臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1116號原 告 方澤奎訴訟代理人 林清漢律師
方明寬複 代理人 韓曉玲被 告 張金峯張炳安、張.
張金亭張炳安、張.張金增張炳安、張.張伯群張炳安、張.張蕙雯張炳安、張.張金忠張炳安、張.兼上六人共同訴訟代理人 張秀容上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國101 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告起訴時原聲明為：「㈠被告張金峯應給付原告即新竹縣○○鎮○○段七寮小段68、67、67-11 、67-7、67-3、69-2、69-1等七筆土地售價百分之四十（保留聲明，待售價確認後再補正），又前開金額在新台幣（下同）
364 萬元範圍內，被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯應連帶給付原告。㈡前第一項判決被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯任何一人為給付後，於給付範圍內同免責任。㈢原告願供擔保，請准假執行」，嗣於民國100 年10月12日將上開第一項聲明變更為：「被告張金峯應給付原告480 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。又前開金額在364 萬元範圍內，被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯應連帶給付原告。」（見本院卷第65頁），復於100 年11月16日本院言詞辯論中追加請求權基礎民法第226 條第1 項（見本院卷第75頁背面），經核原告所為訴之變更及請求權基礎之追加，均係基於同一基礎事實而主張，依前揭規定應予准許，合先敘明。
貳、實體方面；
一、原告主張：㈠被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、
張蕙雯及訴外人張羅桂蘭為訴外人張炳安之繼承人，張羅桂蘭於96年3 月29日死亡，並由被告7 人繼承。原告出資提供紅磚塊與張炳安就中壢市○○路○○段43-1、44、45地號上興建中壢花園小別墅之紅磚工程定有合約（下稱青埔工地合約書），另○○○鎮○○○段下田心子小段79地號所在，工程範圍為紅磚工程亦定有合約（下稱大溪工地合約書）。依據青埔工地合約書記載「批明事項：甲方（張炳安）以新建編號A37 號建築物完成後移轉予乙方（原告）取得，以抵充其所承包磚所需之價款…」；大溪工地合約書記載「批明事項：甲方以新建編號A12 號房屋建物完成時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程材料費…」，故張炳安對於原告之磚款債務，已變更移轉為A37 、A12 號之房屋所有權，以代清償。又張炳安於72年1 月間因周轉不靈而停工，其因而遷逃至南美洲巴西躲避債務，於77年2 月間始遷回台灣，並居住於楊梅鎮陽光山林別墅，於77年7 月17日因病死亡，工地停工無人管理，88年2 月間青埔工地因青埔都市計畫被徵收，嗣原告與被告張金峯確認張炳安之繼承人（即被告7人）無法移轉A12 及A37 號房屋之債務，而確定張炳安之債務無法履行，而另行約定清償方式，故原告於90年8 月4 日與被告張金峯簽立切結書（下稱系爭切結書）約定，「本人張金峯願將父親張炳安之不動○○○鎮○○段七寮小段68、
67、67-11 、67- 7 、67-3、69-2、69-1等七筆土地（下稱系爭土地），辦理繼承，條件不需付方澤奎先生前送青埔、大溪及建工場等工地用紅磚總價款三百六十四萬元，改為將以上土地出售所得款40/100由方澤奎所得作為補償及酬勞金，其餘由本人所得。…」，該切結書之內容皆詳載原告前送青埔、大溪工地用紅磚總價款為364 萬元，且被告張金峯為被繼承人張炳安之子，應知張炳安與原告間之債權債務關係，始簽立系爭切結書。又因張炳安業已無法履行債務，原告與被告張金峯始約定系爭土地辦理繼承，條件不需付原告前送青埔、大溪及建工場等工地用紅磚總價款364 萬元，改為將系爭土地出售所得款40/100由原告所得作為補償及酬勞金，故於90年8 月4 日與被告張金峯確認張炳安之債務，即移轉A12 及A37 號房屋之債務無法履行，並另行約定損害賠償額及賠償金額計算之方式。換言之，本件被告之被繼承人張炳安與原告間，若無本件債務存在，被告張金峯並無任何被脅迫，且為成年有一定知識之人，應知悉簽署文件或切結書有一定之法律效力，足證張炳安與原告確實定有工程合約，並約定由原告出資青埔、大溪等工地紅磚款。
㈡被告張金峯簽立系爭切結書時其餘部分被告亦在場，且被告
張金峯表明代理被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯等繼承人，故其它繼承人始未於該切結書簽名。被告既已委任被告張金峯為代理人，故被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯仍為該切結書效力所及，自應就處分系爭土地價款之百分之四十以清償對原告之債務。又系爭土地業由被告於90年6 月5 日繼承，於96年3月29日贈與被告張秀容，被告張秀容於97年5 月28日出賣予訴外人李美珍。系爭土地經由被告張秀容出售予李美珍，價金以抵償其所積欠1,200 萬元之債務，此亦為被告於鈞院審理中所自認（嗣被告雖否認，然並未說明前開自認有無出於錯誤而得撤銷之情事）。系爭土地之出售價金為1,200 萬元，則售價之百分之四十即為480 萬元，且被告張金峯簽立系爭結書後，原告確有協助辦理繼承登記及塗銷登記等事項，原告並代墊繼承登記費用123,588 元，另張炳安向土地銀行抵押借款之20萬元債務，亦係經由原告協助始就系爭67-1地號土地拍賣抵償，故原告請求被告等7 人依系爭切結書及民法第1153條第1 項、第226 條第1 項規定連帶給付480 萬元，自屬有據。
㈢張炳安之債務業於90年8 月4 日被告張金峯簽立系爭切結書
時確定無法履行交付A37 、A12 號房屋之所有權，被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯為張炳安之繼承人，自應繼承張炳安之債務。青埔工地紅磚數量182 萬塊，此有該合約尾頁記載「紅磚中壢青埔工地結帳入壹佰捌拾貳塊」，而磚塊單價以1.55元計算磚款為2,821,000 元。
又張炳安對原告另有195,000 元之欠款未清償，經原告就張炳安之財產參與分配後，並無分配款項，此有鈞院民事執行處通知影本乙份可參。嗣張炳安同意以9 萬元併入磚款計算，合計2,911,000 元。另大溪工地紅磚數量共44.5萬塊，此有該合約尾頁記載「註：大溪工地紅磚入20萬塊，中壢工場地紅磚入24.5萬塊」，磚塊單價以1.65元計算磚款為734,25
0 元，以上合計3,645,250 元，原告同意以364 萬元為計算損害賠償之金額。故被告張金峯於90年8 月4 日所立系爭切結書，對被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯等六人縱無拘束力，本件原告亦得向被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯，依民法第1153條第1 項、民法第226 條第1 項規定請求連帶給付364 萬元。
並聲明：⒈被告張金峯應給付原告480 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。又前開金額在364 萬元範圍內，被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯應連帶給付原告。⒉前第一項判決被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯任何一人為給付後，於給付範圍內同免責任。⒊原告願供擔保，請准假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈依青埔工地合約書記載「批明事項：甲方（張炳安）以新建
編號A37 號建築物完成後移轉予乙方（即原告）取得，以抵充其所承包磚所需之價款…」；大溪工地合約書記載「批明事項：甲方以新建編號A12 號房屋建物完成時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程材料費…」，是本件依前開文義係以A37 、A12 號建物完成後移轉予原告取得，該他種給付為不動產物權之設定或移轉，但本件因繼承人即被告等未能完成移轉登記，故非屬代物清償，亦非新債清償，應係屬債之標的之變更（最高法院65年台上字第1300號判例可參）。且本件被繼承人張炳安之債務，自兩造間90年8 月4 日立切結書時，始因被繼承人無法繼續履行原告與張炳安之原債務，即移轉應分配之房地，變更原債務為金錢債務，故本件債務時效應自90年8月4日起算，並無時效消滅問題。⒉依鈞院89年度重訴字第111 號確認所有權訴訟案件卷內所提
示之證物（即合約書），可證實確有本件中壢工地之情事，且依該合約書內容張炳安之簽名與本件合約書之簽名相符，況被告張金峯皆參與興建事宜，故被告辯稱兩造間並無合約，不足採信。另原告固不爭執前因桃園縣政府徵收後，係以廠商提供磚塊主張有法定抵押權存在，而與系爭土地地主達成和解取得12萬元之補償，而依鈞院89年訴字第920 號案件張炳安及被告確實無法完成移轉A37 、A12 建物，已為債務不履行，縱原告領取部分補償費，亦僅為扣除問題，對不足部分被告仍應連帶負損害賠償。
二、被告則以：㈠被告父親張炳安生前並未積欠原告364 萬元，而系爭青埔及
大溪工地合約書上之簽名並非張炳安所親簽。被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯對原告與被告張金峯於90年8 月4 日所簽立之系爭切結書毫不知情。96年2月9 日被告母親張羅桂蘭過世後，被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張伯群、張蕙雯因感念被告張秀容照顧母親多年欠下債務，遂將系爭土地贈與被告張秀容作為照顧母親多年之醫藥費與生活費，嗣被告張秀容於96年11月20日將系爭土地設定800 萬元抵押權予訴外人古宛令，又於97年5 月28日將系爭土地過戶予李美珍，以償還其積欠李美珍之400萬元債務。另被告張秀容於97年6 月24日清償張炳安所欠土地銀行之20萬元債務，並塗銷系爭土地上之抵押權之登記，並向法院訴請塗銷訴外人張垣安於系爭土地上之400 萬元抵押權登記，以及幫忙李美珍代為出售系爭土地，可見原告僅辦理系爭土地繼承登記事項，並未完成系爭切結書其餘所載代辦事項（即償還塗銷土地銀行20萬元之抵押權設定登記、償還塗銷張垣安400 萬元抵押權設定登記及代為出售系爭土地等）自不得主張任何權利。再者，原告並未協助或代償張炳安於土地銀行之20萬元債務，該筆借款債務共設定8 筆土地抵押擔保，僅拍賣其中1 筆土地抵償欠款，其餘7 筆土地即系爭土地因尚有張垣安之400 萬元抵押擔保，張垣安當時亦有聲請拍賣抵押物，惟經二次減價拍賣未拍定，債權人即張垣安亦不願承受，遂選任張垣安為系爭土地之管理人，並非如原告所言其為土地銀行之經理系爭土地才會被留下來。㈡系爭青埔及大溪工地合約書第4 條既載明：「於二樓砌磚開
始每個月結算一次」、「付款辦法：㈠施工期間每月五日及二十日，按實作完成工程數量估驗，依照合約單價核算付予該次完成工程所值之百分之九十。…㈢完工後付足實作數量總價之百分之九十。㈣經驗收合格後付清尾款。…」，故張炳安生前顯非工程款分文未付，否則承攬人未收到前期工程款豈有繼續施作之理。又系爭青埔及大溪工地合約書末頁固分別載有「紅磚中壢青埔工地結帳入一百八十二萬塊、張炳安、71.4.28 」、「大溪工地：紅磚入20萬塊、中壢工場地：入24.5萬塊、張炳安、71.4.28 」，其意究為紅磚貨物搬入工地之數量，但尚未施作，抑或紅磚工程已施作完畢。另依鈞院89年度重訴字第111 號及89年度訴字第920 號案件，系爭工地於徵收前均為未完成工地，足見原告未完成系爭青埔及大溪工地之工程。系爭青埔及大溪工地合約書第3 條對於工程款既均約定按驗收數量實作實算，在未見驗收證明前，被告亦否認未付工程款數額如原告所主張。退步言之，縱認系爭青埔及大溪工地合約書末頁所載「張炳安71.4.28 」為施工完成驗收記載，民法第127 條第7 款規定承攬人報酬為2 年短期時效，原告系爭青埔及大溪工地合約書及民法第
490 條規定，既得於驗收完成後71年4 月28日起2 年向張炳安主張承攬報酬，然原告迄今始向原告主張債權，顯已罹於時效，被告爰主張時效抗辯。另縱認張炳安與原告間係成立紅磚買賣契約，依民法第127 條第8 款規定，被告仍得主張時效抗辯。
㈢系爭青埔及大溪工地合約書記載「批明事項：一、甲方以新
建編號A37 號建物完成後移轉予乙方取得，以抵充其所承包磚所需之價款…」、「甲方以新建編號A12 號房屋建物完成時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程工料費…」，細譯上開約定內容，既約定得以房屋「抵充」債務一部分，足見張炳安與原告係約定以房屋為抵充承攬債務之清償方法之一，顯與新債清償乃指合意以負擔新債務為清償舊債務之意思有別。張炳安與原告間就系爭青埔及大溪工地合約書批明事項既非新債清償約定，則原告主張90年8 月4 日與被告張金峯確認張炳安之繼承人無法移轉A37 、A12 房屋，而確定張炳安之債務無法履行云云，顯屬無稽。另系爭工地被政府依「高速鐵路桃園車站特定區區段徵收計畫」徵收乃為88年間，原告並於89年間就系爭徵收款提起訴訟（即鈞院89年訴字第920 號），原告已依協議書就地上物獲徵收款。
㈣系爭切結書內容為「…將以土地出售此得款40％由方澤奎取
得作為補償及酬勞金…」，足見該切結書乃約定原告負責清償420 萬元抵押債務、塗銷抵押權登記、繼承登記等義務之酬勞。且被告張金峯於本院審理中陳稱：伊簽系爭切結書係原告承諾代辦繼承登記、塗銷抵押權及尋找買主等，原告於完成前開行為後，伊始需要給付報酬等語，是被告張金峯簽署系爭切結書時，與原告間並無約定以新債務清償舊債務之意。況原告並未履行系爭切結書所約定之清償抵押債務、塗銷抵押權等義務，被告張金峯對原告請求報酬，自得主張民法第264 條同時履行抗辯，拒絕給付報酬。又原告遲延未為系爭土地塗銷抵押權，乃因被告張秀容進行方完成，故原告既屬債務不履行，被告張金峯依民法第266 規定，自免為對待給付，且依民法第256 條規定對原告為解除系爭切結書之意思表示，及主張時效抗辯等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、
張蕙雯及張羅桂蘭為張炳安（於77年7 月17日死亡）之繼承人，張羅桂蘭則於96年3 月29日死亡，由被告張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯繼承。
㈡系爭坐落新竹縣○○鎮○○段七寮小段68、67、67-11 、67
-7、67-3、69-2、69-1等7 筆土地為被繼承人張炳安之遺產。
㈢被告張金峯與原告於90年8 月4 日簽立系爭切結書。
四、原告主張其與被告之被繼承人張炳安間有青埔、大溪等工地紅磚價款364 萬元投資款債權存在，而被告張金峯於90年8月4 日簽立系爭切結書約定將系爭土地出售之總價40％為清償張炳安積欠原告之紅磚款債務，被告應依系爭切結書及繼承法律關係對原告負清償之責等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：被告之被繼承人張炳安是否積欠原告364 萬元之投資款？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。復按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件原告主張被告之被繼承人張炳安積欠其364 萬元投資款乙節，既為被告所否認，依上述舉證責任分配之原則，自應由原告就其與張炳安間有投資款債權存在之事實負舉證責任。
㈡原告主張張炳安積欠其紅磚投資款364 萬元云云，固據其提
出原證三、四之合約書（下稱系爭合約書）為憑。惟查，系爭合約書「批明事項」所載「紅磚中壢青埔工地結帳入壹佰捌拾貳萬塊」、「大溪工地紅磚入20萬塊、中壢工場地入24.5萬塊」等字樣（見本院卷第56頁、第83頁背面），並無從推知張炳安積欠原告投資款364 萬元，且原告亦無法提出交付青埔、大溪、中壢等三工地之紅磚塊貨物予張炳安之出貨單、簽收單等相關單據，以證明其確有交付紅磚塊貨物之事實。又被告否認系爭合約書上之字樣及簽名係渠等父親張炳安所親簽，而被告就系爭合約書是否為張炳安所親簽亦無法舉證以實其說。甚且原告亦不爭執系爭合約書上「立合約人」欄甲方（青埔工地為張炳安、李鳳明、大溪工地為張炳安）、乙方（即方澤奎）之簽名及地址均為同一人之筆跡之事實（見本院101 年2 月15日言詞辯論筆錄，本院卷第129 頁），自無法認定系爭合約書為張炳安所簽訂。
㈢至原告雖主張依本院89年度訴字第920 號確認法定抵押權存
在等事件可推知，張炳安確因中壢工地工程而積欠原告磚款
364 萬元云云，然原告於該案中主張伊負責提供磚塊原料，建商積欠伊工程款364 萬元乙節，僅提出與本案相同之系爭合約書，並未提出交付紅磚塊貨物之出貨單、簽收單等相關單據供參，於該事件審理中，並未細究本件原告是否交付紅磚塊貨物予建商（即張炳安），尚難以該判決遽認原告與張炳安間存有紅磚款364 萬元之債務。況系爭合約書第4 條分別載明；「於二樓砌磚開始每個月結算一次」、「付款辦法：㈠本工程無預付款，施工期間每月五日及二十日，按實作完成工程數量估驗，依照合約單價核算付予該次完成工程所值之百分之九十。…」等語（見本院卷第59、78頁背面、第79頁），系爭青埔、大溪等工程既約定「每月結算」或「實做實算」，原告未能提供系爭工地結算相關資料供本院參酌，原告此部分主張，即難憑採。
㈣再按「民法第682 條第1 項規定合夥人於合夥清算前，不得
請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第699 條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合」（參照最高法院86年度台上字第2995號裁判意旨）。原告主張張炳安於69年間與其共同投資系爭合約書所載之工程，系爭364 萬元之紅磚款是屬於投資款等語（見本院卷第53頁反面、第103 頁、第117 頁反面），足見，本件系爭364 萬元之債權債務關係既屬合夥性質，則各合夥人請求返還合夥出資及利得分配，應踐行合夥解散清算程序，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數而為分析。原告主張被告（即張炳安之繼承人）應返還當時共同投資之出資款364 萬元云云，揆諸上開法條規定及裁判意旨所示，於未為合夥清算分析前，原告所陳被告應返還其出資款364 萬元乙情，即非正當可採。又如原告與張炳安間之364 萬元債務為出資款，然關於可分得之紅利為多少？其他合夥人為何人？各應出資多少？合夥事業應如何執行？應如何運用合夥資金？原告均未加以說明，故原告雖主張其與張炳安於69年間共同投資系爭合約書所載之工程，然尚未能舉證以實其說，自無從認定有投資合夥關係存在。而衡之常情，倘原告果真對張炳安有
364 萬元之債權存在，為何自71年4 月28日債權成立時起至90年4 月8 日被告張金峯簽立系爭切結書止，均未向法院起訴請求張炳安或其繼承人（即被告）給付。再者，張炳安於67年間即因事業經營不善而遭債權人強制執行拍賣其名下所有財產，此有本院67年度執字第1918號強制執行分配表在卷可稽（見本院卷第84、85頁），則原告豈有於71年4 月28日再與張炳安成立系爭364 萬元投資款債權之可能，顯違常情。綜上，原告主張張炳安積欠其投資款364 萬元云云，殊乏所據。
㈤縱認被告之被繼承人張炳安積欠原告364 萬元之債務未清償
乙節屬實，惟按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條、第127 條第8 款、第128 條前段、第
144 條第1 項分別定有明文。查原告主張張炳安前於71年間向伊購買紅磚，尚欠磚款債務未清償等語，業據其提出系爭合約書為憑，而該合約書末頁載明「紅磚中壢青埔工地結帳入壹佰捌拾貳萬塊、張炳安71.4.28 」、「大溪工地紅磚入20萬塊、中壢工場地入24.5萬塊、張炳安71.4.28 」等語（見本院卷第56頁、第83頁背面），則其本於系爭合約書就系爭磚款債務之請求權自71年間起即可行使，而磚款債務為買賣關係，是原告請求張炳安（或被告）給付貨款屬商品之代價，即應適用民法第127 條第8 款之2 年短期時效。又縱以原告所主張本件紅磚款債務為投資款，應適用民法第125 條之15年時效，惟原告遲至100 年7 月22日始向被告起訴請求該磚款債務（見本院卷第4 頁），顯已罹於2 年或15年之請求權時效，被告抗辯原告之貨款或投資款請求權已罹於時效消滅而拒絕給付，即屬有據。至原告雖主張依系爭合約書批明事項所載：「甲方以新建編號A37 號建築物完成後移轉予乙方取得，以抵充其所承包磚所需之價款」、「甲方以新建編號A12 號房屋建物完成時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程工料費」等文句，顯見原告與張炳安間以移轉登記編號A37 、A1 2房屋以代原訂磚款債務，為債之標的之變更等語，然上開約定既僅屬債之標的變更，則原告與張炳安間之債權債務關係並未變更即仍應為貨款債務，況且原告嗣於本院89年度訴字920 號案件中仍主張伊負責提供磚塊原料，建商積欠伊工程款364 萬元等語（見本院89年訴字第92
0 號卷一第7 、8 頁），堪認原告與張炳安間之債權債務關係仍應為貨款債務，應適用民法第127 條第8 款之2 年短期時效，是原告主張伊與張炳安間以移轉登記編號A37 、A12房屋以代原定磚款債務，嗣於90年8 月4 日與被告張金峯確認張炳安之繼承人無法移轉A37 、A12 號房屋之債務，請求權時效應自90年間起算15年云云，要屬無據。
㈥末按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅
，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，民法第144條定有明文。次按債務人須明知時效完成之事實，而仍為承認行為，始得謂為拋棄時效利益，且其所為之承認必須以契約為之。原告雖提出被告張金峯於90年8 月4 日所簽立之系爭切結書主張被告就系爭紅磚款債務已拋棄其時效利益。然被告張金峯之訴訟代理人於本院審理中陳稱：「（問：假如原告債權請求權時效在與被告張金峯於90年8 月4 日簽立切結書的時候已經時效消滅，那時候張金峯是否知道時效消滅？）原告完全沒有講工程款的事，而且那時候原告也說都不用還了，根本沒有提到請求權時效的問題。」、「（問：假如債權請求權時效已經消滅，張金峯是否要主張時效消滅？）當然要主張。」等語（見本院卷第291 頁背面），堪認被告張金峯於簽立系爭切結書時不知原告與張炳安間債務時效已完成之事實，則其所為承認之行為，自難謂為拋棄時效利益。再者，系爭切結書載明：「…條件不需付方澤奎先生前送青埔、大溪及建工場等工地用紅磚總價款三百六十四萬元改為將以土地出售所得款40/100由方澤奎所得作為補償及酬勞金，…但抵押權塗銷登記由方澤奎先生負責塗銷，其一切費用包括辦理繼承登記、塗銷登記規費及代書費、訴訟費及律師費等之全部由方澤奎先生負責支付」等語（見本院卷第22頁），是原告須履行系爭切結書所載代辦事項，即辦理系爭土地繼承登記、償還塗銷土地銀行20萬元之抵押權設定登記、償還塗銷張垣安400 萬元抵押權設定登記及代為出售系爭土地等，始得向被告請求給付系爭土地出售40％之價款。
而原告就系爭切結書所載代辦事項僅完成辦理系爭土地繼承登記，此有葉捷克代書事務所代繳規費及服務費明細表在卷可稽（見本院卷第86頁），然就「償還塗銷土地銀行20萬元之抵押權設定登記」、「償還塗銷張垣安400 萬元抵押權設定登記」等代辦事項，則為被告張秀容所辦理，有債務清償證明書收據、抵押權塗銷同意書、台灣新竹地方法院96年度訴字第462 號民事判決暨其確定證明書、新竹縣竹北地政事務所人民申請登記案件收據等影本在卷可佐（見本院卷第13
8 至144 頁），且被告於本院審理中亦自承：系爭土地上土地銀行之20萬元抵押債權是被告自行清償等語（見本院卷第
117 頁），堪認原告僅辦理系爭土地繼承登記，而就系爭切結書所載其餘代辦事項均未履行，故原告自無從對被告張金峯請求給付系爭土地出售40％之價款。
五、綜上所述，原告依系爭切結書及民法第1153條第1 項、第22
6 條第1 項等規定，請求被告張金峯給付480 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及前開金額於364 萬元範圍內被告張金亭、張金增、張金忠、張秀容、張伯群、張蕙雯應連帶給付原告，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第三庭法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
書記官 施春祝