臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第336號原 告 陳麗玲訴訟代理人 蘇衍維律師被 告 全家便利商店股份有限公司法定代理人 潘進丁訴訟代理人 林憲造
張嘉翔上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國100 年5 月19日辯論終結，判決如下：
主 文本院九十九年度司執字第九○三七四號強制執行事件之執行名義即臺灣桃園地方法院所屬民間公證人九十六年度桃院民公蓉字第一五一號公證書（含房屋租賃契約書），於超逾新臺幣捌拾萬元之範圍外不得執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第7 款、第256 條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「鈞院99年度司執字第90374 號給付違約金強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」，嗣於本院審理中，以民國100 年5 月3 日民事更正聲明暨準備（一）狀，將上開聲明變更及追加為：「先位聲明：鈞院99年度司執字第90
374 號給付違約金強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。備位聲明：鈞院99年度司執字第90374 號給付違約金強制執行事件，於超過新臺幣（下同）20萬元部分，不得強制執行。」查原告上開所為聲明之變更，仍屬基於同一基礎事實而為；追加之備位聲明，乃根據請求本院酌減違約金為之，故於證據調查及辯論主張等方面，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，其訴之聲明之變更自應允許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於96年6 月6 日簽定房屋租賃契約（下稱系爭租約），約定原告將桃園縣中壢市○○路○○號1 樓、68號1 樓之房屋出租予被告，租期則為99年9 月1 日至107 年8 月31日，被告公司則交付原告定金20萬元，系爭租約則經鈞院所屬民間公證人李佳蓉作成公證書。嗣原告因有不得已之事由，因而無法交付上開租賃標的物與被告公司，故被告公司乃於99年10月6 日向鈞院中壢簡易庭對原告起訴請求加倍返還定金共40萬元（99年度壢簡調字第615 號事件，下稱返還定金之訴），其並於返還定金之訴之起訴狀第2頁載明原告應負債務不履行之損害賠償責任。
（二）詎料被告於取得40萬元之後，且於調解筆錄中同意取得原告給付之40萬元以後，對於「其餘請求」拋棄，自屬「包含拋棄其前於上開起訴狀所載之對原告債務不履行之損害賠償請求權」；然被告竟違背誠信原則，依上開經公證之租賃契約書第7 條第6 項約定，再向原告請求違約金100萬元，並持上開公證書向鈞院民事執行處聲請強制執行原告所有財產（即本院民事執行處99年度司執字第90374 號給付違約金強制執行事件，下稱系爭執行事件），被告行為顯然違背誠實信用原則，明知對原告已無債權仍惡意向鈞院聲請執行。
（三）被告公司過去以來均主張其所謂之懲罰性違約金及所失利益之損害賠償，此有被告向來之起訴書可稽，足證被告公司就返還定金之訴未包括所謂之懲罰性違約金及所失利益之損害賠償，乃有意捨棄該部分之主張，否則何以未於起訴時同時主張？
（四）本件違約金之約定顯失公平，已違反民法第247 條之1 之規定，蓋加倍返還定金原即包括違約金之意涵在內，然被告卻又認原告應賠償100 萬元之違約金，該違約金當屬過高且不合理，且被告為國內第二大便利超商公司地位，以其財力及經營能力，兩造實立於不平等地位，雙方租約約定被告違約提前終止租約，僅由被告賠償當期2 個月租金至多38萬元，然如原告違約，竟需賠償100 萬元，此實屬兩造不平等地位下簽訂之不平等約款，該100 萬元懲罰性違約金之條款，實屬民法第247 條之1 中約定顯失公平者，其約定當屬無效。
（五）被告至100 年3 月31日止擁有之店數為2,649 家，市佔率
27.4% ，換言之，被告公司乃積極並陸續開店中，且全年營收亦持續增加中，不會因為某家店未開設而受有實際損失；被告雖簽訂系爭租約，然尚未有施工裝潢之費用支出，自可省下每間便利商店約150 至250 萬元之裝修費用，被告實無任何損害，不應再請求違約金；若鈞院認原告仍須給付違約金，原告願以最大誠意給付被告20萬元之違約金，請求鈞院酌減違約金。
（六）爰聲明：
1.先位聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
2.備位聲明：系爭執行事件於超過20萬元部分，不得強制執行。
二、被告則辯以：
（一）系爭租約第3 條第4 項約定：「乙方（即被告）於簽訂本租賃契約時所給付之定金新臺幣（下同）貳拾萬元整，於甲方（即原告）依本租賃契約交付租賃物時，直接移轉成本條第2 項所定押金，倘有不足額乙方另行給付」；又為確保雙方簽約後切實履行租約，系爭租約第7 條第6 項又約定：「雙方簽立本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，需支付對方新臺幣壹佰萬元整，作為懲罰性違約金」；而於租約辦理公證時，雙方並同意於公證書第6 項「約定逕受強制執行者其本旨」欄載明：「承租人給付如契約所載之房屋租金，…，出租人返還押金、給付違約金或懲罰性違約金，如不履行時，均應逕受強制執行」。亦即，公證書屬於強制執行法第4 條第1項第4款規定得為強制執行之執行名義。
（二）被告簽約後原寄望原告如期交付房屋，俾以開設便利商店，詎料，原告於99年5 月10日及99年6 月9 日二次以郵局存證信函通知被告無法履行系爭租約。其原因乃原告將房屋另租予訴外人統一超商股份有限公司，於99年9 月1 日起租日屆至後，原告確定無法履行系爭租約交付房屋之義務，被告始於99年10月20日向鈞院中壢簡易庭提起返還定金之訴，依民法第249 條第3 款規定請求原告加倍返還定金共計40萬元。至前述系爭租約第7 條第6 項之懲罰性違約金部分，因有系爭租約、公證書載明逕受強制執行，為避免耗費司法資源，於返還定金之訴中僅請求原告加倍返還定金。而該返還定金之訴，於99年11月23日下午由承審法官試行調解，因被告依系爭租約、公證書另得請求原告支付懲罰性違約金100 萬元，被告（即該案原告）訴訟代理人因顧慮法院調解筆錄會記載「聲請人其餘請求拋棄」之文字，原告事後會依調解筆錄對懲罰性違約金100 萬元部份另起爭執，故被告（即該案原告）訴訟代理人於調解室及法庭上一再明確表示「如兩造要商議和解條件，原告（即該案被告）尚應支付懲罰性違約金100 萬元予被告，或於調解筆錄上載明和解內容未及於100 萬元懲罰性違約金…」等語，此等被告訴訟代理人之陳述，原告本人於調解室及法庭上聽得一清二楚；且經承審法官當庭諭知兩造，懲罰性違約金100 萬元並不在該案審理範圍內，法院無權就被告（即該案原告）未請求部分試行調解，且調解之效力亦不及於該部分，是以被告訴訟代理人始放心簽立調解筆錄。
（三）衡諸常情，被告焉有請求金額較小之加倍返還定金40萬元，而於調解時反拋棄金額較大之懲罰性違約金100 萬元之理？況被告對原告之100 萬元懲罰性違約金債權，已經取得公證書之執行名義，茲原告不依約履行系爭租約交付房屋義務，事後反欲規避100 萬元懲罰性違約金債務，被告之系爭執行事件聲請，亦無違反誠信原則可言。
（四）原告謂被告過去對超商門市違約之房東提起損害賠償訴訟均主張懲罰性違約金及所失利益之損害賠償，足徵被告就系爭返還定金之訴未包括懲罰性違約金及所失利益之損害賠償，乃有意捨棄云云，然原告所舉被告與訴外人李春進（原證6 ）之起訴書，乃因該租約未辦理公證，故被告無法逕依租約向李春進請求懲罰性違約金，故先以訴訟方式取得執行名義，其案情與本案不同，自不得相提並論。另被告與訴外人林鴻俊等人之起訴書，該租約則無懲罰性違約金之約定及辦理公證，故被告對其等提起者乃返還定金及租金等訴訟，亦與本件案情不符。
（五）爰聲明：駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實：
（一）兩造於96年6 月6 日簽訂系爭租約，由被告承租原告所有之桃園縣中壢市○○路○○號1 樓、68號1 樓之房屋，作為將來經營便利商店之用，租賃期間為99年9 月1 日起至10
7 年8 月31日止。
（二）原告分於99年5 月10日、99年6 月9 日以存證信函告知原告屆期無法將上開房屋交付予被告租用；原告並另行將上開房屋出租予原本即在該地承租開設7-Eleven便利商店之統一超商股份有限公司使用，而無法於99年9 月1 日租期開始時，履行系爭租約之交付房屋之義務。
（三）原告於簽訂系爭租約前之96年5 月25日即已收受被告交付之20萬元定金，並於本院中壢簡易庭返還定金之訴經法官於99 年11 月23日勸諭調解成立，由原告當庭開立面額40萬元之支票交付被告提示兌現。
（四）系爭租約第7 條第6 項確實約定，出租人屆期不交付房屋需支付對方100 萬元之懲罰性違約金；而兩造並將系爭租約辦理公證，並同意於公證書第6 項「約定逕受強制執行者其本旨」欄載明：「承租人給付如契約所載之房屋租金，…，出租人返還押金、給付違約金或懲罰性違約金，如不履行時，均應逕受強制執行」，故就100 萬元懲罰性違約金而言，系爭租約及公證書均屬於強制執行法第4 條第
1 項第4 款規定得為強制執行之執行名義。
四、本件爭點則為：
（一）被告於提起返還定金之訴時，是否已有拋棄其他債務不履行損害賠償及懲罰性違約金之請求之意？
（二）返還定金之訴調解成立時，是否有將系爭租約100 萬元懲罰性違約金之請求一併納入調解內容而調解成立？
（三）被告本件系爭執行事件之聲請強制執行，是否有違背誠實信用原則？
（四）被告得否主張100 萬元之懲罰性違約金？是否過高，得酌減？
五、本院之判斷
（一）本件原告雖主張依被告於返還定金之訴之起訴狀載明「原告應負債務不履行之損害賠償責任」，且調解內容既為「聲請人（即被告）其餘請求拋棄」，則顯然有「包含拋棄於起訴狀所載對原告其餘債務不履行之損害賠償請求權」之意思云云。然按，定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第 249 條定有明文；而違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同，最高法院82年度台上字第674 號裁判意旨可資參照。從而，本件兩造於系爭租約中既於第3 條第4 項約定：「乙方（即被告）於簽訂本租賃契約時所給付之定金新臺幣（下同）貳拾萬元整，於甲方（即原告）依本租賃契約交付租賃物時，直接移轉成本條第2 項所定押金，倘有不足額乙方另行給付」，又於第7 條第6 項有「雙方簽立本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，需支付對方新臺幣壹佰萬元整，作為懲罰性違約金」之約定，依前揭說明及民法第249 條第3 款之規定，本件若因可歸責於受定金之當事人屆期未能交付房屋時，承租人即被告自得享有請求最低損害賠償額即加倍返還定金之權利，亦有請求懲罰性違約金之權利，兩者可以併存，合先敘明。而觀諸返還定金之訴中之被告之起訴狀雖載有民法第226 條之給付不能之損害賠償等說明（見本院卷第9 頁背面），然系爭租約中被告僅具體引據第3 條第4 款之定金約定，且前言亦明載「為債務不履行請求加倍返還定金，依法起訴事」等文字，顯見被告引據民法第226 條之規定，僅為表彰請求返還定金乃因給付不能之債務不履行情事，俾特定其權利性質，非謂被告有何預示拋棄基於系爭租約之懲罰性違約金權利之意思，復無依據可認被告請求者有擴及懲罰性違約金之請求。從而，原告主張被告於提起返還定金之訴時，已有「拋棄其他債務不履行損害賠償及懲罰性違約金之請求之意」一節，要難採信。
（二）返還定金之訴於調解成立，應未將 100 萬元懲罰性違約金之請求納為調解內容而調解成立：
1.由返還定金之訴之起訴狀及調解筆錄對照可知，被告起訴時既未包括懲罰性違約金之請求，系爭租約既有定金、懲罰性違約金兩種約定，應為兩造知之甚詳，法院於調解成立內容第1 點復未特別註明將懲罰性違約金部分納為調解成立之方案中，實難以此認被告有「默示」拋棄懲罰性違約金請求權之情事。
2.而經本院當庭勘驗返還定金之訴調解成立時之庭期錄音紀錄，承審法官與被告訴訟代理人及原告對話之譯文略以：「法官：張先生可以了嗎？／聲請人：報告我們主管還要再打電話給我。我怕干擾到程序的進行。我等他們再打一通電話過來，就可以做最後確定了，因為我們主管一直針對那個懲罰性違約金100 萬元的部分。／法官：你們根本沒有告，你們不能處理。／聲請人：對對對，我知道不能處理。／法官：一開始起訴狀可以拿出來看，你們根本就沒有請求啊。／聲請人：對，他們就是怕說我們寫和解了以後，會喪失對那部分的請求。／法官：不會，你們和解的金額範圍就是你們當初告的這個40萬元，你們如果拋棄的什麼權利，也不及於別的，那100 萬元的部分。這樣了解嗎？／聲請人：我就是這樣和他們說。可我們主管就。／法官：這應該是不難的知識，起訴狀你告什麼，和解的範圍就是以這個為準，你有解釋給你們主管聽嗎？這應該不難理解。／聲請人：對，我知道，他們對這個東西就是很在意。／法官：那個陳小姐等一下哦！不好意思哦！／相對人：好。」（見本院卷第59頁至60頁）兩造對上開勘驗內容均不爭執。而此後兩造調解成立，由原告給付被告40萬元；顯見，返還定金之訴調解成立前，承審法官已明白諭示兩造該次調解成立之40萬元給付，其範圍並不包括被告未起訴之懲罰性違約金部分，而原告本人亦在場聽聞法官與被告訴訟代理人之上揭對話，顯見其對法官關於調解範圍之解釋，亦知之甚稔，並自願成立調解，自不得於本件更為主張被告當時業有拋棄100 萬元懲罰性違約金請求之意思。
（三）按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247 條之1 定有明文。雖本件原告主張被告於系爭租約中之違約金約定有「免除或減輕預定契約條款當事人之責任、加重他方當事人之責任」等情事，而有違反上開民法第247 條之1 情形，應屬無效云云。然查，被告固使用類似系爭租約條款與其覓點開設便利商店之房屋所有權人締結租賃關係，然由系爭租約仍可見，其中租賃期間、押金、定金、違約金、一定時間後租金之變更各欄位原均空白，有待兩造簽約時始書立，顯見兩造於簽約時，原告非無磋商變更契約條款之餘地。且由被告提出與其他屋主之租約可知，押金或有不同，亦有未定懲罰性違約金者（見卷第50至53頁），足見，此種租約確實有個別磋商變換約款之空間。再按，立於商業熱區，且有開設便利商店或其他店家之潛力之房東，因掌握不特定承租對象之選擇機會，其於磋商契約時，不必然屬於經濟上或法律上弱勢者；被告固為全國性大型連鎖超商，然因系爭租約之地點，原有其主要競爭對手之統一超商進駐，被告若非拿出更優渥之條件吸引房東締約，否則實難於競相訂約之承租人中勝出。綜上，系爭租約實與民法第247 條之1所保護定型化契約中經濟上弱勢者之交易公平之交易型態有所差別，是否得適用民法第247 條之1 ，已有疑義。縱認得適用之，系爭租約中約定之訂金，於履約後可成為押金，且亦不排除民法第249 條定金規定中對兩造均適用之責任，實無減輕一方當事人之責任或加重他方者可言；另懲罰性違約金與定金之約定本可併存，已如前述，至其約定違約金是否過高，乃應否酌減之問題，不得謂一有懲罰性違約金及定金併存之約定，即謂違反公平。綜上，原告主張系爭違約金約款有違反民法第247 條之1 之規定情形而屬無效一節，顯無足採。
（四）系爭懲罰性違約金之條款既屬有效，又未於調解時經被告拋棄此部分請求權；且兩造訂有公證書，原告同意於其發生債務不履行之情事時，由被告逕行提起強制執行，故被告之聲請強制執行並無違反誠實信用原則一節甚明。然原告主張系爭懲罰性違約金約定為100 萬元過高應予酌減，有無理由？按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第252 條定有明文。再者，約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判例意旨參照），而本件原告業於100 年5 月3 日書狀以備位訴之聲明及理由中敘及請求本院酌減系爭懲罰性違約金100 萬元至20萬元之意旨，是自應就原告違約，被告所受損害與所失利益，及社會經濟狀況等情，審酌系爭懲罰性違約金是否約定過高之情形。經查，原告固有於系爭租約簽立後，屆期不交付系爭房屋之情事，核與系爭租約第7 條第6 項之規定相符，惟系爭租約之租賃期間係自99年9 月1 日起至107 年8 月31日止，而原告乃於99年5 月10日及6 月9 日以存證信函通知被告無法履行租約，迄上開之租賃期間，尚約有3 至4 月時間，足讓被告反應以另尋店面，亦尚未投入開店之裝修、器材準備可言；且系爭租約地點原本就為統一超商之7-Eleven商店承租，因此被告未獲原告交付房屋履約，尚無影響原本之市佔率。然因系爭租約地點位於桃園縣中壢市Sogo百貨附近，為中壢市最繁華之商圈之一，鄰近住宅大樓眾多，日夜熙來攘往，對於經營便利商店應屬地點絕佳，此關系爭租約約定之月租高達15萬元至19萬元（每兩年調漲一次）可窺一二，故於租賃期間，被告應有可以預期獲利之客觀確定性，惟被告除各月之營業利益之損失外，應無其他利益損失，本院爰斟酌系爭租約之期間、被告可能獲得之營業利益，及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等情，認為被告主張之約定懲罰性違約金金額尚屬過高，爰酌減為80萬元為適當，逾此部分之請求，則無理由；從而，被告持系爭租約及公證書，向本院聲請強制執行，於超逾80萬元之範圍，不應准許執行。
六、綜上所述，原告先位訴之聲明及理由中，主張懲罰性違約金之約定無效、被告於返還定金之訴調解時已拋棄懲罰性違約金之請求，及被告執公證書聲請強制執行違反誠實信用原則等各節，均無理由，故其先位聲明請求撤銷被告系爭執行事件之執行程序，應予駁回。然其備位聲明，主張系爭懲罰性違約金之約定金額過高，應予酌減一節，為部分有理由，由本院依民法第252 條規定予以酌減至80萬元，從而，其備位聲明中主張被告於系爭執行事件於超逾80萬元之範圍外，不得執行為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 黃盈菁