臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1215號原 告 徐運財訴訟代理人 張清浩律師被 告 羅睿恩
翊駿行有限公司兼 上一人法定代理人 鍾羽榛上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國100 年12月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告羅睿恩就坐落桃園縣○○鄉○○○段二七七、二七七之二地號土地及同段二七六九建號建物（權利範圍均為全部），由桃園縣大溪地政事務所於民國一百年三月二日登記設定之普通抵押權所擔保之新台幣貳仟萬元債權不存在。
被告羅睿恩就前項普通抵押權之設定登記應予塗銷。
確認被告羅睿恩就車牌號碼000－00自用大貨車（廠牌：中華、規格型式：ＨＤ一七０－ＦＭ六五Ｆ－三一Ｎ、引擎號碼：
六Z000000000）、車牌號碼000－00曳引車（廠牌：國瑞、規格型式：ＳＨＩＥＥＶＡ、引擎號碼：Ｅ一三ＣＴＰ一０七四九）、車牌號碼000－00自用大貨車（廠牌：中華、規格型式：ＦＰ四一八ＮＳ、引擎號碼：六Z000000000），由交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站民國九十九年七月十二日登記設定之動產抵押權所擔保之債權不存在。
被告羅睿恩就前項動產抵押權之設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告羅睿恩負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告鍾羽榛、翊駿行有限公司（下稱翊駿行）間另案
請求職業災害損害賠償事件（本院99年度勞訴字第6 號）於民國100 年2 月18日言詞辯論終結後，訂於100 年3 月11日宣判，詎被告鍾羽榛竟於100 年3 月2 日將其名下所有之不動產即坐落桃園縣○○鄉○○○段277 、277 之2 地號土地及同段2769建號（下稱系爭不動產），共同擔保設定普通抵押權（下稱系爭不動產抵押權）予其配偶即被告羅睿恩，擔保債權種類及範圍則係100 年2 月24日金錢消費借貸新台幣（下同）2000萬元。嗣本院99年度勞訴字第6 號判決於100年3 月11日判令被告鍾羽榛、翊駿行應連帶給付原告3,007,21 9元及自99年2 月4 日起按年息5 ％計算之利息，且於100 年4 月19日確定在案，然於原告執上開民事確定判決為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行時（本院100年度司執字第27870 號）卻發現上情及被告翊駿行所有之車牌號碼00 0-00 、640- QP 、80 5- QC等3 輛大貨車（下稱系爭車輛）已設定動產擔保（下稱系爭動產抵押權），債權人則係被告羅睿恩。
㈡就系爭不動產部分，原告先位主張系爭不動產抵押權所擔保
之債權並不存在，蓋被告羅睿恩係被告鍾羽榛之配偶，其於知悉被告鍾羽榛與原告間職業災害損害賠償訴訟有可能敗訴，乃於該判決前9 天，於沒有100 年2 月24日金錢消費借貸關係下，設定虛偽不實之20,000,000元普通抵押權，係屬通謀虛偽意思表示而為無效，故該普通抵押權設定所擔保20,000,000元債權應不存在，被告鍾羽榛當得依民法第767 條第
1 項規定請求被告羅睿恩塗銷該抵押權設定登記，惟被告鍾羽榛既怠於行使，則原告依民法第242 條前段及第767 條第
1 項規定，代位被告鍾羽榛請求被告羅睿恩塗銷該抵押權設定登記，自有理由。原告備位主張系爭不動產設定抵押權之行為，應予撤銷，蓋退步言，縱認被告羅睿恩對被告鍾羽榛有債權存在，惟渠等於系爭不動產設定上開抵押權時如未再發生新債務，則上開抵押權設定行為即屬被告鍾羽榛之無償行為；又即令被告羅睿恩對被告鍾羽榛於設定上開抵押權時始生新債權，而得認該抵押權設定行為屬被告鍾羽榛之有償行為，惟被告羅睿恩、鍾羽榛係配偶而共同經營被告翊駿行有限公司，皆有參與原告與被告鍾羽榛、翊駿行有限公司間請求職業災害損害賠償訴訟，渠等均明知該抵押權設定行為損害原告權利，故被告羅睿恩、鍾羽榛間設定上開抵押權行為無論為有償或無償，原告均得依民法第244 條第1 、2 項規定為選擇合併，訴請撤銷被告羅睿恩、鍾羽榛間就系爭不動產設定抵押權之行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求被告羅睿恩塗銷該抵押權設定以回復原狀。
㈢就系爭車輛部分，被告翊駿行所有之系爭車輛亦經設定動產
擔保登記予債權人即被告羅睿恩，然被告羅睿恩、鍾羽榛係配偶而共同經營被告翊駿行有限公司乙節已如前述，則被告翊駿行有限公司豈可能向被告羅睿恩借款？故系爭車輛亦應與系爭不動產相同，亦即其所擔保之債權並不存在，或是有詐害債權之行為。為此，原告爰先位訴請確認該擔保債權不存在，並依民法第242 條前段及第767 條第1 項規定，代位被告翊駿行請求被告羅睿恩塗銷系爭車輛之動產抵押權設定登記；備位請求依民法第244 條規定訴請撤銷系爭車輛動產抵押權之設定行為，並塗銷該動產抵押權登記以回復原狀。㈣至於，被告所提出之面額20,000,000元、25,000,000元本票
，及被告羅睿恩辯稱被告翊駿行於97年8 月20日向其所開設之翊全行借貸25,000,000元云云，原告均否認之，被告自應就被告羅睿恩於100 年2 月24日因金錢消費借貸關係而交付
20 ,000,000 元予被告鍾羽榛及翊全行曾交付25,000,000元予被告翊駿行有限公司等節負舉證責任。另被告所提出車輛動產抵押契約書所載債務發生日期係99年7 月7 日，與被告所辯之被告翊駿行有限公司向翊全行借貸日期97年8 月20日，顯不相符；又依財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所函覆之被告翊駿行97年度營利事業所得稅結算申報資料所載，被告翊駿行於97年度之流動負債科目中，短期借款部分為銀行借款5,000,000 元，長期負債則為0 ，由此可知，被告翊駿行於97年間僅有1 筆銀行借款5,000, 000元，別無其他借款，準此，均足徵被告所謂被告翊駿行於97年8 月20日借款25,000,000元，且迄未歸還云云，顯屬虛偽不實。
㈤聲明：先位聲明：確認被告羅睿恩就被告鍾羽榛所有系爭不
動產，於100 年3 月2 日向桃園縣大溪地政事務所登記之普通抵押權所擔保之20,000,000元債權不存在；被告羅睿恩就前項普通抵押權設定登記應予塗銷；確認被告羅睿恩對於被告翊駿行所有系爭車輛，向交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站設定之動產抵押權所擔保之債權均不存在；被告羅睿恩應將前項動產抵押權設定登記塗銷。備位聲明：被告羅睿恩、鍾羽榛就系爭不動產，於100 年3 月2 日向桃園縣大溪地政事務所登記之擔保債權總金額20,000,000元之普通抵押權設定行為，應予撤銷；被告羅睿恩就前項普通抵押權設定登記應予塗銷；被告羅睿恩、翊駿行就系爭車輛，向交通公路總局新竹區監理所中壢監理站登記之動產抵押權設定行為，應予撤銷；被告羅睿恩應將前項動產抵押權設定登記塗銷。
二、被告方面：㈠被告羅睿恩則以：被告鍾羽榛因急需現金投資週轉，乃於10
0 年2 月24日向被告羅睿恩商借20,000,000元，並以現金交付，且開立本票及將系爭不動產抵押設定以為擔保，約定年息2 ％，故被告羅睿恩、鍾羽榛間借貸契約確實存在。另被告翊駿行有限公司係於97年8 月20日向翊全行即被告羅睿恩借款25,500,000元，並有本票為憑，後被告翊駿行因未清償上開借款，乃於99年7 月7 日與原告另議清償條件，減少債務及減收利息，並提供其所有系爭車輛作為動產抵押擔保，此亦有抵押契約書等件可參，至於被告翊駿行借款後真正用途及會計帳務如何製作等節，並非被告羅睿恩所可過問，故原告以被告翊駿行於97年間會計帳務並無此借款紀錄即空言否認被告主張借貸之法律關係，實屬無據。末以，被告羅睿恩自95年迄97年間除陸續收取之貨款外，前後自存款帳戶提領存放保險箱之現金已逾20,000 ,000 元，是被告羅睿恩確有足夠資力提供借款，而被告羅睿恩存放保險箱之現金原係供生意週轉之用，今被告鍾羽榛、翊駿行因有資金需求而向被告羅睿恩借貸，則被告羅睿恩以該部分現金借其週轉，亦屬有據。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鍾羽榛、翊駿行有限公司則以：借款乙節屬實，餘均同被告羅睿恩所述。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：被告羅睿恩就系爭不動產，於100 年3月2 日向桃園縣大溪地政事務所設立登記普通抵押權，擔保債權為2 千萬元，債務人為被告鍾羽榛。被告羅睿恩就系爭車輛，於99年7 月12日向交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站設定登記動產抵押權，擔保共計490 萬元債權，債務人為被告翊駿行。此有系爭不動產土地登記第二類謄本、桃園縣大溪地政事務所函覆本院之土地登記申請同意書、抵押權設定契約書等相關文件及交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站函覆本院之動產抵押設定申請書、車輛動產抵押契約書在卷可稽。
四、本件先位之訴之爭點在於：㈠被告羅睿恩與被告鍾羽榛間2000萬元債權是否存在？系爭不動產普通抵押權之設定是否無效？原告可否請求被告羅睿恩塗銷該抵押權設定登記？㈡被告羅睿恩與被告翊駿行間2500萬元債權是否存在？系爭動產抵押權之設定是否無效？原告可否請求被告羅睿恩塗銷該動產抵押權設定登記？本院論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。亦有最高法院48年台上字第29號判例意旨可參。
本件原告以被告羅睿恩就系爭不動產設定之抵押權、就系爭車輛設定之動產抵押權，及所擔保之債權均屬通謀虛偽意思表示，請求確認被告羅睿恩與被告鍾羽榛間、被告羅睿恩與被告翊駿行之間之擔保債權不存在，既均為被告所否認，參照前開說明，兩造自應分別就其主張有利於己之事實負舉證之責，是被告應對其相互間就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，即被告間有消費借貸之合意及借款之交付等必要之點負舉證之責；原告則應就業經被告證明存在之消費借貸關係舉證證明被告間係基於通謀虛偽意思表示而為。
㈡系爭不動產部分：被告均辯稱被告鍾羽榛於100 年2 月24日
向被告羅睿恩借貸現金2000萬元，故以系爭不動產設定抵押擔保，並提出被告鍾羽榛所提出之本票1 紙為證，然本票之交付可能之原因多端，並不足以證明確有金錢交付之事實，而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，亦即須有交付金錢之事實借貸契約始成立，被告羅睿恩、鍾羽榛迄今未提出任何交付款項之證據，自不能認定其間確有2000萬元之借貸關係存在，被告所辯尚非可採。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照），又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。本件系爭不動產普通抵押權擔保之債權2000萬元不存在，已如上述，則依首揭說明，該抵押權設定登記自屬無效。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己之名義行使權利，民法第242 條前段規定甚詳。系爭不動產普通抵押權之設定無效，被告鍾羽榛本得基於所有權請求塗銷該設定登記，惟因被告鍾羽榛在擔保債權不存在之情形下竟同意設定該抵押權，堪信其勢必怠於行使塗銷之權利，原告為保全債權，自得代位請求被告羅睿恩塗銷該登記。
㈢系爭車輛部分：被告均辯稱被告羅睿恩所獨資經營之翊全行
於97年8 月20日借貸2550萬元予被告翊駿行，並提出翊駿行為發票人之本票1 紙、被告羅睿恩即翊全行聲請被告翊駿行清償借款之支付命令及確定證明為憑，惟查被告所提出之本票及法院支付命令、確定證明等雖可證被告翊駿行及被告羅睿恩間相互承認上開債務存在，惟均不足以證明被告羅睿恩確有交付借貸款項予被告翊駿行之事實，以2550萬元金額之鉅，被告羅睿恩及被告翊駿行竟提不出絲毫款項流向之證明，空言辯稱被告羅睿恩有給付現金之資力云云，自無從取信於人，依前揭借貸契約之要件規定，被告抗辯被告羅睿恩與被告翊駿行間有2550萬元之借貸關係存在，委無可採。又觀諸系爭車輛之動產抵押契約書記載：系爭動產抵押權之擔保範圍為99年7 月7 日之貸款契約所生之債務（見本院卷第92頁），被告雖辯稱此部分擔保債務即為97年8 月20日債務之一部，然被告不能舉證97年8 月20日債務之存在已如前述，復未提出其他證據證明兩造間於99年7 月7 日有何其他借貸事實，依動產抵押權設定目的在於擔保債務履行之立法意旨，倘無擔保債務之存在，動產抵押設定行為自屬無效，是原告主張被告羅睿恩就系爭車輛所設定之動產抵押權無效，自屬有理。系爭動產抵押權之設定無效，被告翊駿行本得基於所有權請求塗銷該設定登記，惟因被告翊駿行在擔保債權不存在之情形下竟同意設定該抵押權，堪信其勢必怠於行使塗銷之權利，原告為保全債權，自得代位請求被告羅睿恩塗銷該登記。
五、綜上所述，原告請求確認系爭不動產普通抵押權所擔保之債權2000萬元不存在，並請求被告羅睿恩塗銷該不動產普通抵押權設定登記，另請求確認系爭動產抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告羅睿恩塗銷該動產抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
六、原告先位聲明已勝訴，備位聲明自無庸審酌，併此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證經核與本件訴訟結果無影響，爰不一一論述，亦此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 劉霜潔