臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第372號原 告 富旺國際開發股份有限公司法定代理人 林正雄訴訟代理人 田家禾被 告 劉美秀訴訟代理人 黃暖琇律師上列當事人間給付服務費事件，本院於民國100 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬玖仟伍佰貳拾捌元，及自民國一百年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬玖仟伍佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人得就一定法律關係而生之訴訟，以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查本件不動產專任委託銷售契約書第16條後段約定：「如因本約而涉訴訟，雙方合意以委託標的不動產所在地之地方法院為第一審管轄法院」，而系爭委託不動產係坐落於桃園縣中壢市，是雖被告之住所非在本院管轄範圍內，本院仍有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告委託原告中壢延平店銷售其所有坐落桃園縣中壢市○○段1937之1 、2688、2688之1 、2722地號4 筆土地（下稱系爭土地），委託銷售價格為每坪新臺幣（下同）95,900元，兩造並於民國100 年1 月3 日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）及契約內容變更同意書，契約存續期間則自100 年1 月3 日起至同年月5 日止，嗣兩造協議委託銷售價格變更為每坪92,000元。原告後覓得買方即訴外人潘印培，並訂立不動產買賣斡旋契約書，潘印培同意就系爭土地共計168.35坪之土地以1,566 萬元承買之（即約每坪為93,020元），此價格實符被告委託之條件。潘印培並於同年1 月4 日交付票面金額為100 萬元之本票作為斡旋金，斯時因承購條件符合被告委託條件，該斡旋金經原告代理收受後即充為定金，依系爭契約第8 條第2 項約定，買賣契約視為有效成立。原告遂請買賣雙方至原告中壢延平店簽訂買賣契約，嗣被告因遭父喪之慟，簽約日期因此延後，然自得簽約之日已過月餘，原告多次通知被告履約，被告均置若罔聞，依系爭契約第8 條第4 項、第5項約定，被告業已違約。另系爭契約第12條第3 項亦有約定：「買賣契約因第8 條第2 項成立後，甲方（即被告）反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者，甲方應給付委託總價額4%予乙方（即原告）」，而被告於買賣契約視為成立後，反悔不賣，實有違約。為此，原告爰依系爭契約第12條第3 項約定，請求被告給付委託總價4%之服務報酬即619,528 元（92,000元×168.35坪＝15,488,200元，15,488,200元×4%＝619,528 元）。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1.原告之承辦人員即訴外人江玉玲於100 年1 月2 日與被告約於台北新光三越百貨A9簽訂系爭契約，江玉玲於簽約時告知被告，因需有3 天之運作時間以連繫買方，被告允諾之；被告又稱因系爭土地前另有委託他人銷售之專約，期間至100 年1 月2 日止，故委託期間須自1 月3 日算，加上被告允諾之3 日運作期間，故專約期間應係至1 月5 日止。惟江玉玲於填載系爭契約時，誤將委託銷售期間書寫為100 年1 月3 日止，因被告在旁，江玉玲遂請求被告就誤繕處用印，將之修改為100 年1 月5 日止，然被告認不需用印，逕為修改即可，故兩造就委託銷售期間持續至
100 年1 月5 日係存有共識。翌日，江玉玲以電話聯繫被告稱買方尚在考慮，被告則告知江玉玲繼續努力。後於同年月4 日，江玉玲再次聯繫被告，告知價格已達委託銷售之條件，問伊何時得簽約，被告稱隨時可簽約，原告遂於同年月4 日向買方收斡旋金，且因買方出價已達委託價格，買賣契約已成立，該斡旋金已充為定金，原告旋以電話通知被告，欲約定簽約日期，被告云其父癌症末期住院，無法回台北，江玉玲嗣於同日下午10時許，發送電話簡訊通知被告。江玉玲並於同年月5 日南下嘉義基督教醫院，於該院停車場時與被告通電話，並再告知買方之狀況，被告云不方便討論此事，又云無論父親狀況好壞與否，皆會與江玉玲聯絡，江玉玲並於稍晚傳送簡訊予被告。是本件兩造就委託期間自1 月3 日變更為1 月5 日確有達成合意。
2.坊間仲介業之操作，契約是否成交乃以成交總價論之，故而本件買方出價符合賣方委託條件，買賣契約應已成立。又系爭契約與斡旋契約付款方式並非不一，依買方潘培印證述，恰服膺總價一致契約即告成立之實務，即付款方式本可調整，並不影響契約之成立。再者，一般而言，買方出價要約，而該要約價格已達賣方委託銷售價格，仲介業已完成仲介業務，事後賣方有反悔不賣之情事時，仲介業自得依約請求依委託銷售價格之特定比例計算相當於報酬之違約金，始符合訂立委託銷售契約之本意。亦即委託人雖享有締約自由之權利，然此項權利之行使且總價既已合意，究不能以使仲介業無法獲取約定之報酬為主要目的，否則依誠實信用原則，委託人即應視為違約，而須對仲介業負起損害賠償責任。
（三）並聲明：
1.被告應給付原告619,528 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）契約可由法律明文規定、當事人約定或一般交易習慣定期存續期間，除契約之先行為義務，或為保障雙方當事人之利益產生之附隨義務外，必在契約存續期間中，始生拘束契約當事人之效力，否則若於契約存續期間後，狹義之契約效力即歸諸消滅，要不得以消滅之契約執為請求他方當事人履行一定義務之依據，此當為民法學之基本法理。而本件原告在未經被告同意下將系爭契約第3 條中委託銷售期間從「100 年1 月3 日」竄改為「5 日」，是系爭契約之存續期間僅至100 年1 月3 日即失其效力，原告以失效後之契約請求給付服務費，實無理由。
（二）原告主張於系爭委託專售期間內以覓得買方潘印培以委售之條件購買云云，惟訊據證人潘印培、梁信華、林華治之間，就買賣介紹經過及磋商等情節，證詞均互有矛盾，是原告主張其於系爭契約約定之期間內已覓得買方一事，應屬子虛烏有。且細觀潘印培簽訂之不動產斡旋契約書，其上記載付款方式亦與系爭契約第4 條委售之條件不符，是原告並未依被告委售之付款條款完成居間，基於系爭契約第8 條第2 項約定，被告亦無違約事由，原告不得向被告請求服務費或違約金。況原告之仲介人員江玉玲既係嫺熟專業之仲介營業員，均須經過考試與一定時數之專業訓練，對於不動產買賣契約須有深入了解，遑論於任職公司之專任委託銷售契約書之格式及內容應相當熟稔才是，且其自陳已擔任仲介10年之久，豈會不知期日與期間之差別。
而依一般人之生活經驗，如遇塗改或增刪文字，必當以蓋章或捺印方屬正式，縱被告當日未攜帶印章（假設語），依江玉玲之專業及應變能力，為慎重起見，避免日後爭議，亦應請被告親筆簽名於塗改處或捺印，江玉玲捨此不為，難與智識經驗相符，是其證稱誤將期間之末日填載為始日而加以塗改，並辯稱訴外人劉玟君自陳忘記帶圖章云云，顯係迴護其事後塗改之舉措。
（三）又依一般仲介居間實務，仲介為求順利成交，通常會犧牲服務費，約定如仲介願以退讓服務費之方式符合賣方委售之底價，買賣仍視為成立。另俗稱「賣清」係指賣方無需支出服務費予仲介，賣方實拿底價金額，仲介需另以高出底價之方式媒合買方承買，始能就價差部分賺取服務費。本件依被告簽訂之委託銷售總價應屬實收總價方式，即賣方無需額外給付仲介服務費即「賣清」，依解釋契約應斟酌當事人立約時之真意及交易上之習慣等原則，應認系爭契約第5 條第1 項約定服務費給付之方式係指賣方以總價出售之情形，於賣方係以實收總價之方式委售，則應適用系爭契約第2 條第3 項以定服務費之標準，故縱原告於委售期間內居間成立買賣契約，原告亦僅能就超過每坪92,000元部分賺取服務費即獲取服務費168,350 元，是以本件原告請求高出原得獲取利益近4 倍619,528 元違約金，顯屬過高，爰依民法第252 條規定請求減輕之，以維誠信原則及公平等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：兩造對於下列事實：被告前於99年12月20日委託其妹劉玟君代為全權處理出售系爭土地共168.35坪之事宜，劉玟君即代被告於100 年1 月3 日與原告簽定系爭契約書及契約內容變更同意書，委託原告仲介出售系爭土地共168.35坪，委託銷售價格為每坪92,000元等節，均不爭執，並有本院卷第70頁被告授權書及原證一、二之契約書可憑）。
五、本件爭點：本件原告主張其與被告約定之委託銷售期間為100 年1 月3日至5 日，而其間已有訴外人潘印培及其合夥之梁信華願以每坪93,020元之價格承買，已符合被告委託之條件，買賣契約應視同成立，然被告嗣後於買賣契約成立後反悔不賣（拒不履約），已違反兩造系爭契約之約定，爰依系爭契約第12條第3 項約定，訴請被告給付相當於委託總價4%之違約金等節，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件之爭點厥為：
（一）兩造所約定之委託銷售期間究係100 年1 月3 日之一日而已？或至1月5日之三日？
（二）若係至1 月5 日，訴外人潘印培之出價承買是否實在？有無原告為斡旋成立而有偽稱其實之情形？潘印培承買之條件是否足令其與原告就系爭土地之買賣契約視同成立？
（三）原告依系爭契約第12條第3 項約定請求被告給付違約金，是否有理由？被告抗辯應予酌減，是否有據？
六、本院之判斷：
（一）兩造所約定之委託銷售期間究至100 年1 月3 日止，抑或至1 月5 日？
1.經查，本件原告提出之系爭契約書影本（經原告當庭陳報正本核與影本相符，見卷第40頁），其中第3 條委託銷售期間之記載，確有原子筆填「100 年01月03日」，後以原子筆刪去「03」，在下方改記「05」之情形（見卷第9 頁）。由該契約書之記載以觀，似有將委託銷售期間更改為至100 年1 月5 日之情事。而證人即當初與被告代理人劉玟君簽約之原告業務人員江玉玲到庭證稱：當時伊係於1月2 日電話與劉玟君連絡知悉其於台北市信義區新光三越百貨A9處，就趕赴該處與劉玟君於樓梯間內簽立系爭契約書，至於委託銷售期間改過之原因，因為當天是1 月2 日，一般都是寫期間，但其等寫的應該是1 月5 日，劉玟君曾經有跟伊說1 月2 日還在其他仲介公司之專任銷售期限內，所以要伊往後挪，當下伊寫1 月3 日，但寫下去後發現契約書上前面有自即日起，所以伊將1 月3 日刪掉改成
5 日；至於為何沒有請劉玟君在更改處蓋印的原因是，因為當時較急迫，劉玟君說她沒有帶印章，她說能成交最重要；至於劉玟君雖稱她只有給伊等一日之委託期間，並稱伊擅自塗改一節，伊是在劉玟君面前塗改，而劉玟君也同意，當時也有給劉玟君影本，影本上面也有伊塗改筆跡之複寫等語明確（見卷第67頁）。雖證人江玉玲為原告之受僱人，與原告有財產上之利害關係，其證詞並為被告所否認；惟由系爭契約書底下確有「壹式貳份，第一聯：受託人收執（白）第二聯：委託人留存（紅）」等字樣，堪認江玉玲所證述其有將第二聯影本交予委託人即被告之代理人劉玟君收執一節屬實。而被告指稱之原告擅自竄改委託銷售期間一事，若被告能提出其收執之第二聯影本，與原告之第一聯兩相比對，是否確有合意塗改或實為原告擅自竄改俾利起訴，其事實不辯自明。然經本院請被告及其代理人劉玟君提出當時簽約之收執影本，被告卻辯稱：確有收執影本，但因1 月3 日過後，劉玟君就將系爭契約書影本丟棄，劉玟君並到庭證稱：「我收到原告之存證信函是在2 月份，且時間過久，所以我認為系爭契約書沒有作用，我在收到存證信函之前就丟掉了。（法官問：妳與他人簽立民事契約會不會留存？）日期未到我不會丟，但日期到期我就會丟，包括繳費相關文件超過1 個月我就會丟棄。」等語（見卷第42頁）。衡情，一般人若與他人簽立重要之不動產相關契約文件，無論契約到期與否，多有保留存證以供日後維護權利或查找所用，尤其本件劉玟君並非處理自己之事情，係代其姊即被告簽約，更須盡善良管理人之義務，對他人委託之事更加謹慎才是，然劉玟君竟稱於1 月3 日過後馬上就將其收執之第二聯影本丟棄，實與一般處理他人重要不動產事務常情有違；而原告或其業務代表江玉玲，既知被告處有留存第二聯影本亦無法預料被告是否會於訴訟中提出，則原告若為求勝訴，擅自竄改銷售日期，而未同時於被告持有之第二聯影本上覆寫更改，實於訴訟中隨時有被拆穿之風險，更可能衍生偽造私文書等刑事責任，故殊難想像原告於系爭契約書上竟未經被告同意擅自竄改委託銷售日期之事為真。
2.原告另提出：因潘印培等於100 年1 月4 日確已出價並交付原告斡旋金，故江玉玲即於同日電話通知劉玟君欲約定簽約日期，並於同日下午10時許發送如原證五內容有：「劉姐…關於您委託之忠福段四筆土地的價位已達到您所要的價位已收壹佰萬元（票號：no488203）因劉姐您電話未通特以簡訊通知您，…方便簽約時間就以劉姐的時間，劉姐若看到簡訊時方便請回電，以便安排後續」等語之手機簡訊至劉玟君0000000000之手機內（見卷第49頁），另於
1 月5 日亦曾發送簡訊予劉玟君，內容有：「劉姐很抱歉造成您的困擾…不論交易成與否能認識劉姐就是有緣，所以請劉姐不要多想，最後衷心祈禱劉爸爸能度過這次難關」如原證六所示（見卷第50頁）。經本院當庭勘驗江玉玲手機之簡訊資料，確有於江玉玲之手機簡訊寄件備份匣中確實有如上述2 則簡訊資料（見卷第68頁）。而本院當庭勘驗劉玟君之手機簡訊收件匣，則發見：自99年12月24日以後至100 年1 月24日間，收件匣均無任何簡訊，直至2月21日有江玉玲傳來一則簡訊，內容略為買方有意循法律途徑解決，並無原證五及原證六之簡訊（見卷第43頁）。
由上開簡訊內容及劉玟君、江玉玲雙方之手機簡訊儲存資料可知，江玉玲應確有於100 年1 月4 日及5 日傳訊予劉玟君之事實，而劉玟君應係事後將該段期間之簡訊全部刪除，始未見原證五及原證六之簡訊及同時間之其他系統或廣告簡訊（俗稱罐頭簡訊）；而被告於100 年6 月11日之書狀中亦自承：「因聖誕節及新年期間收到甚多垃圾及廣告簡訊，根本無心閱覽，且未免簡訊塞爆收信匣，遂將新年期間之陌生簡訊一併刪除」（見卷第80頁），顯見其亦自認確有刪除該段期間之簡訊一事屬實。從而，由江玉玲原證五之傳訊之內容及時間，亦可徵系爭契約委託銷售之期間，應有包括1 月4 日，而至1 月5 日止；否則，1 月
4 日若已超過委託銷售期限，江玉玲亦不致於1 月4 日之晚間10時許傳訊通知劉玟君當日已有達委託價格之出價之事。至原證六之簡訊內容雖有「劉姐很抱歉造成您的困擾…」、「無論成交與否」等字眼，然尚難以此肯認被告辯稱兩造約定銷售期間並未至1 月5 日一事屬實；蓋其可能出於劉玟君當日與江玉玲電話交談時，即已向江玉玲表示系爭土地不願出售或因父親病重無心於當下處理等情事，而江玉玲為安撫始發送上開內容簡訊。
3.按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查，原告既已提出有以原子筆塗改委託銷售期間之系爭契約書為證，被告抗辯其委託銷售期間之塗改未經其同意，顯有竄改一節，則被告就對其有利之竄改抗辯一事，依上規定自應由被告負舉證責任。而本件被告既未提出系爭契約書第二聯影本以打擊原告提出證物之真實性，其未提出之原因又與常情有違，再由上開雙方事後之聯繫情形，又無法證明被告所抗辯委託銷售期間僅至1 月3 日之事為真。另契約之繕寫、更改，若為兩方同意，縱未有於其旁親筆簽名、捺印或蓋章，其法律上並非不生效力，且本件既有複寫2 聯，雙方之存證方式已獲保障，自無從據此否定其契約更改之效力。職是，應認本件系爭契約委託銷售期間確自100 年1月3 日起至1 月5 日止，如同原告提出系爭契約書上所記載者，堪以認定。
（二）訴外人潘印培之出價承買是否真實？潘印培承買之條件是否足令其與原告就系爭土地之買賣契約視同成立？
1.經查，本件潘印培（與其合夥人梁信華）於100 年1 月4日確實向原告之業務人員林華治就系爭土地願以總價1,56
6 萬元（約每坪93,020元）之價格承買之事實，據原告提出潘印培所開立充作斡旋金之票號NO488203、面額100 萬元之本票一紙（見卷第12頁），及潘印培與原告簽立之不動產買賣斡旋契約書（契約編號6194，見卷第90頁）、林華治領取編號6194之斡旋契約書之登記簿（見卷第92頁）在卷可稽。
2.經將梁信華、林華治隔離作證後，就簽立斡旋契約書之過程，證人梁信華證稱：「我有與潘印培合夥投資土地，系爭土地是我與潘印培一起購買的，知道有這四筆土地要賣，是原告公司之林華治介紹，當天元月4 日介紹，當天下斡旋金。當日晚上8 點原告公司在首華飯店聚餐，找我與潘印培作客，因為我與每個仲介交情都不錯，因為我是投資客。當時所談的買賣條件就是每坪9 萬3 千元，我付仲介費一成，簽約時才給付。他們沒有告訴我底價，我原本想以9 萬元購買，但是他們說最便宜就是9 萬3 千元。系爭土地都是在區段徵收範圍內的土地，只要是在區段徵收的土地我都願意購買。我自己有基本資料即都市區劃圖就可以查詢，我都放在車上，當天吃飯我回車上查詢。潘印培不知道我有回車上查詢且仲介也有告訴我在範圍內。（法官問：你為何能具體記得是1 月4 日？）剛元旦過後，剛好他們公司聚餐，有請我去。斡旋契約書與本票由潘印培簽立之原因是，我和潘印培是合夥關係，對外都是由潘印培出名。買此土地的總價乃168 坪乘以9.3 萬元等於1,56 3萬元，但我認為數字要吉利，所以就以1,566 萬元。（法官問：當天寫斡旋契約書有無簽錯？）有，因為我在旁邊看，是仲介公司的人員把日期弄錯，寫成什麼我不記得了，後來改過來再以蓋手印的方式改正。」等語明確（見卷第63頁背面至65頁）。而證人林華治則證稱：「系爭土地，潘印培、梁信華他們明確提出斡旋金是在1 月4日晚上8 點左右。地點在首華飯店，當天我們公司尾牙在那裡有宴會，潘印培、梁信華是公司請的。言明之總價是1,566 萬元。本來每坪9 萬3 千元，總價上為了吉利我請他們加到1,566 萬元。（法官問：你是否知道賣方專任委託銷售的期間，是到何時為止？）江小姐跟我說是到1 月
5 日。（法官問：你有無告訴梁先生他們？）有。當天晚上梁信華有答應要購買，且給了1 張100 萬元的本票，並簽立不動產買賣斡旋契約書。（法官問：你有無告訴這是區段徵收的範圍？）有，之前好像我們有對過圖。（法官問：不動產買賣斡旋契約書是何人簽立？）潘印培。（法官問：填寫的時候有無書寫錯誤的地方？）有，原本斡旋期間我是請梁信華從4 日到10日這段期間有效，寫錯處是在元月的開始時間我寫成10日，但後來把他改成當天的日期是4 日。」（見卷第65頁背面至66頁）。兩者互核大致相符，而證人潘印培雖就100 年1 月4 日當日於首華飯店聚餐之原因及何人邀集、何人將日期寫錯、林華治有無告知底價、林華治有無告知委託銷售期間等節，所述與梁信華、林華治略有不同，然就其與梁信華於1 月4 日晚間確實告知林華治要以約每坪9 萬3 千元之價格購買，並簽立
100 萬元之本票作為斡旋金交予林華治等基礎重要事實，則與其他二證人所證述情節並無二致。雖被告以上開三證人證詞不同之處駁斥其等證詞之真實性，惟上開略有差異之處，應屬潘印培個人之記憶有所失真所致，仍不影響其等證詞之憑信性；且據原告提出之林華治領取編號6194之斡旋契約書之登記簿影本，堪認潘印培、梁信華其等確有於1 月4 日簽立斡旋契約書及出具斡旋金本票之事實。
3.按，系爭契約第8 條第2 項約定：「甲方（即被告）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金」。雖被告抗辯潘印培與原告簽立之斡旋契約書上所載之付款比例與期別，與系爭契約所約定買方之付款方式有異，故應認原告並未依被告委售之付款條件完成居間，不符系爭契約第8條第2 項之約定云云。惟查，潘印培與原告簽立之斡旋契約書上所載之分期付款方式為：
⑴第1 期（簽約款含訂金）：20%⑵第2 期（備證款）：15%⑶第3 期（完稅款）：15%⑷第4 期（尾款）：50%而系爭契約所定者則為：
⑴第1 期（簽約款含訂金）：10%⑵第2 期（備證款）：20%⑶第3 期（完稅款）：20%⑷第4 期（尾款）：50%其中，斡旋契約書中第1 期、第2 期之款項和為35% ，實已略高於系爭契約所定之30% ；而至第3 期總和，兩者則均為50% ；第4 期則均相同為50% 。就「款項先收對賣方有利」之觀點而言，實可謂斡旋契約書所定之付款方式更有利於被告。被告反以付款之比例各期略有不同，謂不構成系爭契約第8 條第2 項所定買賣契約成立要件云云，實與系爭契約真意相違，要難採認。
4.從而，本件潘印培等所提出之買賣總價、付款條件等，實均與系爭契約所定之委售條件相符，甚至更佳，依系爭契約第8 條第2 項及兩造約定被告專任受託銷售之權利，原告與潘印培間之買賣契約應視同成立，原告即負有與潘印培簽定買賣契約之義務，洵堪認定，被告拒不履約，自有違系爭契約約定。
（三）原告依系爭契約第12條第3 項約定請求被告給付違約金，是否有理由？被告抗辯應予酌減，是否有據？
1.按系爭契約第12條第3 項約定：「買賣契約因第8 條第2項成立後，甲方（即被告）反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者，甲方應給付委託總價額4%予乙方（即原告）」。由系爭契約第12條第3 項約定可知，原告為被告予買方斡旋成立買賣契約後，被告即負有與買方簽立買賣契約之義務，若有可歸責於賣方之事由無法繼續履約或反悔不賣者，即對違約之賣方即被告課予相當於委託總價之4%之金額，此一約定要屬違約金之約定無訛。而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號著有判例。
2.經查，被告雖以：一般仲介居間實務，仲介為求順利成交，通常會犧牲服務費，以令買方出價符合賣方委售之底價以使買賣成立，本件由兩造簽訂之契約內容變更同意書可知，委託銷售總價應屬實收總價，即賣方無需額外給付仲介服務費，即俗稱「賣清」，故縱原告於委售期間內居間成立買賣契約，原告亦僅能就超過每坪92,000元部分賺取服務費即獲取服務費168,350 元，是以本件原告請求高出原得獲取利益近4 倍之違約金，顯屬過高，請求本院依民法第252 條規定請求減輕之云云。查，被告抗辯所執之上開契約解釋，固於被告與訴外人潘印培若確實簽署買賣契約並繼續契約之履行時，可由原告依兩造「另行協議」，或依系爭契約第2 條第3 項（兩造簽約並未勾取此項）或契約內容變更同意書所載「實收金額」意旨，不向被告另行收取服務費而僅賺取買方所出總價與委售總價之間之價差作為服務費用，然此實與系爭契約第2 條第2 項及第5條第1 項之約定情形不符，仍需原告「自願退讓」始得成就，故被告所指原告可獲之服務費報酬僅168,350 元一節，並非必然，依約原告仍可向被告收取總成交價4%之服務報酬。
3.且本件被告實際上既拒不履約，則上述買賣契約簽訂並履行後所假設原告之獲利情形，並非不得作為斟酌約定違約金有無過高之判斷因素，然究非全部，尚需衡量原告因被告拒不履約所生之其他損失。再查，目前坊間各房屋仲介業者所預先擬定之專任委託銷售契約書條款所約定賣方應支付之服務報酬，大多是以成交價之4%為計算，且對於委託銷售期間若有毀約不賣或私下另進行交易，均訂有仍按原約定之服務報酬為給付之處罰條款，以現今資訊如此發達，而委託不動產仲介公司銷售如此頻繁之狀態而言，一般委託者，對於上揭約定，均有所知悉；本件並未特別約定較一般同類契約罰款更高之成數比例，是否過高不無疑義。再審酌本件原告為於時間不長之委託銷售期間（3 日內）為被告覓得賣方，自須動用旗下不僅江玉玲一人之人脈及訊息網絡，尚由林華治等人牽線潘印培之買方，始得達成居間成立之目標；再者，被告反悔不賣，自可能造成原告於買方之信譽受損，此當為身為媒合買賣、首重信用之原告所賴以維業，並念茲在茲者。況違約金之成數若略高於雙方約定買賣成立時原應給予報酬之成數，自有嚇阻雙方勿輕易違約，並鼓勵雙方依信履約之作用；祇其成數並非顯著高出於原報酬之約定，其合法性自當予以肯認。從而，應認被告主張系爭契約第12條第3 項所約定之違約金有過高，而應予酌減云云，尚非足取。
七、綜上所述，本件兩造之委託銷售時間應自100 年1 月3 日至同年月5 日止，而原告於委託銷售期間，依被告委售條件為被告仲介得買方潘印培，被告與買方之買賣契約自應視為成立；詎被告於原告仲介買賣成功後竟拒不履約，拒絕簽訂買賣契約，原告依系爭契約第12條第3 項之約定，得向被告請求依委託總價百分之4 所計算之服務費用619,528 元（計算式：92,000元×168.35坪＝15,488,200元，15,488,200元×4% ＝619,528元），為有理由，應予准許。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 黃盈菁