臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第385號原 告 吳志剛訴訟代理人 王玉珊律師被 告 桃園縣桃園市公所法定代理人 蘇家明訴訟代理人 石麗卿律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴略以：㈠緣原告於民國98年11月25日因公開競標得標而與被告簽訂勞
務採購契約（下稱系爭契約），由被告委託原告辦理其所附屬市立托兒所變更使用執照及補領建築執照、使用執照事項，變更標的包括光興所、大林所、慈文所2 樓、南門所1 樓及南門所2 樓（詳述如下），契約總價金則為新台幣（下同）986,000 元。履約期間，原告悉依規定申請辦理，對於應履行事項並無任何怠惰違約，先予敘明。另說明如下：
1.系爭合約標的委辦事項如下：⑴光興所、大林所、南門所1 樓部分：因被告未先依「都市計
劃公共設施用地多目標使用辦法」（下稱系爭使用辦法）第
4 條規定，取得縣政府核准同意，且經原告告知催告其取得前開核准而仍未取得，致申請變更使用執照及補領建築執照使用執照事項遭主管機關要求補正，而被告至今仍未補正。⑵慈文所部分：因未設置停車空間，不符規定，經原告通知被
告改善後，被告仍拒不改善，致申請變更使用執照及補領建築執照使用執照事項遭主管機關要求補正，而被告至今仍未補正。
⑶南門所2 樓部分：於原告履約後，被告發現此部分已有建物
登記及使用執照而片面於99年2 月8 日通知此部分契約數量減做，就原告已完成勞務部分，被告仍拒不計價處理。
2.本件申辦過程中，原告發現被告須補正事項後，立即發函通知被告，惟被告回函告以：依系爭使用辦法向縣府申請核准，應屬契約範圍內之事項等語，兩造就此產生爭執，原告亦立即回函告知依系爭契約第2 條內容，原告之履約範圍並不包括前開依系爭使用辦法第4 條之核准申請。嗣被告發函要求針對此履約事項召開協調會議，但會議中，被告以其行政機關立場，不願聽聞原告之說明，雙方於會議中協調破裂，原告早已離席，但被告竟自行製作協定會議紀錄並據以終止契約，原告於收受後，立即函覆此項決議原告從未同意，被告之終止契約亦無理由，本項爭議仍應依系爭契約處理（詳後述）。
3.經原告委請律師再發函請被告出面協調，並催告被告針對原告已通知應補正事項予以補正，否則案件無法進行，惟被告仍堅稱其已終止契約而拒不出面協商處理。原告不得已，依系爭契約第17條第1 項第4 款之約定提起本件訴訟，並因被告拒不補正前開事項致案件無法繼續，遂以原告起訴書通知被告終止兩造之契約。
㈡對於被告之抗辯，原告另陳述略以：
1.針對光興所、大林所、南門所1 樓部分：⑴本件招標公告所列估價工作項目，並不包括系爭使用辦法第
4 條規定之申請事項，此即表示招標機構擬自行完成或委任他人完成，投標者於計算成本時自不會將其計算入內，自非本件契約之履約範圍。況招標公告為被告所製作，原告就此部分僅係被動配合招標公告上所載工作項目估價投標，至於未記載於招標公告上之全部事項，有多重意義存在，尚非因此即表示其餘事項屬原告應履行之契約範圍。再則，單價分析表中明顯並未記載系爭使用辦法第4 條規定之申請審查事項，更足證明本件原告履約範圍僅為契約單價上所載項目而已，並不包括是項範圍，此可從被告就本案大林所、光興所使用執照變更案件事後重新招標時所附標價清單事項（見本院卷第66頁），再對照系爭契約所附報價單上之項目，即可明白對照出，該系爭使用辦法第4 條規定之申請事項，並非系爭契約之原告履約範圍。
⑵核系爭契約第1 條第1 項約定，招標、投標、決標之文件及
其變更或補充暨契約本文、附件及其變更或補充等皆為契約文件，為兩造約定效力所及。又系爭契約第2 條約定「廠商應給付之標的及工作事項：詳如投標須知補充說明」，而契約附件中之投標須知及補充說明全文，並無系爭使用辦法第
4 條規定須取得縣政府核准同意之條款，可見該工作並非原告之履約範圍。再查，系爭契約附件含有原告依招標公告書寫各履約項目之報價單，其中有各項工作內容，兩造同意放在契約附件中，核稽該報價項目、單價分析表之內容，明顯可知工作項目及估價中並無系爭使用辦法第4 條規定「取得縣政府核准同意」之工作在內。末查，本件招標之初，依照常情，被告已審核過各項目，認為可以變更使用用途，始能公開招標，而系爭使用辦法第4 條之核准，尚須附具「多目標使用項目之整體規劃及特色說明、對原規劃設置公共設施機能之影響分析、對該地區都市景觀、環境安寧與公共安全、衛生及交通之影響分析…」等諸多項目，皆非一般建築師所能評估，而係主管機關等始能附具，被告辯稱此項申請屬原告契約應工作範圍，自無理由。
⑶又被告所指「建物變更使用執照協審表」（下稱協審表）與
「加審表」，係為便利主管機關審核而列表，其上登載事項並非建築師與業主約定之工作項目，仍應回歸雙方契約約定。而由被告提出之桃園縣政府97年7 月16日函文（見本院卷第128 至132 頁），亦可證明被告早已知悉依照桃園縣政府意見須辦理系爭使用辦法第4 條規定之申請，但於招標書及其附件上列表皆未載入，足證已排除於外。
2.針對慈文所2 樓部分：慈文所2 樓建物變更為托兒所使用案，須增設停車位，此為負責審查之桃園縣政府所認為必須增設。按慈文所位於住宅區辦理用途變更時，停車空間係由變更前設置標準低者（免設置）變更為設置標準高者，依據桃園市都市計劃第二次通盤檢討土地管制要點，須設置一部停車空間。而被告所提內政部97年5 月23日內授營建管字第097080 4143 號函免檢討之規定，係依都市計畫法令及建築技術規則變更前後屬同一設置標準或由設置標準高者變更為設置標準低者始有其適用，於本件並不適用，被告適用法令明顯錯誤。另依前開桃園縣政府函文以觀，桃園縣政府依本件申請時之相關法令規定，亦持與原告相同之見解，原告若因主張意見與原行政機關決定相符而未為申復，被告亦應就此與原告討論決定如何處理為宜，被告捨此，竟以此責怪原告違約，自非適法。
3.針對南門所2 樓部分：南門所2 樓建物無辦理補領建築及使用執照一節，原告確實於簽訂系爭契約後始收到被告片面通知變更契約，被告對此亦不爭執。依系爭契約第15條第5 項約定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀綠，並簽名或蓋章者，無效」，故被告片面通知契約數量減做，並未經原告之同意，此項變更自為無效，其仍應依契約給付原告價金，原告亦有權依約要求被告給付價金。另依民法第511 條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，雖為法律賦予定作人之終止權，同時課予定作人對承攬人應負「因契約終止而生之損害」，故本件亦同此理，被告雖終止南門所2 樓之申請使用變更之委託，仍須支付該項工作之報酬金額，作為原告之損害賠償。
4.被告終止契約不合法，應不生終止之效：⑴系爭契約第17條約定「機關與廠商因履約而生爭議者，應依
法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之，其未能達成協定者，得以下列方式處理之…。」，足證本件若生爭議，而未協調而未達成協定者，仍應申訴、仲裁、民事訴訟等方式處理。復按同契約第17 條第3 項約定「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：
1.無關或不受影響部分繼續履約。2.廠商因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果為無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。」，足證依約履約爭議事項仍在爭議中，尚不得據此終止契約，被告違約終止，自非適法而不生終止之效力。
⑵系爭使用辦法第4 條規定之申請事項，並非原告履約範圍，
業如前述。被告自無法強橫要求原告為之，故其催告已不合法，其終止權之行使自不合法，故系爭契約仍有效存在。
5.按民法第507 條第1 項規定「工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期間催告定作人為之。定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約並請求賠償因契約解除而生之損害。」，本件因主管機關要求被告補正，經原告多次催告被告配合辦理應盡事務，被告拒不配合辦理，此被告理應完成系爭使用辦法第4 條規定之申請事項、增設停車位等相關配合等事項，係為原告完成工作所必須要被告協力之事項，且其完成時間亦將影響原告之完工。故此應屬民法第507 條之協力義務，亦屬被告就系爭契約之附隨義務。如因此導致原告無法繼續進行履約，自屬可歸責於被告之事由，原告於催告其改善仍不改善後，自得依民法第254 、507 條規定終止系爭契約，原告並以起訴書而為終止之通知。另得依民法259 條、260 條、227 條等規定主張損害賠償。
6.綜上，被告應給付原告契約價金986,000 元，及解除契約後應回復原狀，被告目前尚持有當初原告為履約所交付之保證金12萬元，亦應予以返還。
㈤聲明：1.被告應給付原告1,106,000 元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠系爭使用辦法第4 條規定之申請事項，為辦理系爭使用執照變更之必備作業程式，屬系爭契約之履約範圍。分述如下：
1.被告與原告訂立系爭勞務採購契約之目的，在於辦理變更上開4 所托兒所之使用執照，且被告於投標須知補充說明㈡（見本院卷第101 頁至背面），亦已載明各該托兒所之使用分區（為機關用地或住宅區或學校用地）及用途變更（原為辦公室或集會所或活動中心變更為托兒所）等變更標的之基本資料，參以系爭契約第2 條之履約標的欄內就被告機關辦理事項欄為空白，即指被告機關就系爭履約標的「無」應辦事項，足認原告承攬系爭契約，即有依各該托兒所之現況，檢討相關法規及規劃辦理變更使用執照等工作之義務。是舉凡為完成變更系爭使用執照之目的所需申辦的相關事項，自均應由原告負責為之。況系爭契約之單價分析表，就項目名稱「申請建築物變更使用執照費用」一項，已載明「2.用途變更審查相關申請書表製作及文件整理」、「3.用途變更審查相關法規檢討及建築師簽證費用」、「8.變更使用執照審查之行政作業」等，顯見辦理系爭使用執照用途之變更，其所有相關法規之檢討、行政作業之審查、相關申請書表之製作，本均係承辦之建築師所應負責申請之事項。
2.再查桃園縣政府就建築物變更使用執照審查之申請，係委由台灣省建築師公會桃園縣辦事處（現更名為桃園縣建築師公會，下稱建築師公會）受理，審查範圍為：變更使用執照第一階段文件圖說審核等情，有「桃園縣政府委託台灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照協審作業事項」一件可稽（見本院卷第108 至112 頁）。依上開作業事項第5 項規定：「申請建築變更使用執照圖說審核應由開業建築師署名（簽證）負責」；第7 項：「審核相關書表、圖說文件應依內政部訂頒之格式及本作業事項之規定」；第8 項：「桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照審核應依圖說審核檢視表所列項目及各項目標準審查，全部項目符合規定者視為審查合格」，足認原告應依內政部訂頒之格式及上開作業事項之規定審核並檢附相關書表。再則，①另依建築師公會之變更使用執照第一階段協審實務及注意事項（見本院卷第113 至127 頁）所示，桃園縣建築物申請變更使用執照，應檢附「協審記錄表」，表內就簽證人即建築師於申請時應檢附之事件、變更圖面等文件內容，均詳為標明，俾協審人員於審查案件時，得據以核對之。②依上開協審記錄表內容，申辦變更使用執照時，應檢附「桃園縣變更使用執照加審表」（下稱加審表）。該加審表內，係記載簽證建築師應於審查日親自簽證之全部加審事項，其中第11項載明「公共設施用地做多目標使用是否取得縣府核准文件，並加註公文」等詞，足認建築師於辦理建築物變更使用執照時，即有就該項目加以簽證審查之義務。③參以桃園縣政府就桃園縣立托兒所使用現況委由專業建築師事務所進行檢視分析結果，認為系爭托兒所中，其中光興所、大林所部分應依系爭使用辦法先向縣政府申請核准使用，南門所部分則因土地使用分區不符，應修系爭使用辦法等情，有桃園縣政府97年7 月16日函文暨「桃園縣公立托兒所使用現況說明」等可稽（見本院卷第128 頁）。顯見依上開托兒所之現況用途等資料，已足供專業建築師作為辦理使用執照變更時，應否先依系爭使用辦法向縣政府申請核准使用之判斷依據。是原告受託辦理系爭變更使用執照之採購案，卻不知應依系爭使用辦法先向縣政府申請核准使用，若非其專業能力不足，即係其故意推託，凡此均屬可歸責原告之事由，則被告於催告後因原告未能依約完成系爭契約而據以終止系爭契約，自屬於法有據。
3.復參以系爭契約價金之給付，依系爭契約第3 條約定，係採總包價法，且就契約價金之調整，亦於第4 條約明：㈠驗收結果與規定不符，無減價收受；㈡契約價金採總價給付者，未列入標價清單之數目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價等語，益徵原告承攬系使用執照變更事宜，就其完成履約所必須之項目，縱令有未列入標價清單之情事，仍應由原告全權負責施作完成。又原告辦理系爭使用執照之變更，依桃園縣政府99年6 月15日等函示結果，既認需先依系爭使用辦法第4 條規定申請核准始得完成，則該項申請作業程式，自屬完成系爭契約所需事項，是原告主張該該申請程式非屬系爭契約之範圍一節，顯屬有誤。
4.至原告謂：被告事後就系爭托兒所重行公開採購時，其標價清單有另標明「公共設施用地多目標使用」等項，此為原招標案所無，足認原招標案不包括該部分之申請等語。然查：⑴系爭變更使用執照採購案，未能順利完成，係因原告就系爭
托兒所之基本資料於審查檢討相關法規之時，依其建築師之專業，理應先行申辦「公共設施用地多目標使用」核准文件，卻疏未辦理，而遭桃園縣政府退件所致，則被告在重新辦理採購時，為避免投標之建築師仍有類似原告不知應申辦上開核准文件之情形，始於標價清單內特別標明，是自難執此遽認該申請事項非系爭契約之履約範圍。
⑵況被告就系爭4 所托兒所重新辦理勞務採購之預算金額，其
中南門所、慈文所2 所合計為575,000 元；大林所、光興所
2 所合計為625,000 元，總預算金額為120 萬元，實低於系爭採購案之原預算金額1,278,000 元，若謂「公共設施用地多目標使用」之申辦事項非屬原契約之範圍而係應另行委辦之事項，則何以重新辦理採購且亦列明於標價清單時，其總採購金額反而低於系爭採購案？顯見系爭採購金額本已包含申辦「公共設施用地多目標使用」事項在內。
⑶再原告於準備書㈠狀自承：「原告自認為這部分（指公共設
施多目標使用之申請）係被告會另行處理或已處理完畢，故於最初估算成本時，自未計入」等語，果若屬實，則原告顯係因其個人因素就系爭托兒所基本資料之分析錯誤，而未將該部分費用列入預算書內。且縱令有所誤認，其仍有依約履行之義務。
㈡系爭慈文所2 樓建物變更為托兒所使用案，依法並無增設停車位必要，原告就此部分之法規檢討內容，尚屬有誤：
1.按現行建築物使用類組及變更使用辦法第3 條規定「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，應申請變更使用執照，並應依建築物變更使用原則表如附表二辦理。」；又查該附表二說明三之規定：「停車空間符合下列情形之一者，免予檢討：…2.依都市計畫法令規定及建築技術規則建築設計施工編第59條之設置標準，由設置標準高者變更為設置標準低者。」。是建築物變更使用類組，如符合上開辦法第3 條附表二說明免予檢討情形者，即免予檢討停車空間，維持原設停車空間數量（參內政部97年5 月23日內授營建管字第0970804143號函文意旨）。
2.系爭慈文所原核用途為A1活動中心，其停車空間設置標準依建築技術規則建築設計施工編第59條為第3 類，變更後之用途為F3托兒所，其停車空間設計標準依建築技術規則建築設計施工編第59條則變更為第4 類，是其停車空間符合前開使用辦法「由設置標準高者變更為設置標準低者」之規定，依上開函示內容，即應免予檢討，是原告理應依上開法規檢討意旨，據以向桃園縣政府申復，即可解決，惟其不採此途，竟要求被告以繳交代金或設置停車位方式解決，即屬有誤。㈢系爭南門所2 樓無庸辦理補領建築及使用執照一節，被告已依系爭契約第15條第1 項約定通知原告變更契約：
按機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，為系爭契約第15條第1 項所明訂。又廠商履約有減少履約事項時，機關得自應給付價金中扣抵，上開契約第15條第1項亦約定甚明。查系爭南門所2 樓建物，原雖約定由原告辦理補領建使用執照事宜，然經被告查知已有上開文件而無需辦理時，旋於99年2 月8 日函知原告「無需再辦理，請依契約辦理減帳作業」等情，則依上開約定，被告自得通知原告變更契約，並扣抵該部分之價金。原告就此部分既未曾完成任何工作，則其主張被告應賠償其此部分之損害等語，其請求權基礎及所受損害之內容為何，俱屬不明，自不足採。
㈣系爭契約業經被告合法終止：
1.按廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，系爭契約書第16條第1 項第12款載有明文。查系爭契約第7 條第1 項約定本件之履約期限，為自簽約日（即98年11月25日）之次日起200 日曆天內（即至99年
6 月13日前）。本件原告自簽約後，遲至99年6 月1 日始向建築師公會辦理第一階段之文件送審，有桃園縣政府99年6月15日函文所示申請書上之收文章印文可稽（見本院卷第20頁），距前開履約期限，僅剩12日，顯見其申辦時程已有嚴重延誤之情事。
2.又上開第一階段申請文件，經桃園縣政府於99年6 月15日函知原告應先依系爭使用辦法辦理補正後，原告遲至99年6 月21日始函知被告，並要求自99年6 月10日起暫停履約等情，顯已逾系爭契約原約定之履約期限。俟被告於99年6 月28日函催原告應依合約相關規定繼續履約並儘速改善完畢，然為原告所拒，且經協調未果，是被告迫於無奈，乃於99年7 月26日發函通知原告本案依契約第16條第1 項第12款規定辦理終止系爭契約等語。是本件契約業經被告合法終止，要堪認定。
㈤原告請求被告給付契約價金986,000 元、退還保證金12萬元，及其法定遲延利息等節，均無理由：
1.原告主張依民法第254 條、第507 條規定終止系爭契約，並依民法第260 條、第231 條請求以契約約定之金額作為其損害之賠償等語。惟按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第505 條第1 項所明定，此乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（參最高法院97年度台上第319 號判決）。本件原告於被告通知其終止系爭契約前，尚未完成契約所約定之工作及交付辦理驗收付款所需之相關核准文件，依法原告即尚不能請求被告給付系爭契約約定之報酬，遑論能請求該金額之預期利益。是原告主張被告應給付契約約定之金額作為其損害，自不可採。
2.次按民法第254 條固規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。惟按民法第507 條第1 項規定，承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240 條之適用，承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（參最高法院97年度台上字第360 號判決意旨）。又依民法第507 條之規定，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（參最高法院98年度台上字第1761號判決意旨）。查系爭契約就履約標的部分，於第2 條僅約定廠商即原告應給付之標的及工作事項，詳如投標須知補充說明，至被告機關應辦理之事項則記載「無（空白）」一情，業如前述，足認系爭承攬工作之完成，並不需要定作人即被告之協力行為至明，則原告依民法第507 條規定請求被告賠償其損害，顯不足採。是本件原告援引民法第254 條規定終止系爭契約，並依同法第231 條規定請求賠償，亦屬無據。
3.本件既係因前揭可歸責於原告之事由致終止契約，則依系爭契約第11條第3 項第4 款，原告所繳保證金12萬元，被告得全部不予發還，是原告訴請被告給付該部分金額亦無理由。㈥答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張：其於98年11月25日因公開競標得標而與被告簽訂
系爭契約即勞務採購契約，由被告委託原告辦理「桃園市公所附屬市立托兒所變更使用執照及補領建築執照、使用執照」等事項，變更之標的包括：光興所、大林所、慈文所2 樓及南門所（含1 、2 樓），契約總價金為986,000 元等情，業據提出勞務採購契約（即系爭契約）、決標公告、開標/決標紀錄、採購標單（兼切結書）、報價單、桃園市立托兒所光興所等4 所變更使用執照及申請建照使照預算書—單價分析表、投標須知補充說明等（以上見本院卷第5 至19頁）在卷為憑，並為被告所不爭執，足信屬實。
㈡再者，系爭契約第2 條第1 項約明「廠商應給付之標的及工
作事項：詳如投標須知補充說明」（同卷第6 頁背面），再觀諸「投標須知補充說明」，可知系爭契約之工作內容如下：1.光興所：所址之使用分區為機關用地，欲辦理用途變更「辦公室變更為托兒所」。2.大林所：所址之使用分區為機關用地，欲辦理用途變更「集會所變更為托兒所」。3.慈文所2 樓：所址為住宅區，欲辦理用途變更「活動中心變更為托兒所」。4.南門所：所址使用分區為學校用地，該所1 樓欲辦理用途變更「活動中心變更為托兒所」，該所2 樓欲辦理「補申請建照與使用執照再辦理變更使用執照」（見同卷第18頁），以上亦足信屬實，合先敘明。
㈢原告另主張：被告就系爭契約需負協力義務，如其中光興所
、大林所、南門所1 樓部分，被告需先依系爭使用辦法第4條規定取得縣政府核准同意，關於慈文所部分，依規定需設置停車空間，上開事項經原告於履約期間通知被告補正、改善，然均遭被告拒絕；另關於南門所2 樓部分，於原告履約後，被告始發現此部分已有建物登記及使用執照而片面於99年2 月8 日通知此部分契約數量減做，惟就原告已完成勞務部分卻拒不計價處理。且事後被告竟以原告違約為由而解除系爭契約，拒絕付款及發還保證金，然被告之解約為不合法，應不生解約之效力等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造上開爭執點，分項論述如後。
㈣爭點一：關於光興所、大林所、南門所1 樓部分，原告就系
爭契約之履約內容，是否包含依系爭使用辦法第4 條規定取得縣政府核准同意之事項？
1.被告所稱：桃園縣政府就建築物變更使用執照審查之申請，係委由台灣省建築師公會桃園縣辦事處（現更名為桃園縣建築師公會）受理，審查範圍為「變更使用執照第一階段文件圖說審核」等情，業據提出「桃園縣政府委託台灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照協審作業事項」
1 份（見本院卷第108 至112 頁）在卷可憑，並為原告所不爭執，足信屬實。
2.觀諸上開作業事項第5 項規定：「申請建築變更使用執照圖說審核應由開業建築師署名（簽證）負責」，第6 項規定：
「圖說文件審核：桃園縣辦事處應於收件（送使管課「查欠」後）之日起五日內指派審查人員審核圖說完畢，合格者於申請圖說核章並核對副本後，由承辦單位派員決行；不合格者，應將不合規定之處詳為列舉，一次通知改正，申請人於三十日內改正完竣送請複審，逾期未改正或複審仍不合規定者，得將該申請案件駁回，註銷收件文號」，第7 項規定：
「審核相關書表、圖說文件應依內政部訂頒之格式及本作業事項之規定」，第8 項規定：「桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照審核應依圖說審核檢視表所列項目及各項目標準審查，全部項目符合規定者視為審查合格」等語（見本院卷第108 頁），則原告受被告委託辦理系爭變更使用執照一案，自應依內政部訂頒之格式及上開作業事項之規定審核並檢附相關書表後提出申請。
3.再者，依被告提出之文件，可知針對（桃園縣）變更使用執照之相關程序，主管機關並印製有相關文件之表格例稿，即申請變更使用執照時應檢附之相關文件，其包含有：「桃園縣變更使用執照第一階段申請案應備文件」、「台灣省建築師公會桃園縣辦事處建築物變更使用執照協審費標準表」、「台灣省建築師公會桃園縣辦事處變更使用執照申請案核對參考表」、「桃園縣建築物變更使用執照協審記錄表」、「變更使用執照公文加註事項查核表」、「桃園縣建築物變更使用執照加審表」、「桃園縣建築物變更使用執照首次掛號初審表」、「變更使用執照審查表」、建築物變更用途概要、規定項目檢討簽證表、建築物變更使用執照現況照片等（見本院卷第110 至127 頁）。觀諸其中之「桃園縣建築物變更使用執照協審記錄表」（同卷第114 頁），表內就簽證人即建築師於申請時應檢附之事件、變更圖面等文件內容，均詳為標明，俾協審人員於審查案件時，得據以核對之。依該協審記錄表之第㈠部分第3 項，可知申辦變更使用執照時，應檢附「桃園縣變更使用執照加審表」，再觀諸後附之該加審表（同卷第116 頁），其內容係記載簽證建築師應於審查日親自簽證之全部加審事項，其中第11項載明「公共設施用地做多目標使用是否取得縣府核准文件，並加註公文」等語，據此，上開例稿式之表格既已明文記載上開審核事項，是足認建築師於辦理建築物變更使用執照時，即有就上開項目加以簽證審查之義務，且原告身為建築師，並受被告委託辦理系爭建築使用執照之相關事宜，其自難諉為不知。況且，依桃園縣建築師公會100 年6 月30日函覆本院略以：原告於98年間辦理系爭托兒所4 件建築物變更使用執照時，均有檢附「桃園縣建築物變更使用執照協審記錄表」、「桃園縣建築物變更使用執照加審表」等語（函文見本院卷第194 頁），益可足資佐證。
4.再者，證人韋多芳（亦為建築師）到庭證稱略以：我之前因為受桃園市公所委託做市立托兒所的公安檢查申報，所以了解各托兒所的狀況，在系爭契約的工作發包後，有些法規上的疑慮，有與雙方一起開會討論過，本院卷第116 頁的建築物變更使用執照加審表，是在桃園縣要辦理建物變更使用執照時，因為桃園縣政府委託建築師公會協助審查，所以公會有做了這張表格，審查案件時，簽證建築師（即申請的建築師）要負責簽認這些資料是否都有備齊，這個表格是每個辦理變更建物使用執照案件都要附在裏面，表格是公會做的，是公開的，每個人都可以拿到這個表格，表格會放在案子的卷宗裏，協審的建築師也會在後面的表格審查後簽名；就系爭契約而言，系爭使用辦法第4 條需備的文件，要由被告市公所或原告建築師提出，要看契約如何約定，因為房子是市公所的，所以申請人名義一定是市公所，但文件要由何人提出，要看雙方契約的約定。依我承辦的案子，因為業主多較不清楚行政事項，所以業主都會請我一併處理相關文件，其中關於系爭使用辦法第4 條第2 項第6 款規定應記載之「對該地區都市景觀、環境安寧與公共安全、衛生及交通之影響分析」，在我自己處裡的案件中，也曾經由我幫客戶製作這個分析；依照本件案子的投標需知補充說明（經提示本院卷第73至74頁）內容，所提出的標的已寫明使用分區及用途變更，一般我們拿到變更使用執照的案件，會先看它的使用分區，是否可以做要變更的用途，本件案件如果是機關用地，我們就會知道必需要先做系爭使用辦法第4 條的相關文件，才能做變更使用執照等語（見本院卷第204 至212 頁之100年8 月17日言詞辯論筆錄），按證人韋多芳與本件兩造並無特殊情誼或仇怨，衡情應無故為不實陳述之理，且其證詞核與相關書證內容亦相符合，故本院認其證詞應堪採信。
5.據上，依照前揭事證及證人韋多芳之證詞，可知原告就系爭契約關於光興所、大林所、南門所1 樓部分，其履約內容應包括依系爭使用辦法第4 條規定取得縣政府核准同意之事項，則原告卻稱：該部分非其履約範圍一節，不足憑採，是原告遲未依系爭使用辦法第4 條規定取得縣政府之核准同意，致未完成履約內容，自屬可歸責於原告之事由，則被告於催告後因原告仍未能依約完成系爭契約採購內容而據以終止系爭契約，應屬於法有據。
6.至證人韋多芳另稱略以：（經法官提示本院卷第24至25頁之桃園縣政府所發有關南門所之函文）依縣政府這份函文內容，在系爭契約當時，光興所、大林所可以依系爭使用辦法第
4 條向縣政府申請並取得核准，因為是機關用地，但南門所是學校用地，依當時法規是沒有辦法申請出（取得）系爭使用辦法第4 條之核准等語（見其同前日之筆錄），惟如前所述，原告就光興所、大林所亦全未申請相關核准，且一再主張系爭使用辦法第4 條之申請非其履約事項，是原告仍屬有可歸責事由致未完成履約內容，是被告於催告後據以終止契約，仍屬有據，附此敘明。
㈤爭點二：關於慈文所部分，原告之履約是否符合契約？
原告固主張：慈文所部分依規定需設置停車空間，然上開事項經原告於履約期間通知被告補正、改善，均遭被告拒絕，致契約無法完成等語，並提出桃園縣政府99年6 月15日函文
1 份為憑（本院卷第26頁）。惟查：
1.依上開桃園縣政府函文內容所提及之「建築物使用類組及變更使用辦法」，其第3 條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，應申請變更使用執照，並應依建築物變更使用原則表如附表二辦理。」，又查，該附表二說明三之規定：「停車空間。…符合下列情形之一者，免予檢討：…2.依都市計畫法令規定及建築技術規則建築設計施工編第59條之設置標準，由設置標準高者變更為設置標準低者。」（見本院卷第218 頁）。是建築物變更使用類組，如符合上開辦法第3 條附表二說明免予檢討情形者，即免予檢討停車空間，維持原設停車空間數量（以上並有本院卷第58頁背面所附之內政部97年5 月23日內授營建管字第0970804143號函文1 份可參）。而觀諸本件之投標須知補充說明，可知慈文所原核用途為活動中心（A1，見本院卷第73頁背面），則其停車空間設置標準依「建築技術規則建築設計施工編」第59條為第3 類，變更後之用途為托兒所（F3），其停車空間設計標準依建築技術規則建築設計施工編第59條則變更為第4 類，是其停車空間符合前開使用辦法「由設置標準高者變更為設置標準低者」之規定，依上開函示內容，應可免予檢討。
2.證人韋多芳另證稱略以：（經法官提示本院卷第26頁之桃園縣政府函文）依據建築物使用類組及變更使用辦法及建築物變更使用原則表，停車空間設置標準，由標準高者變更為標準低者，免檢討停車空間，慈文所的類組是由第三類變為第四類，所以可免予檢討等語（見本院卷第204 至212 頁之10
0 年8 月17日言詞辯論筆錄），亦同前見解。
3.據上，足認慈文所部分應可免予檢討停車空間。是被告所稱：原告對此應依上開法規檢討意旨，據以向桃園縣政府申復，即可解決一節，即屬有據。惟原告並未為之，反要求被告以繳交代金或設置停車位方式解決，致無法依限完成契約事項，亦難認無可歸責之事由。
㈥爭點三：關於南門所2 樓部分，被告通知原告此部分契約數
量減做，是否合法？
1.系爭契約第15條第1 項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，…」，同條第4 項約定：「契約約定之採購標的，…。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。」（見本院卷第11頁背面至第12頁）。
2.查系爭南門所2 樓建物，原雖約定由原告辦理補領建使用執照事宜，然嗣經被告查知已有上開文件而無需辦理，則依前開契約約定之內容，應認被告得通知原告變更契約（減做），並可扣除該部分之契約價金。是被告在發現無須辦理此部分契約事項時，即於99年2 月8 日函知原告「無需再辦理，請依契約辦理減帳作業」等情（有原告提出之被告函文1 份為憑，見本院卷第28頁），即非無據。原告雖主張：被告乃片面通知減做，然就原告已完成勞務部分，拒不計價處理等語，惟如前所述，系爭契約就南門所部分之內容，原包括1樓及2 樓兩部分，1 樓係欲辦理用途變更「活動中心變更為托兒所」，2 樓係欲辦理「補申請建照與使用執照再辦理變更使用執照」（見本院卷第18頁之投標須知補充說明），而依被告通知減做之函文說明欄係記載「南門所2 樓已有建物登記及使用執照，故契約報價單第4項 『申請建築執照使用執照費用』無需再辦理，請依契約辦理減帳作業」（同卷第28頁），是可知被告所通知減做者僅為南門所原約定事項之其中一小部分，且衡其減做內容，應不影響原告就南門所之履約事項進度，且反而減少原告之履約事項，從而被告要求就減少契約標的之部分予以減做及減帳，自屬有據。而依前所述，原告就南門所部分，仍有應履約之事項，則原告所稱「遭被告要求減做部分，原告已有完成勞務」一節，究竟其已完成之勞務為何？又所完成者是屬於「減做」部分、還是「原約定事項」的部分？均未見原告提出相關證據或說明，是原告所稱：被告就減做而原告已完成勞務之部分，拒不計價處理一節，尚難認有據。故原告主張被告應賠償其此部分損害一節，不足憑採。
㈦爭點四：原告請求被告返還系爭契約之保證金，有無理由？
1.系爭契約第11條第1 項約定：「保證金之發還情形如下：1.履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。2.差額保證金之發還，同履約保證金。」，同條第3 項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息，得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院卷第9頁背面）。
2.再者，依系爭契約第16條第1 項約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…12. 廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」（見本院卷第12頁）。查系爭契約第7 條第1 項約定本件之履約期限，為自簽約日（即98年11月25日）之次日起200 日曆天內（即至99年6月13日前）。本件原告自簽約後，遲至99年6 月1 日始向建築師公會辦理第一階段之文件送審，有桃園縣政府99年6 月15日函文所示申請書上之收文章印文可稽（見本院卷第20頁），距前開履約期限，僅剩12日，足見其申辦時程已有延誤。又上開第一階段申請文件，經桃園縣政府於99年6 月15日函知原告應先依系爭使用辦法辦理補正後，原告遲至99年6月21日始函知被告，並要求自99年6 月10日起暫停履約，則應認原告已逾系爭契約原約定之履約期限。被告嗣於99年6月28日發函通知原告略以「本案需依系爭使用辦法向縣府申請乙節，應屬契約規範服務內容」，並催告原告應依合約相關規定繼續履約並儘速改善完畢等語（函文見本院卷第30頁），然被告仍未辦理，嗣兩造協調仍無結果（有同卷第32至34頁之協調會議議程、會議紀錄等可參），是被告嗣於99年
7 月26日發函通知原告，略謂：本案依契約第16條第1 項第12款之規定，辦理終止系爭契約等語（函文見同卷第35頁）。則核諸上開系爭契約第16條第1 項第12款約定內容，應認被告前揭通知終止契約，尚無不合，應屬有據。
3.原告雖主張：依民法第254 條、第507 條規定終止系爭契約，並依民法第260 條、第231 條請求以系爭契約約定之金額，作為原告之損害賠償等語。惟如前所述，系爭契約既係因可歸責於原告之事由而經被告合法終止在案，則原告自無由主張終止契約，其並請求契約約定之金額作為損害賠償，自亦屬無據。再依前揭系爭契約第11條第3 項第4 款之約定，因本件係可歸責於原告之事由致終止全部契約，是被告得全部不予發還原告所繳保證金，是原告請求被告發還保證金，既遭被告拒絕，則原告之此部分請求亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第254 條、第507 條、第260 條、第
231 條等規定，請求被告給付1,106,000 元（986,000 元＋12萬元＝1,106,000 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書記官 楊郁馨