臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1263號原 告 余廷榮訴訟代理人 邱六郎 律師被 告 魏煥庭訴訟代理人 陳韻如 律師列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國101 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍仟玖佰肆拾元，及自民國一００年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣伍仟玖佰肆拾元預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款各定有明文。
二、本件原告原起訴請求「㈠被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○ ○號土地（以下簡稱系爭1620-38 土地）上如起訴狀附圖紅色所示面積39平方公尺、1621-3地號土地（以下簡稱系爭1621-3土地）上面積9 平方公尺房屋拆除，將土地返還與原告。㈡被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭1620土地）內面積5 平方公尺、1621地號土地（以下簡稱系爭1621土地）內面積8 平方公尺、1620-3
7 地號土地（以下簡稱系爭1620-3 7土地）內面積31平方公尺、1621-2地號土地（以下簡稱系爭1621-2土地）內面積51平方公尺、1620-38 地號土地（以下簡稱系爭1620-38 土地）內面積98平方公尺、1621-3地號土地（以下簡稱系爭1621-3土地）內面積3 平方公尺即1620- 44地號土地（以下簡稱系爭162 0-44土地）內面積35平方公尺即如起訴狀附圖橘色所示土地回復原狀，返還與原告（以上面積均以地政機關測量為準）。㈢被告應給付原告新台幣（下同）220,968 元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5 ﹪計算利息」，嗣於訴訟繫屬中經本院囑託桃園縣中壢地政事務所及內政部國土測繪中心測量後，乃變更其訴之聲明為如下述之聲明內容，核其聲明內容固有更動，然僅係將其應受判決事項之聲明中關於被告應拆除暨回復原狀之範圍具體明確化並就請求不當得利數額減縮，參諸前揭法條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、系爭1620、1621、1620-37 、1621-2、1620-38 、1621-3、
16 20-44地號土地均為原告所有，原告於民國63年2 月1 日提供系爭1620、1621地號土地與中營建築有限公司（下簡稱中營公司）興建中營新村，嗣因中營公司無法繼續建築，原告與中營公司解除合建契約，另與訴外人邱金財等立新合約書，約定由邱金財等負責完成交屋。被告之父親魏耀松於65年11月21日向邱金財定購買中營新村B-28號房屋一棟後，魏耀松於停工期間擅自擴建，因無法重新申領建造執照遂於67年3 月27日經戴榮輝、余廷宗介紹向原告購買系爭1620地號及系爭1621地號內部分土地，位置在門牌中壢市五權里1 鄰24之33房屋（以下簡稱系爭24之33號房屋）東北邊，面積則長、寬與系爭24之33號房屋基地相同。
㈡、魏耀松訂約後自原告取得前開土地之土地使用同意書，即委託之建築師重新設計，取得桃園縣中壢市公所核發（67）桃中市建造執照0385號建造執照，建築基地由133.87平方公尺變更為156.37平方公尺，增加22.5平方公尺。魏耀松領取建造執照後見目的已達成，為推卸給付價款之責，竟以該土地為旱地無法建築云云拒不付價金而經原告解除契約，此為台灣高等法院72年度上字第1585號民事判決所認定之事實。
㈢、魏耀松與原告間不動產買賣契約業經原告合法解除已如上述，如前開台灣高等法院判決附圖（即附圖一）之綠色部分原係木造房屋，被告於上開民事判決確定後，將木造房屋拆除，再興建如現況建物，增建部份為加強磚造一層樓房，作為車庫及廚房使用，有本院勘驗筆錄可憑。增建部份之基地暨經解除契約，被告佔用該土地自屬無權占有，原告依所有物返還請求權請求被告拆除回復原狀，返還土地。
㈣、被告之父魏燿松所能合法使用之建築基地面積為其向邱金財買受編號為B28 即系爭房屋一戶之建基地面積為133.87平方公尺，魏燿松卻因訴外人江金亮無法完成建築後擅自擴建，建照遭撤銷，於67年3 月27日向原告購買前開房屋東北邊之空地，聲請變更建照之起造人為魏燿松，業如前述，其將基地面積擴充為156.37平方公尺，建物面積第一層61.35 平方公尺，騎樓16.37 平方公尺，第二層78.08 平方公尺，但事實上魏耀松提出之設計圖將原告所有第1620等7 筆土地全部劃入為建築用地，以符合容積率50﹪之規定，故其佔用7 筆土地面積共為231 平方公尺，此有起訴狀所附民宇測量事務所之實測圖足證。系爭土地申報地價每平方公尺880 元，按年息6 ﹪計算，15年之不當得利為182,952 元（計算式：88
0 元×231 ×6 ﹪×15＝182,952 元）。
㈤、聲明：
１、被告應將系爭1620-38 地號土地上如內政部國土測繪中心實測成果圖所示編號1620-38 （G） 綠色所示面積38平方公尺、編號1620-44 （H） 綠色所示面積5 平方公尺、系爭1621-3地號土地上編號1621-3（D） 綠色所示面積9 平方公尺、編號1621-3（C） 綠色所示面積1 平方公尺加強磚造房屋拆除回復原狀，將土地返還予原告。
２、被告應將（按：卷附中壢地政事務所土地附丈成果圖所示）系爭1620-38 地號土地內面積120 平方公尺、系爭1621-3地號土地內1621-3（1） 面積5 平方公尺土地回復原狀，返還予原告。
３、被告應給付原告新台幣182,952 元，及訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5 ﹪計算之利息。
二、被告則以：
㈠、原告於65年10月23日與邱金財、郝玉如、郭金石等人訂立合建契約，由原告提供土地，並約定由原告分得13棟房屋，其餘房屋由邱金財等人分得，邱金財亦得指定第三人就其分得房屋辦理基地之所有權人登記。嗣被告之父魏耀松與邱金財於65年11月21日簽立買賣契約，約定以230,000 元購買中營新村B-28號房屋1 棟（即系爭房屋），邱金財並即指定魏耀松為系爭房屋及基地所有權人，然原告卻拒絕辦理基地所有權移轉登記，嗣魏耀松因擴建系爭房屋，乃於67年3 月27日以每坪5,000 元向原告購買系爭房屋東北邊土地一間，長寬與系爭房屋之基地相同。後原告於71年間即曾訴請魏耀松應將坐落中壢市○○段○○○○○○○○○○○號土地內，即被告所有中壢市○○里000000000 號房屋及建屋拆除，並應將土地返還原告，且業經本院71年度訴字第1366號、臺灣高等法院72年度上字第1585號判決確定，認魏耀松所有建物之基地面積於133.87平方公尺係屬有權占有，僅應將坐落中壢市○○段○○○○○○號土地內如附圖一所示Ｇ部分面積4 平方公尺部分之木造平房拆除，將該土地返還原告，而魏耀松亦早依該確定判決拆除履行之。復依桃園縣中壢地政事務所101 年
3 月26日之土地複丈成果圖及內政部國土測繪中心101 年8月17日鑑定圖可知，被告所有房屋坐落基地面積合計僅131平方公尺，均無逾越被告向邱金財所購買之基地面積133.87平方公尺，是被告所有房屋坐落之基地係屬有權占有，原告之訴並無理由。況原告起訴聲明第1 項部分與臺灣高等法院72年度上字第1585號判決相同，當受既判力所及，依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，亦應裁定駁回之。
㈡、再者，依桃園縣中壢地政事務所101 年3 月26日之土地複丈成果圖及內政部國土測繪中心101 年8 月17日鑑定圖可知，被告所有房屋基地並未占用或未使用原告主張聲明第二項所記載之土地。至於，上開土地複丈成果圖及鑑定圖與臺灣高等法院72年度上字第1585號判決附圖，就房屋2 、3 樓陽台滴水線投影部分之差異，實僅係測量上之誤差。退步言，縱認上開土地複丈成果圖及鑑定圖就2 、3 樓陽台部分測量並無錯誤，惟陽台投影至原告土地亦非屬占有或使用被告土地，且參諸公共利益、當事人利益及社會整體經濟利益之衡平，原告請求拆除被告所有房屋增建部分及非增建部分2 、3樓前、後陽台5 平方公尺投影至原告所有1601-2、1620-44地號土地部分，因該土地本作為道路使用，原告無從利用，且投影面積甚小，拆除工程耗費頗大，則原告權利之行使，得視為以損害他人為主要目的，故其請求並無理由。
㈢、被告並未無權占用原告土地，已如上述，故其請求不當得利220,968 元云云，應無理由。至於，原告主張魏耀松取得每層78.08 平方公尺之建築面積，係因重新申請建照擅將原告所有土地列入24-33 號房屋基地面積所致，故認魏耀松將原告附表二所有土地申請為空地比，有不當得利之情云云，亦無理由，蓋原告前提供土地與邱金財合建房屋，其所有部份土地本應有作為合建房屋之空地比使用，是魏耀松向邱金財購買系爭房屋時，即已有將原告所有部分土地作為空地比使用之情；又依被告所有房屋位置配置圖可知，原告書狀附表二所有土地並非全部作為法定空地用；再者，魏耀松係合法向原告購買土地，且基於原告出具同意書而得以依法申請法定空地，並經主管機關核准在案，係屬有法律上原因，況作為法定空地使用，僅係無法建築房屋，然原告仍得使用之，而依前開原告書狀附表二所示土地之地目之可知，該等土地地目均為道路、田或旱地，依法亦不得建築房屋，故原告並未受有任何損害甚明。退萬步言，縱認被告所有房屋之法定空地有使用到原告土地而致原告受有損害，然該等土地位置偏遠，僅前方有私設道路可對外單方通行，經濟利用價值不高，而部分土地亦已作為防火巷道而無法使用，故原告以申報地價年息10﹪計算損害，顯屬過高，且依民法第126 條規定，原告請求超過5 年部分已罹於時效消滅而不得請求。
㈣、聲明：原告之訴駁回。
三、系爭1620-38 、1620-44 （以上2 筆分割自系爭1620地號土地）、1621-3土地（分割自系爭1621地號土地）為原告所有，分割前之1620、1621地號土地於重測前地號分別為中壢市○○○段○○○○段000 00 0000 00 地號，55年5 月19日因買賣為登記原因取得所有權，伊曾以前開1620、1621地號土地與中營公司訂立合建契約興建中營新村，嗣因中營公司無法繼續履行合建契約，原告遂與之解除合建契約，另與中營公司及郭金石、邱金財、郝玉如三方面簽立新約，約定由邱金財等人完成前開房屋之興建，原告依約可分得13間房屋，其餘則為邱金財等人分得，依照原告與邱金財等人之合約約定，邱金財等可指定第三人就其分得之房屋登記為房屋及基地之所有權人，系爭房屋乃魏耀松於65年11月21日以230,000 元向邱金財購得，魏耀松死亡後，系爭房屋由被告繼承等事實，為兩造所不爭執，且有原告所提土地登記謄本、不動產買賣契約書為證（見本院卷第7 至16頁），堪信屬實。
四、又原告曾於71年間以魏耀松所有如附圖一（即台灣高等法院七十二年度上字第一五八五號判決附圖）編號Ａ、Ｂ之系爭房屋；系爭房屋旁編號Ｆ、Ｇ木造平房；附圖一所示編號Ｄ、Ｅ空地、編號Ｃ二樓陽台等處使用1620、1621土地（面積各如附圖一之圖說所示，當時尚未分割出1620-38 、1620-4
4 、1621-2、1621-3），起訴請求魏耀松拆屋還地（以下簡稱前案），本院判決駁回原告之訴，原告上訴後經台灣高等法院以72年度上字第15 85 號判決魏耀松僅需將附圖一編號
G 所示4 平方公尺越界建築之拆除並將土地返還原告，其餘部分係合法佔用土地無庸拆除，原告對該判決雖有不服而提起上訴，然經最高法院以73年度台上字第3122號判決駁回上訴確定之事實，亦為兩造所不爭執，且經本院調閱前揭判決書原本、正本（原卷經查已銷燬）確認無訛，亦堪信屬實。
五、再者，本院會同兩造至現場履勘，系爭房屋為一、二層樓加強磚造、第三樓鐵皮加蓋房屋，房屋旁增建部分則為一層樓加強磚造房屋做為廚房及車庫使用之事實，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第87頁、第169 至170 頁），經囑託內政部國土測繪中心就系爭房屋及其增建部分測量結果，系爭房屋基地使用系爭1620-38 地號土地部分乃如附圖編號Ｅ、Ｆ所示（面積合計84平方公尺）；增建部分基地使用系爭1621-3地號土地部分乃附圖編號Ｄ所示（面積9 平方公尺）；增建部分基地使用系爭1620-38 地號土地乃附圖編號Ｇ所示（面積38平方公尺），亦有內政部國土測繪中心101 年8 月17日測籍字第0000000000號函所附101 年8 月8 日鑑定圖可憑（見本院卷第171 至174 頁），且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
六、原告主張被告所有之系爭房屋增建部分無權占有原告所有系爭1621-3、1620-38 地號土地，其得依民法第767 條、第
179 條等規定，請求被告將附圖編號Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ所示部分拆除，並將卷附中壢地政事務所土地附丈成果圖所示系爭1620-38 地號土地內面積120 平方公尺、系爭1621-3地號土地內1621-3⑴面積5 平方公尺土地（標示為雜地）回復原狀，返還予原告，並請求被告給付相當於租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：原告本件請求拆屋還地部分與前案是否為同一事件？若否，原告得否請求被告拆屋還地、回復原狀，並給付相當於租金之不當得利？若需給付，數額若干？茲判斷如下：
㈠、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1 項固有明文。然查，原告於前案及本件雖均以其就系爭1620-38 地號等土地之所有物返還請求權為請求權基礎，然前案係針對系爭房屋、房屋旁空地與木造房屋佔用原告土地請求拆除與返還，本件除未對系爭房屋就系爭1620-38 地號土地之使用請求拆除返還外，因前案佔用前開土地之木造房屋於前案判決確定後即已拆除，原告本件所主張佔用原告土地之增建部分房屋係前案判決確定後拆除木造房屋所興建加強磚造建物之事實為被告所自承，是本件與前案請求拆除之標的並非同一，被告於前案判決後，就原告土地既有新佔用事實，顯非前案判決效力所及，被告辯稱原告提起本件訴訟違反民事訴訟法第400 條第1 項之規定，容有誤會。
㈡、又按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，此即所謂之爭點效，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第63
3 號判決意旨可資參照）。查與本件相關之前案中，兩造關於：⑴邱金財等與原告間之合建契約是否合法解除⑵魏耀松向邱金財購得系爭房屋之基地若干⑶魏耀松所有系爭房屋及房屋旁木造房屋就系爭1620、1621地號土地是否有權占有使用⑷原告解除與魏耀松間增購土地之買賣契約是否合法等爭點詳為攻擊防禦後，經前案判決於理由中明確認定：⑴原告與邱金財等之合建契約未經合法解除，魏耀松又係向邱金財合法購買系爭房屋及基地，而系爭房屋基地面積在魏耀松所購基地面積133.87平方公尺內，原告請求拆除系爭房屋並無理由。⑵原告與中營公司訂約時，系爭房屋之建造執照載明基地面積為133.87平方公尺，房屋面積第一層、第二層均為
43.65 平房公尺，至魏耀松購入系爭房屋時建造執照仍未變更（起造名義人為江金亮），嗣67年3 月27日魏耀松向原告購入系爭房屋東北方空地並申請變更起造人為魏耀松，基地面積始擴充為156.37平方公尺（第一層61.35 平方公尺，騎樓16.73 平方公尺，第二層78.08 平方公尺），於68年1 月
6 日領得變更後之建造執照，故魏耀松向邱金財購入系爭房屋之基地應為133.78平方公尺。⑶系爭房屋之基地僅81平方公尺，剩餘空地為52.87 平方公尺，魏耀松擅自違章興建之木造房屋除附圖一編號Ｇ部分4 平方公尺無權占用原告土地應予拆除外，其餘木造房屋在魏耀松所購入原來基地上係合法佔用土地，無庸拆除。⑷魏耀松嗣後所增購之土地為得充建築之旱地（依法得變更為建地），魏耀松以該土地為道路用地為由拒絕依約繳款，原告解除與魏耀松間就增購土地之買賣契約有理由，魏耀松就增購土地已因契約解除而無權使用等情，業經前案台灣高等法院72年度上字第1585號判決理由中記載明確，而前案卷證雖經台灣高等法院函覆本院稱已依法銷毀（見本院卷第66頁），然本院除依職權調閱該案一審判決原本、二、三審判決正本確認與兩造所提影本內容相符外，並向中壢市公所調閱68年1 月22日桃中市工都字第2036號申請建造執照變更起造人案卷確認前開判決所爰引數據正確無訛。應認本件兩造間就前開前案判決理由中之判斷，在未提出新的重要資料足以推翻前案判決之判斷前，有「爭點效」之適用。
㈢、本件兩造爭執是否為有權佔用之系爭房屋旁一層樓加強磚造增建物雖係前案判決後所興建，然經本院囑託內政部國土測繪中心量測之結果，該一層樓加強磚造房屋基地使用附圖編號Ｄ、Ｇ所示部分，面積分別為9 及38平方公尺，與系爭房屋基地使用之附圖編號Ｅ、Ｆ所示部分（面積合計為84平方公尺）加總結果，基地部分僅使用131 平方公尺（計算式：
9 ＋38＋11＋73＝131 ），仍在魏耀松向邱金財所購買土地面積133.78平方公尺之範圍內，依據前案判決理由中之判斷，系爭房屋及房屋旁增建之一層樓加強磚造建物在魏耀松所購入原來基地上係合法佔用土地，被告不得以所有權人之身分請求拆除，是原告請求被告拆除附圖所示編號Ｄ、Ｇ所示部分，並無理由。至前開二項建物在魏耀松所購入133.78平方公尺土地內使用基地面積達131 平方公尺，是否違反建築法規所定建蔽率（建照之記載為50﹪）之規定，要屬行政主管機關關於違章建築部分應否拆除之問題，並不影響本院前開關於二項建物基地131 平公尺並非無權占用原告土地之事實認定，併予說明。
㈣、然而，應再進一步討論者，乃被告除前開二項建物本身所占地面有就原告之土地為使用外，是否仍獲有其他使用原告土地之利益？
１、按建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。建築法第11條定有明文。是不論為建築物本身所占地面（本件依據變更後之建造執照，建築物占地為78.08 平方公尺）或法定空地（本件變更後建造配置圖所附計算表記載空地為78.19 平方公尺），依據建築法之規定，均應計入建物之建築基地計算面積。
２、本件被告之父親魏耀松向邱金財購入建築基地面積僅133.87平方公尺之事實既為兩造所不爭執，而魏耀松申請變更建造執照時，係將其67年3 月27日向原告購買預計納入擴建範圍之土地一併計入建築基地面積，合計以建築基地面積156.37平方公尺申請變更建造執照並獲准變更之事實，亦經本院向中壢市公所調閱前開變更建造執照卷確認無訛，惟原告與魏耀松就擴建土地之買賣契約業經原告於前案訴訟中合法解除既經前案確定判決判斷如前，則魏耀松就擴建部分之土地使用，無論係作為建物本身所占用之地面或法定空地，均係無法律上原因而獲有利益。
３、被告雖辯稱原告就列入法定空定之系爭1620-38 等地號土地仍可使用，且無建築之可能，原告未受損害等語，然按不當得利制度之功能並不在於填埔損害，而是在使受領人返還其無法律原因而受之利益，故民法第179 條所謂損害，自有其別於損害賠償之意義。在給付不當得利類型，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害；在非給付不當得利類型，其所謂受利益致他人受損害，基本上係指取得依權利內容應歸屬於他人之利益，例如物之使用收益，為所有權之內容，歸屬於所有人，設有無權占有他人土地者，即係取得應歸屬他人之權益，即屬受利益致他人受損害，至受損害人即所有權人對於該財產有無使用收益之意思或有無及如何使用之計劃，在所不問。本件被告既因系爭房屋與增建之建物占有原告之土地以供法定空間使用，而受有占有及使用系爭土地之利益，即係取得原應歸屬所有權人即原告之權益，當然致原告受有系爭土地占有及使用利益歸屬之損害，被告辯稱原告並未受有損害，當無可採。
４、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查系爭房屋及東側增建之一層樓加強磚造建物擴建時向原告購買土地後以基地面積156.37平方公尺向中壢市公所申請變更建造執照，相較於魏耀松向邱金財購買系爭房屋時申請建造執照基地133.87平方公尺，增加22.5平方公尺，魏耀松或其被告就此22.5平方公尺土地之使用，不論是作為房屋本身用地或法定空地，均因原告與魏耀松間關於擴建部分土地之買賣契約解除使其法律上原因嗣後不存在，被告所有系爭房屋與東側增建物繼續占有使用原告土地而受有利益，並致原告受有損害，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付占有系爭土地所受相當於租金利益之不當得利部分，應屬有據。原告雖主張被告所有其餘未經申請許可建築之違章建物亦應按實際興建面積依建蔽率計算其空地比納入被告不當得利範圍，然被告超過建造執照違規興建之建物應否拆除，為營建主管機關之權責，該部分建物既屬違章建築，即無預留法定空定可能，從而，原告主張被告就此亦獲有使用法定空地之不當得利，難認可採。不當得利之數額究以若干為適當，依土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10 %限度內決定之，並非必達申報地價10% 之最高額。本件參酌附圖二魏耀松申請變更建造執照卷所附中壢市公所（67）桃中市建造執照0385號配置圖，被告占用原告土地做為法定空地使用之部分，約分佈於系爭1621-3、1620-38 、1620-44 等土地，其中除系爭1620-44 土地地目為「道」外，其餘土地地目均為「旱」，現況均為空地，附近則為住家，原告僅以該部分土地作為申請建造執照時之法定空地，實未就該土地有其他使用，有卷附土地登記謄本（見本院卷第10頁、第12-13 頁）及現場相片（見本院卷第131-133 頁、第204-208 頁）可憑，且業經本院勘驗明確，本院審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度、被告使用系爭土地之經濟價值等一切狀況，認原告主張被告所得相當於租金之不當得利，以99年度申報地價880 元之年息6%計算，堪稱公允。又按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可參）。是被告辯稱，原告僅得請求起訴前5 年相當於租金之不當得利，逾此期間之請求已罹於時效，洵屬有據。則依此計算，原告得請求被告給付相當於租金之不當得利數額5,940 元（計算式：22.5×880 ×6%×＝5,940 ），逾此數額之請求即難認有據。
㈤、至原告另主張被告就系爭卷附中壢地政事務所土地附丈成果圖所示系爭1620-38 地號土地內面積120 平方公尺、系爭1621-3地號土地內1621-3⑴面積5 平方公尺土地（標示為雜地）亦有以放置盆栽等物占用等情為被告否認，原告自應就其主張此部分事實舉證以實其說，然依卷附前開現場相片顯示，系爭房屋及其增建建物旁為一片雜草叢生之空地，縱有盆栽棄置其上，亦難認係被告所有，是原告此部分主張尚乏積極證據可佐，自難認為可採，其請求被告將此部分土地回復原狀並返還不當得利，應予駁回。
㈥、此外，原告雖另主張如附圖編號Ｃ、Ｈ所示部分亦占用原告土地，應予拆除等語，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。查本件原告主張被告應予拆除之前開區域，分別為系爭房屋後方二樓滴水突出部分與系爭增建部分二樓（一樓屋頂）滴水突出部分，並未占用系爭土地之基地，面積分別為5 平方公尺及1 平方公尺等事實，有內政部國土測繪中心前開鑑定圖（即附圖）可憑，前開二樓滴水突出部分雖突出於系爭1621-2及1620-44 土地上，惟67年10月30日原告即出具土地使用權同意書予系爭房屋當時之起造人江金亮，同意提供分割前之1620與1621地號（包括現今之系爭1621-2與1620-44 土地）、面積分別為2513及707 平方公尺之土地供興建系爭房屋使用，迄今已34年有餘，且依據魏耀松申請變更建造執照之地籍配置圖及本院履勘現場之結果，前開滴水突出部分係位於建物前之計畫道路與後方防火巷之中，亦有前揭中壢市公所變更建造申請卷內所附地籍配置圖與都市計畫外建築線勘測圖表可參，前開私設道路及防火巷性質上本非原告可排除他人而單獨使用，且前開滴水突出部分並未妨礙他人就系爭土地之使用，倘將附圖所示編號Ｃ、Ｈ部分拆除，非但無從增益原告就系爭土地之使用，且造成被告就系爭建物使用有欠缺屋簷之不便，故原告請求被告拆除附圖編號Ｃ、Ｈ部分顯係以損害他人為主要目的，而有權利濫用之情形，自無從予以准許。
七、綜上所述，原告依民法第767 條所有物返還請求權，請求被告拆除如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分，並將土地返還予原告；將卷附中壢地政事務所土地附丈成果圖所示系爭1620-38 地號土地內面積120 平方公尺、系爭1621-3地號土地內1621-3⑴面積5 平方公尺土地回復原狀，返還予原告，均無理由，應予駁回。原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告給付原告5,940 元，為有理由，應予准許，逾上開金額之不當得利請求，則無理由，亦應予駁回。
八、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，所命被告給付之金額，未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行；被告部分，則酌定相當金額以為免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 卓立婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 楊美慧附圖：內政部國土測繪中心101年8月8日鑑定圖。
附圖一：台灣高等法院七十二年度上字第一五八五號判決附圖附圖一圖說記載如下：
┌──┬──┬──┬────┬─────┬─────┐│圖色│編號│面積│占用地號│使用狀態 │備註 │├──┼──┼──┼────┼─────┼─────┤│紅色│Ａ │10㎡│1621 │加強磚造 │合計81㎡ ││ │ │ │ │房屋 │ ││部分├──┼──┼────┼─────┤ ││ │Ｂ │71㎡│1620 │同上 │ │├──┼──┼──┼────┼─────┼─────┤│綠色│Ｄ │10㎡│1621 │空地 │ ││部分├──┼──┼────┼─────┤ ││ │Ｅ │1 ㎡│1620 │空地 │ ││ ├──┼──┼────┼─────┼─────┤│ │Ｆ │42㎡│1620 │空定搭建 │合計46㎡（││ │ │ │ │木造平房 │Ｆ、Ｇ部分│├──┼──┼──┼────┼─────┤於前案判決││藍色│Ｇ │4 ㎡│訴外 │空地搭建 │確定後已拆││部分│ │ │土地 │木造平房 │除） │├──┼──┼──┼────┼─────┼─────┤│黃色│Ｃ │5 ㎡│1621 │二樓陽台 │ ││ │ │ │ │垂直投影 │ │├──┼──┴──┴────┴─────┴─────┤│合計│143㎡ │└──┴──────────────────────┘附圖二：中壢市公所（67）桃中市建造執照0385號配置圖