臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1009號原 告 林泰榮訴訟代理人 陳佑仲律師複代理人 吳茂榕律師
黃仕翰律師被 告 定泰建設股份有限公司法定代理人 林夏森 同上訴訟代理人 孫志堅律師被 告 許順發上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國101年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告定泰建設股份有限公司間就附表一所示之支票債權不存在。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告定泰公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被告定泰建設股份有限公司（下稱定泰公司）前曾持有原告所簽發票面金額新台幣（下同）500 萬元，如附表一所示之支票乙紙【下稱系爭支票】。而原告主張系爭支票之債權不存在，此為被告所否認。是原告就系爭支票是否應負票據債務不明確，致其私法上地位有受侵害之虞，得以確認判決加以除去，原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。又原告對於同一被告，為同一目的主張數項法律關係，原告預防其提起之訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴即預備之訴，以防先位之訴無理由時，請求就備位之訴審判者，此為訴之預備合併，必先、備位之訴不能併存，始得為預備之訴。本件原告起訴聲明第二項係請求：被告定泰公司與被告許順發應連帶給付原告150 萬元及其法定遲延利息，其請求權基礎為共同侵權行為（民法第185 條）。嗣於民國100 年12月14日本院言詞辯論期日具狀追加備位聲明為：被告許順發應給付原告150 萬元及其法定遲延利息，有原告辯論意旨狀在卷可佐（見本院卷第124 頁及其背面），其追加上開備位聲明部分，請求權基礎為民法第184 條之侵權行為及主張被告許順發違反其與原告間之仲介及委任契約所生債務不履行之損害賠償責任，其先位、備位聲明基礎事實同一，且無礙被告之妨禦及訴訟之終結，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告前於100 年5 月27日與被告許順發簽立「要約書暨斡旋
金合約書」（下稱系爭要約及斡旋金合約），委託被告許順發以1 億2 千萬元之總價向被告定泰公司要約購買如附表二所載之不動產（下稱系爭不動產）。原告並開立系爭支票交付被告許順發保管，而依系爭要約及斡旋金合約書「特別備註」欄載明：「買方開立斡旋金支票由受託人保管，非因『合約成立』或可歸責買方過失或違約事由，不得提示該支票，買方並保留作成拒絕證書之權利」（下稱系爭特別備註約定）。惟系爭要約及斡旋金合約性質為「預約」而已，雙方仍有簽立「本約」之義務。而系爭特別備註約定所指的「合約」，係指正式合約即「本約」而言。於原告與被告定泰公司成立買賣本約前，被告許順發應善盡保管責任，不得將系爭支票交付予被告定泰公司。惟被告許順發竟違反上開約定，將系爭支票擅自交付被告定泰公司；而被告定泰公司亦明知買賣本約成立前，其與原告並無任何債權、債務關係存在，不得提示該支票，竟故意貿然將系爭支票提示，造成原告退票，已嚴重侵害原告之信用及名譽權，被告許順發與定泰公司應成立共同侵權行為。又系爭支票退票已嚴重損害原告之票據信用，依「支票存款互信狀況註記須知」第9 條規定，原告須取得法院確定判決，始得向票據交換所註記上開退票記錄，以挽回原告之信用，原告有即受確定判決之法律上利益。⒈爰先位請求：確認原告與被告間就系爭支票債權不存在。被告許順發及定泰公司應連帶賠償原告150 萬元及其法定遲延利息。⒉另備位主張被告許順發違反仲介及委任契約約定，應負侵權行為及債務不履行損害賠償責任賠償原告
150 萬元及其法定遲延利息。㈡又系爭買賣標的物即附表所示之系爭不動產，為3 棟大樓內
高達170 餘間套房，其內之裝潢、傢具、一切動產、現存出租他人之租約等，為系爭不動產買賣契約所涵蓋之標的，並非單純買賣不動產建物本身而已，系爭要約及斡旋金合約內僅簡單載明不動產座落之住址及樓層，並無此170 餘間套房之不動產說明書，如裝潢情況、傢具清單、出租之租金及租期狀況，雙方豈有可能草率成立買賣關係？足證原告與定泰公司並未成立買賣契約之本約。被告定泰公司未盡買賣基本的責任貿然提示系爭支票，足證明其提示系爭支票意在試探，其所抗辯基於買賣契約已成立而提示系爭支票云云，自無足採。又依系爭要約及斡旋金合約書第3 條第1 項約定「賣方之承諾應送達買方」即原告本人，然被告定泰公司之承諾未送達原告本人，其承諾並不合法，是原告與被告定泰公司亦未成立系爭買賣契約甚明。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴確認原告與定泰公司間就附表一所
示系爭支票債權不存在。⑵被告應連帶給付原告150 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉備位聲明：被告許順發應給付原告150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋前二項（命給付部分）之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告定泰公司抗辯：㈠原告有意購買被告定泰公司所有之系爭不動產，並委由其受
任人即被告許順發與被告定泰公司經理王景祚出面洽談確認後，雙方合意以總價1 億2,000 萬元之價格成交，有系爭要約及斡旋合約書可證，惟該合約書係規範原告與其受託人即許順發間之委任契約內容，系爭特別備註事項之約定非被告定泰公司所應知悉亦與該公司無關。而被告定泰公司代理人王景祚與被告許順發就系爭不動產達成總價合意後，王景祚已在許順發所提供之系爭要約及斡旋金合約上註明：「定泰公司同意以1 億2 千萬元售出，斡旋金5 百萬元轉為定金，買賣雙方不得違約」。惟嗣後系爭支票卻因原告存款不足而遭退票。
㈡被告許順發交付系爭支票予被告定泰公司係作為定金支票，
且該支票之受款人為被告定泰公司。原告與被告定泰公司間既有買賣關係存在，被告定泰公司提示請求兌領系爭支票，乃正當權利之行使，自無侵害原告信用及名譽權情事。況依票據法第5 條、第126 條規定，原告既為發票人本即應擔保系爭支票之兌付。今原告反悔不願履約購買系爭不動產而故意讓系爭支票屆期跳票，請求註記退票記錄，係原告個人行為所致，與被告定泰公司無關。原告刻意誤導被告定泰公司取得系爭支票之正當性。又系爭支票發票日屆至前1 日，兩造會同所委任之代書及雙方代理人即被告許順發及王景祚，在被告定泰公司洽商不動產買賣正式契約之細節，惟原告要求被告定泰公司先抽回系爭支票或先匯款至系爭支票之甲存支票帳戶以免退票，此一行為顯然悖於交易習慣，且事後原告又指摘票據權利人即被告不能持往兌付，被告定泰公司侵害原告信用權與名譽權之侵害云云，實屬無稽。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告許順發抗辯：原告於100 年5 月27日早上將系爭支票交給伊，伊當日下午5 點多與王景祚議定系爭不動產以1 億2千萬元成交，並將系爭支票交給王景祚；且伊在簽訂系爭要約及斡旋金合約書當時已與原告確認，若定泰公司願意以1億2 千萬元成交，就將系爭支票轉為定金交給被告定泰公司，況依據交易慣例，只要雙方總價合意後，即可交付斡旋定金支票轉為定金，不需要等到買賣細節談妥後才交付定金。伊已經協調原告與被告定泰公司簽訂契約（指預約），但被告定泰公司擔心原告沒有錢，遂請原告先簽立系爭要約及斡旋金合約後，伊方敢交付定金予被告定泰公司。另系爭要約及斡旋金合約書係由原告親自擬定非伊所提供，而原告亦無任何叮囑系爭「特別備註」約定所載之「合約」係指「本約」而言。衡情既註明於該合約書上，一般當指「系爭要約及斡旋金合約書之契約」，故買賣雙方就該合約書內容合致，伊交付系爭支票予被告定泰公司，自屬合理。況系爭支票跳票當日下午約1 時半，原告來電告知銀行戶頭金額不足，伊隨即通知被告定泰公司派人到桃園某銀行與原告會合，欲匯款500 萬元至原告戶頭，避免系爭支票跳票，惟原告在銀行叫囂謾罵，致被告定泰公司不願匯款，擔心遭受詐騙。嗣原告律師與被告定泰公司律師連絡要求系爭不動產買賣以1 億元成交，故合理懷疑，原告係以訴訟壓低買賣價格等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
四、本件不爭執事項㈠原告於100 年5 月27日交付面額5 百萬元之系爭支票1 紙予
被告許順發作為斡旋金支票，委託被告許順發向定泰公司洽商願以總價1 億2 千萬元購買該公司如附表二所示系爭不動產，有原告與被告許順發於100 年5 月27日簽立系爭要約及斡旋金合約書、要約書注意事項、系爭支票影本各乙份在卷可稽（見本院卷第7 頁至第10頁）。
㈡被告定泰公司於 100 年 5 月 27 日同意以 1 億 2 千萬元
出售系爭不動產予原告。被告許順發於當日將系爭支票交付予定泰公司所授權之訴外人王景祚（見本院卷第97頁背面）。嗣被告定泰公司於10 0年6 月初提示系爭支票，惟遭銀行以「存款不足」為由退票在案，有系爭支票及退票理由單影本各1 份在卷可稽（見本院卷第31頁）。
㈢被告定泰公司已將系爭支票返還予原告（見本院卷第38頁）。
㈣系爭不動產買買包括附表二所示之房屋及其坐落基地，並包
括房屋內之裝潢及家電、租賃契約暨附屬之停車位（見本院卷第99頁及其背面）。
五、本院判斷㈠原告與被告定泰公司是否有成立買賣契約「本約」或僅成立
「預約」？⒈原告有意以1 億2 千萬元購買被告定泰公司所有之系爭不動
產，遂委託仲介即被告許順發居間（即仲介）並代理原告與被告定泰公司洽商系爭不動產之議價及買賣等相關事宜，有原告與被告許順發所簽訂之系爭要約及斡旋金合約在卷可稽（見本院卷第27頁），且原告與被告許順發間係成立仲介及委任契約之事實，亦為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真正。
⒉系爭要約及斡旋金合約簽約注意事項第 1 條明定：「要約
書性質：本範例附件二所訂要約書之性質為預約，故簽訂本要約書後，買賣雙方有協議簽訂本約（不動產買賣契約書）之義務」。第3 條亦明文：「買方所簽訂之要約書，除有民法第154 條第1 項但書之規定外，要約人因要約而受拘束。
故本要約書如經賣方簽章同意並送達買方時，預約即為成立生效，除因買賣契約內容無法合意外，雙方應履行簽立本約（即不動產買賣契書）之一切義務」；揆諸上揭約定，可知該契約性質上僅係「預約」。若預約成立，仍應由原告與被告定泰公司再簽立買賣契約「本約」甚明。經查，原告之代理人被告許順發與被告定泰公司之代理人王景祚於100 年5月27日達成以總價1 億2 千萬元成交系爭不動產之事實，業據證人即被告定泰公司之經理王景祚於本院審理中具結證證述綦詳（見本院卷第98頁背面至100 頁）。且王景祚於當日在系爭要約及斡旋金合約上載明：「定泰建設（賣方）同意以1 億2 千萬元整售出，斡旋金5 百萬元轉為訂定，買賣雙方不得違約，由賣方代表王景祚簽收」等語（見本院卷第28頁）；是證人證言與書證記載相符，從而，原告代理人即被告許順發與被告定泰公司代理人王景祚達成以總價1 億2 千萬元之系爭不動產買賣「預約」之事實，堪信屬實。
⒊至原告雖主張依系爭要約及斡旋金合約第 3 條約定「本要
約書須賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，雙方即負履行簽立本約之一切義務」，惟被告定泰公司雖有簽約但未註明時間，且尚未送達原告本人應不生效力云云。惟系爭要約及斡旋金契約第4 條明定⑴送達人：受買賣雙方所授權或委託之人（如仲介業者、代理人）；⑵應受送達人：由受買賣雙方所授權（或委託）之人收受（見本院卷第8 頁）。
然觀諸被告定泰公司所授權之代理人王景祚已在該合約書上記載該支票轉作定金並簽收（見本院卷第28頁）。而被告許順發係受原告所委任仲介系爭不動產買賣之議價及買賣相關事宜之人，已如前述，亦已於當日下午5 點57分以電話通知原告被告定泰公司願以1 億2 千萬元成交系爭不動產，有通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第117 頁）。又原告並不否認該通聯紀錄所載之電話號碼分別為伊與許順發所持有，雖否認被告許順發有通知伊系爭不動產成交之事實。然原告之受僱人即證人歐李崇實於本院言詞辯論期日具結證稱：原告多次派伊至現場查看系爭不動產的狀況及缺失，．．如有缺失部分須估價，看須花多少錢修復及裝潢。有聽說原告開立斡旋金支票予被告定泰公司，但不是伊處理的。．．開斡旋金支票那天我有陪原告去看，100 年5 月27日之後約隔一週還有去過一次，且有跟他們（被告定泰公司）提到系爭不動產的缺失，應扣除一部分價金」等語明確（見本院卷第98頁背面），依該證人證言足徵原告於開立斡旋金支票之前，即已多次派人查看系爭不動產，且簽發斡旋金支票當日尚且親自到現場查看系爭不動產之現況。況原告與被告許順發除於100年5 月27日曾電話聯絡外，尚且於同年5 月28日、5 月30日多次以電話聯絡，有上開通聯記錄在卷可佐，以系爭不動產交易價格高達1 億2 千萬元且斡旋金即高達5 百萬元情形，縱被告許順發果真未告知原告該不動產成交，原告與被告許順發聯絡時，豈有不詢問之理？堪信被告許順發已將被告定泰公司承諾「同意以1 億2 千萬元出售系爭不動產」之事實告知原告，是原告與定泰公司就系爭不動產買賣之「預約」已告成立，雙方均應受其拘束甚明。
⒋惟按，「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相
同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。
買賣預約縱已成立，究不能因此即認買賣契約業已成立」。經查，本件系爭不動產買賣，原告與被告定泰公司固已就系爭不動產之總價達成合意而成立「預約」，然系爭不動產買賣尚有付款方法、稅捐，如何點交，其他相關費用、是否有就尾款部分申辦貸款等其他必要之點，兩造均尚未達成合意，依上說明，自難認系爭不動產買賣之「本約」業已成立，殆無疑問。
㈡被告許順發交付系爭支票予被告定泰公司，是否有違反原告
與許順發間之仲介及委任契約？⒈被告抗辯系爭特別備註約定「非因『合約』成立．．不得提
示該支票」（見本院卷第7 頁背面）。上開約定所稱『合約』係指買賣「本約」而言，被告許順發竟於系爭不動產買賣契約「本約」未成立前，即將系爭支票交付予被告定泰公司，顯已違反系爭特別備註約定事項，應構成侵權行為及違反委任及仲介契約應負債務不履行責任云云。惟查：⑴系爭特別備註約定所記載「非因『合約』成立，不得提示該支票」等語，就系爭要約及斡旋金合約之內容及其注意事項綜合觀之，殊難遽認該條文所指『合約』係指「本約」，且衡情既特別註明於該合約上，當係指該合約（即預約）本身而言。⑵況系爭特別備註約定僅記載「非因合約成立．．，不得『提示』該支票」，並未記載不得『交付』該支票（見本院卷第7 頁背面）；且所謂斡旋金契約，係指買賣雙方就不動產之「買賣價金」未達成合意，由買方就其出價向賣方要約，並交付斡旋金予仲介由其進行磋商，若賣方同意買方之出價，依交易慣例，該斡旋金即轉作定金，以擔保並證明買方有購買之意願及確保契約之繼續履行，否則若賣方已同意買方之出價，猶可不交付斡旋金予賣方轉作定金，將無以確保買賣契約之繼續履行，亦無事先開立斡旋金（支票）之必要。是被告許順發抗辯伊有與原告確認若被告定泰公司同意，伊可將系爭支票交付原告轉作定金等語，可以堪信，否則原告理應於系爭特別備註事項載明「不得『交付』該支票」予定泰公司等語；⑶再者，原告係於100 年5 月27日簽發並交付系爭支票予被告許順發，且系爭支票之發票日填載為100 年
6 月5 日，並指名受款人為被告定泰公司且禁止背書轉讓（見本院卷第10頁）；而原告與被告定泰公司於100 年5 月27日僅達成系爭不動產總價及標的物之合意，尚有付款方式、點交、稅捐等其他必要之點，尚待較長期間之磋商合意，若原告不同意「於被告定泰公司同意以1 億2 千萬元出售系爭不動產，可交付系爭支票予定泰公司」，為何填載系爭支票發票日為100 年6 月5 日（且自交付迄票載發票日僅9 日而已），而不填載較長之發票日？是原告主張被告許順發違約將系爭支票交付予被告定泰公司，顯與事實不符。從而，原告請求被告許順發應負侵權行為及依仲介及委任契約負債務不履行責任云云，殊無足採。
㈢被告定泰公司提示系爭支票造成退票是否與被告許順發成立
共同侵權行為？按「定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明「預約」成立之「猶豫定金」。亦即，在成立本約以前交付之定金，用以擔保本約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立本約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在證明並擔保預約之成立及履行，即在擔保本約之成立，與用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金即屬有間」。經查，依系爭要約及斡旋金合約書之內容觀之，系爭支票性質上係用以證明及擔保預約成立之猶豫定金無疑。又系爭特別備註約定固記載「非因合約成立．．，不得提示該支票」，然該約定係原告與被告許順發間所簽訂，其效力僅拘束渠等兩人之間，並無拘束被告定泰公司之效力。而原告與被告定泰公司間之系爭不動產買賣契約之預約既已成立，該斡旋金支票轉為（猶豫）定金，被告定泰公司提示系爭支票以證明預約之成立，乃屬正當權利之行使，尚難認與被告許順發成立共同侵權行為。至系爭支票退票乃係原告存款不足所致，原告主張被告定泰公司提示系爭支票造成其退票，並請求被告定泰公司及許順發應負共同侵權行為責任，賠償原告150 萬元云云，洵屬無據。
㈣原告請求確認伊與被告定泰公司間系爭支票債權不存在，是
否有理由？原告與被告定泰公司僅就系爭不動產之總價達成合意而成立系爭不動產買賣契約之預約，已如前述。惟嗣後雙方並未就系爭不動產買賣之其他必要之點，諸如付款方式、稅金之負擔、交付方法、何時點交、有無貸款等進一步磋商達成合意，為兩造所不爭執，是雙方並未成立系爭不動產買賣契約之「本約」之事實，應堪採認。而系爭支票性質上屬「猶豫定金」，雙方嗣後既未成立本約，且被告定泰公司於本院言詞辯論期日亦陳稱：系爭支票已返還原告，因為系爭支票跳票，我們認為原告不願買，我們也同意雙方買賣不成立，故將系爭支票退還．．等語（見本院卷第122 頁背面），足見原告與被告定泰公司間之不動產買賣「預約」業經雙方合意解除，而原告與被告定泰公司間嗣後既未合意成立「本約」，自無任何買賣關係存在，亦無任何債權、債務關係存在。從而，原告主張與被告定泰公司間之系爭支票債權不存在，核屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認與被告定泰公司間就系爭支票債權不存在乙節，核屬有據。原告逾此範圍請求，則屬無據，不應准許。至原告敗訴部分，其假執行聲請已失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 79 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
民事第二庭 法 官 張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，如委託律師提起上訴，應一併繳交上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 葉靜瑜附表一-┌───────────────────────────────────────┐│支票附表： │├─┬──────┬──────┬───────┬─────┬──────┬──┤│編│ 發票人 │ 付款人 │⒈發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │備考││號│ │ │⒉受款人 │ (新台幣 )│ │ │├─┼──────┼──────┼───────┼─────┼──────┼──┤│ │原告林榮泰 │香港上海匯豐│⒈100年6月5日 │500萬元 │0000000 │ ││ │ │銀行股份有限│ │ │ │ ││ │ │公司 │⒉被告定泰公司│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴───────┴─────┴──────┴──┘附表二-（以上門牌號碼建物均含座落基地及其附屬停車位）
㈠、台南市安定區蘇厝村蘇厝293-69號2樓、5樓。
㈡、台南市安定區蘇厝村蘇厝293-70號2樓、3樓、4樓、5樓。
㈢、台南市安定區蘇厝村蘇厝 293-71 號 2 樓、3 樓、4 樓、5樓、6樓、7樓、8樓。
㈣、台南市安定區蘇厝村蘇厝 293-72 號2 樓、3 樓、4 樓、5樓、6樓、7樓、8樓。
㈤、台南市安定區蘇厝村蘇厝 293-73號2 樓、3 樓、4 樓、5樓、6樓、7樓。
㈥、台南市安定區蘇厝村蘇厝293-75號2 樓、3 樓、4 樓、5樓、6樓、7樓。
㈦、台南市安定區蘇厝村蘇厝000-00-00號號1樓。