還有說有些是沒有打發票的。」、「（問：是否記得當時東門九如報表營業額是多少？）看到的是四、五百萬元。」、「（問：也就是說除了看到的四、五百萬元外，其他保證的營業額都是沒有發票的？）我相信該店沒有發票但是有這樣的營業額。」等語（參見本院卷第174 頁），足見被告並非僅憑「保證年營業額1350萬元」，即與原告簽訂系爭契約，而係經過評估、參酌原告提供資訊，並實際觀看來店消費人數與試吃產品後，方決定簽訂系爭契約。而依原告提出之99年度營利事業所得稅申報書所示（見本院卷第79-85 頁），其營業額為660 萬3072元，與前開被告所述報表營業額為4 、500 萬元並無甚大差異，益見原告並無何虛報營業收入之事實。況依證人賴林素貞證稱：「（問：就端午節粽子買賣營業額你有保證可以賣多少錢的總額？）我們有做五間百貨公司固定櫃位，也有臨時櫃，我沒有說可以賣多少錢，他是問我可以賣多少錢，大概可以賣到七、八萬顆粽子，好的話可以賣到十萬顆粽子，當時講粽子數量，一棵粽子是65元至75元，沒有保證端午節可以買賣的營業額。」等語（參本院卷第146 頁反面），則系爭商號未頂讓前，端午節粽子之實際銷售數量，仍可能有3 萬顆之差距，可見特定節日各年度之銷售情形，實難一概而論。且原告業已陳明其營業規模，除設於臺北市○○路○ 段○○號之店舖外，尚有長期據點新光三越百貨公司A4館、A11 館、及SOGO百貨公司復興館，短期據點新光三越百貨公司站前店、南西店（見本院卷第183 頁），然依被告陳明之營業情形，其除設於臺北市○○路○段○○號之店舖外，僅於100 年間端午節前，在新光三越百貨公司站前店、南西店承租櫃位2 週販賣粽子（參本院卷第18 1頁），足見二者之營業規模顯有不同，被告經營時之營業額自難逕與原告經營時相比。且各人之經營形態、手法不同，素有聲譽之店家，於轉換經營者後，營利情形不若以往之新聞，時有所聞，就飲食業者而言，縱配方相同，倘由不同人進行烹調，無法製作出口感相同之商品，亦所在多有，消費者會否循以往之消費模式進行消費，影響因素甚多，被告僅憑營業額不及原告所述，即謂遭原告詐欺，尚嫌無憑。
⒋綜上，本件被告主張遭詐欺而為意思表示，得依民法第92條規定撤銷，自非有據。
㈡兩造並未口頭約定買賣尾款俟100 年端午節粽子之營收達60
0 萬元始支付。被告固抗辯曾與證人賴林素貞協商先給付尾款700 萬元，其餘300 萬元等粽子有完成600 萬元之營業額後再給付，惟業據原告否認，被告就此事實，自應負舉證之責。惟被告雖於
101 年9 月26日本院審理時陳稱：「（問：為何當時沒有在營利事業變更登記完成後馬上支付？）因為我進入東門九如後營業額和我想像及賴林素貞承諾等不同，所以我們有協商過先給付七百萬元，其他三百萬等粽子有完成六百萬元之營業額後我再給付。」、「（問：是你本人跟原告協商？）是我跟賴林素貞協商的。」、「（問：協商先付七百萬元時，還有何人在場？）不記得。」等語（參本院卷第173 頁反面-1 74 頁）；證人謝東廷亦證稱：被告接手經營後發現營業額不如原告所述，所以要求尾款300 萬元要等端午節營收60
0 萬元有實現才支付等情（見本院卷第107 頁）。然被告於
10 1年2 月10日之陳報狀已敘明：「…於中華民國100 年2月間營利事業變更完成，賴員前來主張履行合約交付第二次款項，本人主張賴員所口頭承諾業績每年1360萬元之營收顯有不可能之達成之事實，且端午節粽子銷售業務尚未進行，是否達成600 萬元粽子營收之事實上尚待證實，因此雙方協商先行支付新臺幣700 萬元（如附件匯款證明），尚有不足部份新臺幣300 萬元，待端午節銷售達成承諾後支付，當時賴員並未作成反對意見，本人認定該員係同意其口頭承諾。
…」等語（見本院卷第18頁），可見被告及證人謝東廷所謂「協議」，是否已得證人賴林素貞明示表示同意變更付款條件，尚非無疑。且證人賴林素貞於本院亦證述：本來合約言明尾款1000萬元要在過完戶支付，過戶完成後，伊有詢問請被告跟謝特助何時要付款，元宵節後伊一直在催款，被告才說先給700 萬元，剩下300 萬元等端午節過後再支付等情（見本院卷第147 頁），可見本件係被告經催討尾款1000萬元時，單方面向證人賴林素貞表示僅先行支付700 萬元甚明。
況以被告所主張變更之付款條件觀之，此條件顯甚不利於原告，蓋倘若端午節粽子之銷售未達600 萬元，原告豈非無法向被告請求支付300 萬元之買賣價金，此付款條件之變更已無異同意「若端午節粽子之銷售未達600 萬元，被告無庸支付300 萬元之買賣價金」，此攸關兩造權利義務關係變更之事項，衡情更無可能未立下隻字片語，由此更徵被告抗辯兩造間就所餘尾款300 萬元之付款條件業經協議變更云云，洵非可採。
㈢被告以原告尚未將系爭商號所有商品之配方交付被告，及將
烹調技術完全教授被告為由，主張同時履行抗辯，並無理由。
⒈依系爭契約第3 條第4 、5 款約定：「乙方（即原告）承
諾將東門九如商號所有之商品配方完整交予甲方（即被告），並將烹調技術完全教授，傳授完成之時間預計為民國一百年六月三十日。」、「甲方承諾將認真學習烹調技術，提供消費者最安全美味之食品，並盡全力維護東門九如商號之商譽，將之發揚光大。」，原告固負有交付所有商品之配方，與完全傳授商品烹調技術之義務，惟被告亦應認真學習烹調技術，否則原告縱交付配方、教授烹調技術，被告未能習得各該商品之烹調技術，自難歸責原告。
⒉本件原告就前開交付商品配方、傳授商品烹調技術部分陳
稱：原告有請賴林素貞駐店6 個月，故配方和烹調技術已經移轉，被告所稱未移轉係因被告所聘請的2 名廚師完全沒有烹調經驗，況如果原告沒有把配方及烹調技術傳授的話，端午節粽子的銷售額不會到300 多萬元等語在卷（參本院卷第72頁反面），被告則謂：賴林素貞有駐店之事實，但非每日都到。伊本身有學習一下下烹調方式，主要兩個師傅（即張保儀【已歿】、黃彥鈞）在學習，原告沒有把具體的每道菜應加幾公克的調味料等配方交給被告等情（見本院卷第73頁），可見被告於頂讓系爭商號之後，並非本人逐一向賴林素貞學習系爭商號之商品，除原即在系爭商號工作之陳文壢外（詳後述），另自行聘請張保儀、黃彥鈞學習烹調技術。
⒊證人陳文壢於本院結證稱：伊係於99年9 月1 日至系爭商
號工作，繼續工作至100 年6 月20日，擔任廚助，新的老闆即被告有叫阿寶、小鈞來學技術，但這2 個人不懂技術，也不是廚師，賴林素貞有把製作粽子、湯圓、餛飩等配料配方交2 人，他們也有做筆記，伊有看過阿寶做筆記，且粽子的配料是阿寶買回來給伊去拌，另外餛飩、湯圓等，則是阿寶自己做。被告接手後，系爭商號的各色料理材料都是由阿寶採買，但還是賴林素貞在做，因為沒有師傅過來，阿寶則在旁邊看。伊也有看過賴林素貞教被告做獅子頭、餛飩等情（見本院卷第148-149 頁），核與證人賴林素貞結證述：伊有教阿寶（指張保儀），因為伊要退休了，所以伊有說要找師傅來學技術，謝東廷說會找學江浙菜的師傅來學，店面移交幾天後，被告找張保儀來學，經詢問後，才知道張保儀是蔥油餅公司的員工，也不會煮菜的技術，伊就教張保儀管理倉庫，同時也教他做湯圓，因為當時要來的節日就是元宵節，也有讓張保儀寫配方。3月初又找了一個叫小鈞（按指黃彥鈞）的，伊教黃彥鈞怎麼炒飯、炒年糕、包餛飩，再接下來的端午節，也有開始教張保儀怎麼包粽子，如何選米、製作粽子的配方、五花肉怎麼挑、要用多少高梁酒等，至於如何包粽子，是由其他歐巴桑去包，而且伊記得被告有把教學的內容輸入電腦，教的時候被告也都在等語（參本院卷第146 頁反面）大致相符，被告亦自承：伊確實有將湯圓的配方記在電腦，也有做過獅子頭、餛飩等事實（見本院卷第147 、150 頁），足見證人賴林素貞確有於系爭商號轉讓予被告後，持續至店內教授店內商品之烹調方法及技術予張保儀、黃彥鈞，關於各商品之配方，亦於教授時一併傳授，張保儀或被告亦有記錄各該配方之事實，則兩造顯係同意以上開方式將系爭商號之商品配方及烹調技術交付被告，事後被告再執原告未將配方交付，實無足取。
⒋又證人黃彥鈞固結證稱：伊於100 年4 月至7 月底，經張
保儀之介紹，由被告面試後，即在系爭商號工作，初時工作內容為洗碗、廚房助手，伊過去沒有廚師經歷。店內的主廚是陳文壢，張保儀跟伊一樣當助手，當時陳文壢叫伊做什麼伊就做什麼，有的料理伊可以獨力完成，譬如炒飯、炒年糕和蓋飯，粽子和湯圓部則由外面請來包粽子的人在做，炒料也是由賴林素貞從外面請來的人炒的。賴林素貞有時會教陳文壢泡米、包粽子等。伊不知道賴林素貞有無將店裡做菜的方式教店裡的人等語（見本院卷第135 頁反面至136 頁），似指證人賴林素貞並未親自教授其烹調方法，其與張保儀僅係陳文壢之助手，惟被告於100 年1月1 日開始接手經營系爭商號後，因系爭契約第3 條第2款亦約定，原告將盡力協助被告維持原有工作人員之穩定，其中證人陳文壢仍繼續在廚房工作，相較於無烹調經驗之張保儀、黃彥鈞，證人陳文壢自99年9 月起即在系爭商號工作，對於系爭商號之商品製作、流程，自較張保儀、黃彥鈞熟稔，自易予人證人陳文壢係主廚之錯覺，而證人黃彥鈞稱其僅擔任助手，由陳文壢分配工作內容，然其在過去從無烹調經驗之情形下，仍習得獨立製作部分料理之技術，要係店內有人傳授無訛。是證人賴林素貞以被告當時廚房內現有之工作人員（含張保儀及證人陳文壢、黃彥鈞等人），已依系爭契約約定，連同配方、烹調技術一併教授，要難僅以原告未以文字將各商品之配方一一記錄後，現實交付被告，而被告目前僅存有湯圓配方之電腦記錄，或事後店內經營情形不佳，即謂原告並未交付完整配方或未將烹調技術完全教授。故被告執此拒絕給付尾款300萬元，自非可採。
六、從而，原告主張依據系爭契約，請求被告給付尚未支付之買賣價金300 萬元，為有理由。惟被告抗辯若原告本件請求有理由，其主張以其代償之員工薪資229,224 元及押租金63,133元與之抵銷，原告對於前揭主張抵銷及數額不爭執，已如前述，是經抵銷之結果，原告尚得請求被告給付2,707,643元（計算式：0000000 0000000000000 ＝0000000 ）。
七、末給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決要旨參照）。本件系爭契約第3 條第6 款約定：「待營利事業登記變更完成，再支付尾款新台幣壹仟萬元整」，核屬前述之不確定期限之債務，於營利事業變更登記完成後，原告始得請求給付尾款。而系爭商號係於100 年1 月12日完成營利事業負責人之變更登記，此有臺北市商業處商業登記證明書1 紙附卷可憑（見本院卷第95頁），原告雖將遲延利息起算日減縮至至系爭商號變更負責人登記之翌日即同年月13日，然營利事業變更登記完成後，原告固得請求被告支付尾款，惟原告並未提出其於聲請本院依督促程序發支付命令前尚有其他催告被告給付之證據，故原告得請求之遲延利息，應自本院送達支付命令之翌日即100 年12月9 日起算。
八、綜上所述，本件原告主張依據系爭契約，請求被告給付2,707,643 元，及自100 年12月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金而准許之。原告除勝訴部分外，其餘之訴既經駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提出之事證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 許雅婷上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 李心怡