臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第256號原 告 劉寶鳳訴訟代理人 巫宗翰律師被 告 吳惠德上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國100 年7 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之配偶即證人李永雄前於民國85年7、8月間向被告借款
新台幣（下同）400,000 元，迄至86年12月2 日結算共積欠本息481,000 元，而李永雄除於當日開立交付同金額之本票外，並由原告擔任系爭欠款之連帶保證人，且以李永雄所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地及原告所有坐落同段281-1 地號土地（下稱系爭284-2 、281 -1地號土地）共同設定最高限額抵押600,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保系爭欠款之清償。嗣李永雄委請大園郵局分別開立面額為14,400元、201,000 元，支票號碼為L0000000號、L0000000號，發票日均為87年5 月29日，受款人均為被告，付款人均為桃園郵局之支票2 紙（下稱系爭大園郵局支票）交予被告，用以清償部分欠款即215,400 元，而被告亦已於87年5 月29日將上開支票提示付款，並經付款人付款完畢，惟因原告及李永雄尚有餘款265, 600元仍未清償，被告乃以本院97年度司拍字第1189號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭284-2 、281-1 地號土地，後經本院以97年度執字第77699 號強制執行事件受理在案，且拍定李永雄所有之系爭284-2 地號土地，被告亦因而受償273,000 元，至此，原告及李永雄對被告之系爭欠款即已全數清償完畢。㈡詎被告後竟再以本院97年度司拍字第1189號拍賣抵押物裁定
為執行名義，聲請拍賣原告所有之系爭281-1 地號土地，經本院以98年度司執字第20000 號強制執行事件予以受理，原告乃即依強制執行法規定提起債務人異議之訴請求撤銷本院98年度司執字第20000 號強制執行程序，後經本院以99年度壢簡字第271 號判決原告勝訴並確定在案，準此，原告及李永雄就系爭欠款確已清償完畢甚明。本件原告既為系爭281-
1 地號土地所有權人，且該土地上所設定系爭抵押權擔保之債權業已全數清償完畢，將來亦確定不再發生債權，而系爭抵押權存續期間為不定期限，原告於本件訴訟中已當庭為終止之意思表示，在存續期間內所可發生之債權已確定不存在，則依民法第767 條中段及最高法院83年台上字第1055號判例要旨所示，原告即抵押人請求被告即抵押權人塗銷系爭281-1 地號土地抵押權設定登記，自有理由，為此爰依法提起本件訴訟。
㈢聲明：被告應將原告所有坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○○
○號土地上，由桃園縣中壢地政事務所中字第046126號收件，於86年12月5 日所設定登記金額為最高限額600,000 元，權利存續期間為不定期限之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告與原告、李永雄間借貸及票據關係複雜，實則本件擔保
債務除了481,000 元外，尚有437,080 元之票據債務，而此437,080 元票據債務即係面額分別為400,000元、37,080 元，支票號碼為B0000000號、B0000000號，發票日均為86年11月30日，付款人均為新竹區中小企業銀行之支票2 紙（下稱系爭新竹區中小企銀支票），乃原告及李永雄為清償渠等前所積欠之借款債務而開立交付予被告。嗣因系爭新竹區中小企銀支票屆期提示未獲兌現而遭退票，原告及李永雄為支付該票據債務，乃另開立系爭大園郵局支票2 紙（發票日均為87年5 月29日，面額為14,400、201,000 元，付款人均為桃園郵局）以為清償，故原告尚未清償所有債務，不得請求塗銷抵押權。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告之配偶李永雄前向被告借款若干，李永雄為向被告借款
曾交付系爭新竹區中小企銀支票2 紙予被告，經被告於86年12月1 日提示遭退票，李永雄又於86年12月2 日開立面額481,000 元之本票1 紙交付被告，並由原告擔任系爭欠款之連帶保證人，且以李永雄所有系爭284-2 地號土地及原告所有系爭281- 1地號土地共同設定最高限額600,000 元之系爭抵押權予被告，以擔保欠款之清償。
㈡嗣李永雄委請大園郵局分別開立面額為14,400元、201,000
元，支票號碼為L0000000號、L0000000號，發票日均為87年
5 月29日，受款人均為被告，付款人均為桃園郵局之支票2紙（下稱系爭大園郵局支票）交予被告，用以清償部分欠款215,400 元，而被告已於87年5 月29日將上開支票提示付款，並經付款人付款完畢。
㈢其後，被告以本院97年度司拍字第1189號拍賣抵押物裁定為
執行名義，聲請拍賣系爭284-2 、281-1 地號土地，後經本院以97年度執字第77699 號強制執行事件受理在案，且拍定李永雄所有之系爭284-2 地號土地，被告因而受償273,000元。就原告所有系爭281-1 地號土地則經本院併另案98年度司執字第20000 號強制執行事件而為執行，原告於該事件乃提起債務人異議之訴請求撤銷該案強制執行程序，後經本院以99年度壢簡字第271 號案件審理，並認李永雄就系爭抵押權所擔保之債務清償完畢，而判決原告勝訴確定。
㈣上開事實有系爭281-1 土地登記第二類謄本、系爭新竹區中
小企銀支票2 紙及退票理由單附於本院卷可稽（見本院卷第
7 、33、34頁），並經本院調取本院97年度司執字第77699號拍賣抵押物案卷、98年度司執字第20000 號案清償債務案卷、99年度壢簡字第271 號債務人異議之訴案卷核閱甚詳。
四、原告主張：系爭抵押權之抵押債權481,000 元均已清償，將來亦確定不再發生債權，而系爭抵押權存續期間為不定期限，原告已當庭終止抵押權設定契約，在存續期間內所可發生之債權已確定不存在，被告應將將系爭281-1 地號土地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為，系爭抵押權之抵押債權為若干？是否全部已受清償？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張系爭抵押權之抵押債權為481,000 元，且已全數清償完畢，為被告所否認，自應由原告就此有利於原告之事實負舉證之責任。
㈡原告主張系爭抵押權之抵押債權為481,000 元，並舉被告於
本院97年度司拍字第1189號聲請拍賣抵押物時，於聲請狀自承抵押債權為481,000 元為證。查被告固不否認其聲請拍賣抵押物時，記載債權為481,000 元，並有該聲請狀在卷可憑（見本院卷第40頁），惟此僅得證明被告於聲請拍賣抵押物當時，就抵押債權之本金認定為481,000 元，並未表明遲延利息部分之意見，而嗣經被告持該拍賣抵押物裁定（本院97年度司拍字第1189號）為執行名義，聲請本院為強制執行時，已陳明其執行之範圍為481,000 元及自87年3 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息（見本院97年度司執字第77
699 號案卷第2 頁），足見被告並未拋棄遲延利息之請求權；又系爭284-2 地號土地拍定後，本院為分配案款所製作之分配表中，載明：被告之債權包含本金481,000 元及利息326,158 元，被告就一般債權部分受償273,000 元，仍有不足額327,000 元，此分配表並經送達於債務人李永雄，未經李永雄異議，有該分配表及送達回證在卷可稽（見本院97 年度司執字第77699 號案卷第140 至142 頁及第145 頁），堪認李永雄並不否認系爭抵押權之抵押債權應包含481,000 元及其法定遲延利息，即借貸契約雙方並無免除法定遲延利息之真意，且被告經此執行程序受償後，尚有327,000 元債權未受清償。是原告於本件所主張被告除因上開強制執行程序受償273,000 元外，李永雄另以系爭大園郵局支票2 紙償還被告215,400 元，被告共受償488,400 元，固為被告所不否認，惟因被告受償之金額未足系爭抵押權之抵押債權全數（481,000 元加計法定遲延利息），則原告主張系爭抵押權所擔保之債權已全受清償等語，並非可採。至本院99年度壢簡字第271 號債務人異議之訴確定判決，雖認定系爭抵押權所擔保之債權為481,000 元，且被告已全數受償，因而判決本院98年度司執字第20000 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，惟該事件中之兩造（即本件訴訟之兩造）就481,00
0 元之法定遲延利息部分自始至終均未提及，更無辯論，故就此未經兩造辯論之點，尚不生確定判決之爭點效，自無拘束本院之效果，附此敘明。
㈢被告另主張：除481,000 元之債務外，李永雄尚積欠被告43
7,080 元，並提出系爭新竹區中小企銀支票2 紙為證，辯稱：系爭新竹區中小企銀支票2 紙是86年10月間取得，後來跳票，故李永雄才交付系爭大園郵局支票2 紙償還債務等語，惟系爭新竹區中小企銀支票2 紙面額共計437,080 元、退票日均為86年12月1 日，系爭大園郵局支票2 紙面額共計215,
400 元，發票日均為87年5 月29日（見99年度壢簡字第271號案卷第25、26頁），二者之金額差異甚鉅，發票日期甚遠，難認其間有何關聯性；又據證人李永雄於本院審理中證稱：系爭新竹區中小企銀支票2 紙是伊交給被告，要跟被告借錢，後來伊另外開了一張481,000 元本票要將這2 紙過期票換回，但被告未返還，說要再找等語（見本院卷第42頁），對照系爭新竹區中小企銀支票2 紙之發票日均為86年11月30日、退票日均為86年12月1 日( 見本院卷第33、34頁），而481,000 元本票之發票日則為86年12月2 日（見本院97年度司拍字第1189號卷第7 頁），證人李永雄稱481,000 元本票係因系爭新竹區中小企銀支票2 紙退票後始簽發向被告交換，自屬合理，故481,000 元應為系爭新竹區中小企銀支票2紙退票後被告與李永雄會算後之債權金額，並非彼此獨立之債權；另觀諸系爭284- 2地號土地第一次最低拍賣價格為63萬元（見98年度司執字第20000 卷第30頁）、系爭281- 1地號土地拍定價格為286, 000元（見97年度司執字第7769 9號卷第102 頁），2 筆土地之市值顯然超過60萬元，倘確如被告所言李永雄積欠被告481,000 元與437,080 元2 筆不同債務，金額合計918,080 元，以此等債務均係發生於系爭最高限額抵押權設定登記（96年12月5 日）之前，437,080 元之支票2 紙又甫遭退票，被告自不可能僅設定60萬元之最高限額抵押權，而任由部分債權陷於逾期未受償又無擔保之境地；況被告事後向本院聲請拍賣抵押物裁定及聲請強制執行時均仍表示抵押債權之本金為481,000 元，從未表示另有債權存在，被告於本件抗辯其與李永雄間尚有437,080 元之另筆抵押債權未受清償，自難認有據，無可憑採。
五、綜上所述，被告辯稱系爭抵押權之抵押債權另有430,708 元一節雖非可採，惟原告主張系爭抵押權之抵押債權已全受清償等語，亦非有據。按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決參照）。本件抵押債權既未全受清償，原告又係訴請被告塗銷系爭土地之抵押權登記，而非在抵押權一部消滅時請求為變更登記，依上開實務見解，原告請求被告塗銷於系爭281-1 地號所設立之系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 劉霜潔