臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1992號原 告即反訴被告 王策訴訟代理人 劉仲英訴訟代理人 王杏文律師複 代理人 曾昭牟律師被 告即反訴原告 李异凱訴訟代理人 范綱祥律師複 代理人 陳冠州律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國101 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零一年二月二十三日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣伍拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告原為「創育安親班」負責人，於民國100年7月16日與被告簽訂頂讓合約書（下稱系爭頂讓契約），約定價金為新臺幣（下同）270 萬元，嗣口頭協議增加價金10萬元，合計為280 萬元，被告需先行支付120萬元，餘款160萬元並於每月30日各給付10萬元，至全部清償完畢為止，另原告需將「創育安親班」（含大衛營美語）交與被告經營，使用範圍為桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓、103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，但因被告係屬生手，故由原告從旁輔導，每月支領薪資5 萬元，俟100年8月30日以後盈虧由被告負擔，復協同向桃園縣政府社會局將「創育安親班」負責人變更為被告。惟被告嗣以「創育安親班」核准收托人數祇28人為由，據以要求解除系爭頂讓契約，因收托人數多寡非可事先確定，當非契約標的內容，是原告已依約將「創育安親班」現況點交與被告，無不完全給付或瑕疵給付情事，被告所為解除契約之意思表示自不生效力，原告仍得依系爭頂讓契約請求被告履行，支付餘款160 萬元，及原告代墊「創育安親班」100年12月份至101年2 月份之房地租金24萬7,000元，合計184萬7,000元，並就已到期之100年12月份應支付價款10萬元，及代墊租金部分計付法定遲延利息。為此，爰依系爭頂讓契約及買賣、租賃及不當得利之法律關係，訴請被告如數給付，及協同辦理「創育安親班」負責人變更登記等語。併為聲明：㈠被告應給付原告184 萬元；其中34萬7,000 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；餘款150萬元應自100年12月30日起，按月於每月30日各給付10萬元，至全部清償完畢為止。㈡被告應協同原告將「創育安親班」之負責人，辦理變更負責人登記為「李异凱」。
二、被告則以：被告雖與原告簽訂系爭頂讓契約，並僅支付價款120萬元，尚餘160萬元未付，然「創育安親班」僅桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓部分有經合法立案登記，餘泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓則非屬托育範圍，於核准內祇能收托28人，且原告於締約時未將立案證明交與被告閱覽，並無告知實際招收人數遠大於核准收托人數，則兩造訂立系爭頂讓契約時，乃以10班252 名學生為標準，因原告所交付「創育安親班」主要活動空間祇129.04平方公尺，依兒童及少年福利機構設置標準規定，兒童主要活動空間每人樓地板面積應達3.5 平方公尺，基此計算最高僅得招收36人，縱加計未核准立案空間約333.8336平方公尺，至多可招收92人，顯未達兩造締約當時所約定之252 人，復無從補正，為給付不能，被告自得依民法256條或第359條規定解除契約，無須給付原告所餘價金及協同辦理「創育安親班」之負責人變更登記等語，資為抗辯。併為聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：兩造於100年7月16日簽訂頂讓合約書，原約定價金為270萬元，嗣口頭協議增加價金10萬元，合計為280萬元，現被告已支付120萬元，尚餘160萬元未付，另原告應將其負責之「創育安親班」交與被告經營，而「創育安親班」經桃園縣政府核准立案範圍為桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓，收托2 班28名，實際經營範圍另包含泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，於締約時計招收10班252 名學生等事實，有兩造簽訂之頂讓契約書、桃園縣政府安親班立案證書、設立登記暨異動、申請資料等為證（見本院卷第6頁至第7頁、第28頁、第80頁至第100 頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、是本件爭點在於：兩造就系爭頂讓契約有無以「創育安親班」收托班數及人數作為契約之標的？約定之經營規模為何？原告需否就法令收托限制為告知義務？另被告應否給付剩餘價金及協同辦理負責人變更登記？經查：
㈠按托育機構指辦理兒童托育服務及課後照顧服務之機構；托
育機構應有固定地點及完整專用場地，其使用建築物樓層除專辦課後托育中心得使用地面樓層1樓至4樓外，以使用地面樓層1樓至3樓為限，並得報請主管機關許可，附帶使用地下
1 樓作為行政或儲藏等非兒童活動之用途；托育機構應具有下列設施設備：⒈辦公室、⒉保健室、⒊活動室、⒋遊戲空間、⒌盥洗衛生設備、⒍廚房、⒎寢室、⒏其他與服務相關之必要設施設備；前項第1款及第2款，第3款及第7款規定之設施設備，得視實際需要調整併用；第5 款盥洗衛生設備，每收托10名兒童應設置水龍頭1 座，及有隔間設計且符合該年齡層兒童使用之馬桶1 套，未滿10人者，以10人計；托育機構室內樓地板面積及室外活動面積，扣除辦公室、保健室、盥洗衛生設備、廚房、調奶台、護理台、沐浴台、儲藏室、防火空間、樓梯、陽台、法定停車空間及騎樓等非兒童主要活動空間後，應符合下列規定：⒈專辦托嬰業務者，合計應達60平方公尺以上；⒉專辦托兒業務、托兒所兼辦托嬰業務、托嬰中心兼辦托兒業務、托兒所兼辦課後托育業務或專辦課後托育業務者，合計應達100 平方公尺以上；前項供兒童主要活動空間，室內樓地板面積，每人不得少於1.5 平方公尺，室外活動面積，每人不得少於2 平方公尺，但無室外活動面積或不足時，得另以其他室內樓地板面積每人至少 2平方公尺代之，100年5月12日內部正發布之兒童及少年福利機構設置標準第2條第1項第1 款、第8條、第9條第1項、第2項、第10條分別訂有明文。
㈡本件兩造於100年7月16日簽訂頂讓合約書，約定由原告將其
負責之「創育安親班」交與被告經營，依契約第1 條約定，標的物為「創育安親班」（包含大衛營美語），使用範圍包含桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓、103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，而「創育安親班」經桃園縣政府核准立案範圍僅祇桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓，收托 2班28名，於締約時實際招收10班252 名學生等事實，為兩造所不爭執，已如前述，則「創育安親班」經核准收托班級、人數及使用範圍與實際情形顯有不同，兩造就此是否已詳實告知並知悉彼此間權利義務而為締約，系爭頂讓契約標的為何，容有疑問。參以原告於本院101 年10月17日言詞辯論期日陳稱：締約時係以現狀點交，被告接手後亦招收200 多名學生，當時買賣價金有評估可收招人數，與核准人數沒有關連性等語；互核與被告言明：簽約當時學生約有200 多名，以此概估經營權含相關原有設備應為280 萬元，實體設備則不到50萬元，故系爭頂讓契約重點在於可招收人數之經營等語（見本院卷第274頁至第276頁），綜合以觀，兩造均陳明系爭頂讓契約有考量「創育安親班」實際可收招人數多寡，以作為價金議定之依據，雖安親班學生人數時有異動，然不可否認兩造於締約時均有考量此點，復契約第6 條亦載明締約之100年7月16日為點交日，顯有意以該時現況為釐清兩造間權利義務關係，是系爭頂讓契約確有以「創育安親班」實際收托班數及人數作為契約之標的，並以此為約定之經營，應堪信實。
㈢再「創育安親班」前經桃園縣政府核准地址為桃園縣桃園市
○○○○街○○號1、2樓，收托為2 班28名，此與兩造約定之實際招收人數約200 多名學生顯有極大差距，亦無包含現狀所用桃園縣桃園市○○○○街○○○ 號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1 樓，為何系爭頂讓契約除經桃園縣政府核准之範圍外，另有未經核准之範圍，究此情是否為兩造締約時所知悉，又全部範圍得收托多少學生，並得為適法移轉「創育安親班」之經營權，以為200 多名兒童之托育業務，實有疑問。
依兒童及少年福利機構設置標準，兒童主要活動空間室內樓地板、室外活動面積合計，每人不得少於3.5 平方公尺，則「創育安親班」所在桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓、103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，樓地板面積各為93.58、85.85、94.2、87.16、87.59平方公尺，合計為448.38平方公尺（見本院卷第87頁至第88頁、第245頁至第252頁），諒以全部均為兒童主要活動空間為計，並經桃園縣政府核准托育，至多僅得收托128 名兒童（448.38÷3.5≒128，四捨五入至整數位，下同），顯不足兩造所約定之200 多名學生，是否意謂渠等同意在不符合法令收托限制情形下，合意為此安親班經營權移轉，抑或仍待補正該項收托限制，以為適法之安親班經營，尚待探求兩造間真意，以資審認。
㈣固原告執以有將立案證書懸掛在「創育安親班」，被告於締
約之時已知悉僅核准收托2 班28名兒童，雖實際招收人數逾此數額，但可日後視情形予以擴充規模，況此祇屬違反行政法規事項，不影響兩造間契約之效力為據；然核系爭頂讓契約第3 條約定「甲方（即原告）將契約標的之經營權及契約標的設備及其他生財器具的全部讓渡予乙方（即被告）」，亦即原告應將其所負責之「創育安親班」實際招收之200 多名兒童經營權，連同所在之實體設備交與被告，又契約第 8條復約定「甲方（即原告）需就契約標的之經營現況據實告知乙方（即被告）」，在在均表示原告有義務將「創育安親班」經營現況告知被告，自包含其已核准收托限制及有未經核准範圍在內，始符合契約規範。另從兩造締約商議價金過程中，逕以實際招收200 多名兒童作為依據，別無區分有無逾核准收托範圍觀之，衡酌常情，倘交易雙方係就違反法令限制事項進行買賣，均會分計其核准範圍及違章部分以為計價，諸如建物除所有權登記部分外，另有違章增建部分，兩者價值差異甚大，於締約時多會詢問在三，以確認其買賣標的物有無權利瑕疵存在，非無可能將違章部分視同經核准範圍而為計價，但為何系爭頂讓契約於議價過程中，兩造皆無觸及此節，是否意味原告未將其現況據實告知，誠有疑問。是原告依系爭頂讓契約，就「創育安親班」之經營現況有據實告知義務，除將實際招收200 多名兒童作為價金議定之依據外，仍負有告知被告核准範圍之收托班級人數限制，惟依原告所述，縱有懸掛立案證書，亦不曾主動將此節告知被告，以作為兩造系爭頂讓契約價金議定之依據，則合理推之渠等應係基於「創育安親班」之經營權完全合乎法令限制下而為之契約訂立，原告補正該項收托限制，以為適法之安親班經營。
㈤惟「創育安親班」除坐落桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2
樓經核准收托2 班28名兒童外，餘泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓皆未獲立案許可，縱以全部樓地板面積充作兒童主要活動空間，至多僅得收托128 名兒童，與系爭頂讓契約約定招收之200 多名兒童差異甚大，原告無從補正該項收托限制，自不能將「創育安親班」之經營權適法交與被告；則被告以可歸責於原告之事由不完全給付，且因一部給付不能，就現存核准收托2 班28名兒童範圍，與約定之經營規模差距甚大，此一核准立案部分之履行，於被告並無利益，進而解除系爭頂讓契約（詳如反訴部分所述），於法有據，當無須給付原告剩餘價金及協同辦理負責人變更登記。
五、綜上所述，系爭頂讓契約因兩造約定「創育安親班」收托人數約為200多名兒童，然現僅經桃園縣政府核准收托2班28名兒童，屬可歸責原告之不完全給付情事，又其一部給付不能於被告並無利益，經被告據以解除契約在案；則系爭頂讓契約既已解除，被告自無給付所餘價金義務，該段期間「創育安親班」房地租金亦無需由被告負擔，是原告依系爭頂讓契約及買賣、租賃及不當得利之法律關係，訴請被告如數給付，及協同辦理「創育安親班」負責人變更登記，而如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項定有明文。
本件反訴原告（即被告）與反訴被告（即原告）為系爭頂讓契約之當事人，所為反訴請求反訴被告返還價金，同為履行契約爭議所生，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，復得行同一訴訟程序，亦無專屬管轄之限制，則反訴原告於本訴繫屬時對反訴被告提起反訴，合於上揭法律規定，先予敘明。
二、反訴原告主張：兩造簽訂之系爭頂讓契約，因可歸責反訴被告之不完全給付情事，又其一部給付不能於反訴原告並無利益，遂依民法第227條第1 項不完全給付，適用同法第226條及第256條規定，於100年11月19日寄發存證信函與反訴被告，據以解除系爭頂讓契約，反訴被告當應負回復原狀義務，將其已受領價金120 萬元返還與反訴原告；縱於法未能解除契約，然因「創育安親班」僅獲核准收托2 班28名兒童，與締約時招收10班252 名兒童有所差距，復依現況實際可行招收人數亦祇70名兒童，反訴原告得依民法第359 條規定請求減少價金，並參酌最大核准人數與實際招收人數約28% （70÷252≒28%），按系爭頂讓契約約定之總價金280 萬元比例減少價金為78萬4,000元（2,800,000×28%＝784,000），則反訴被告已受領120 萬元，應返還41萬6,000元（1,200,000－784,000＝416,000）與反訴原告。為此，爰依系爭頂讓契約及解除、買賣減少價金之法律關係，訴請反訴被告返還已受領價金120 萬元其中之50萬元及法定遲延利息等語。併為聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告50萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：反訴被告已依現狀將「創育安親班」交與反訴原告經營，現實上確可招收200 多名學生，履行之內容並無給付目的不達之情形，反訴原告亦經營數個月餘，計完整一學期，其立案核准範圍非系爭頂讓契約標的內容，僅為受讓者判斷擴張規模經營決策之用，並無何瑕疵可言，自不得據以解除契約或減少價金等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查：兩造於100年7月16日簽訂頂讓合約書，約定反訴被告將其負責之「創育安親班」交與反訴原告經營，反訴原告並已給付價金280萬元其中一部之120萬元與反訴被告，而「創育安親班」經桃園縣政府核准立案範圍為桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓，收托2 班28名，實際經營範圍另包含泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，於締約時計招收10班252 名學生等事實，有兩造簽訂之頂讓契約書、桃園縣政府安親班立案證書、設立登記暨異動、申請資料等為證（見本院卷第6頁至第7頁、第28頁、第80頁至第100 頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、是本件爭點在於：反訴被告有無不完全給付或瑕疵情形存在？反訴原告得否據以解除系爭頂讓契約或請求減少價金？經查：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約，民法第227條第1項、第226條、第256條定有明文。另民法第 256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，最高法院81年度台上字第2783號判決意旨可資參照。
㈡查「創育安親班」僅坐落桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2
樓經核准收托2 班28名兒童外，餘泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓皆未獲立案許可，縱以全部樓地板面積充作兒童主要活動空間，至多僅得收托128 名兒童，與系爭頂讓契約約定招收之200 多名兒童差異甚大，反訴被告無從補正該項收托限制，自不能將「創育安親班」之經營權適法交與反訴原告等節，前如本訴部分所述；則系爭頂讓契約既約定招收200 多名兒童，反訴被告就其原經營之「創育安親班」核准部分顯不達契約之約定內容，乃屬可歸責於反訴被告之事由不完全給付，反訴原告自得依不完全給付之給付不能情形，為其權利之行使。又「創育安親班」現祇核准收托2 班28名兒童，雖反訴被告尚能就此部分提出給付，但此與約定之招收200 多名兒童之經營規模差距甚大，反訴原告因經營「創育安親班」托育機構所需耗費之成本，與現實可適法經營之範圍懸殊，復此非僅關係兩造間契約履行與否，更對眾多待收托之兒童家庭造成不安的狀態，此一核准立案部分之履行，於反訴原告並無利益，自得依民法第227 條第1 項不完全給付，適用同法第226條給付不能及第256條解除契約之規定，無待催告逕行解除系爭頂讓契約。
㈢是反訴原告以反訴被告所為「創育安親班」經營權移轉，僅
經桃園縣政府核准收托2 班28名兒童，與系爭頂讓契約約定之200 多名兒童不符，屬可歸責反訴被告不完全給付之ㄧ部給付不能情事，且其他部分之履行於反訴原告並無利益，反訴原告遂於100 年11月19日寄發存證信函與反訴被告，而為解除系爭頂讓契約之意思表示（見本院卷第9 頁），反訴被告並已收受知悉，此據反訴被告於起訴狀記載綦詳，當可生適法解除契約之效力，反訴原告即得請求反訴被告回復原狀並返還所受領之價金。
六、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第258條第1項、第259條第2款、第203 條定有明文。本件反訴被告既有可歸責不完全給付之ㄧ部給付不能情事，且其他部分之履行於反訴原告並無利益，反訴原告據此已對反訴被告為解除系爭頂讓契約之意思表示，反訴被告自應將所受領之價金120 萬元並加計利息返還與反訴原告，則反訴原告就其中50萬元為本件一部請求，核屬有據。從而，反訴原告依系爭頂讓契約及契約解除之法律關係，訴請反訴被告給付反訴原告50萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日即101年2月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件判決所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；另依同法第392條第2項規定，衡量反訴被告因本件判決所受之不利益，依職權酌定相當之擔保金額，准反訴被告預供擔保後免為假執行。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃翊哲以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 5 日
書記官 楊郁馨