臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第540號原 告 黃正園訴訟代理人 康勝男 律師被 告 堃城機械企業有限公司法定代理人 林麗真上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國101 年2 月8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、關於原告是否有權針對本院95年度執字第12435 號強制執行事件製作之分配表（原定分配期日為民國99年6 月30日，下稱系爭分配表）為異議部分：
㈠、查原告主張本院95年度執字第12435 號強制執行事件原定98年4 月10日實行分配，伊及被告均曾針對該次分配表向執行法院具狀聲明異議，然因前開分配表對於債權人財政部北區國稅局楊梅稽徵所未合法送達，故又改定分配期日為99年6月30日。本院民事執行處分別將兩造之異議書狀繕本送達對造後，伊對於本件被告之異議曾具狀為反對陳述，被告經法院通知後即對於原告提起分配表異議之訴，惟前開異議之訴嗣後經台灣高等法院以99年度重上字第109 號判決本件被告提起該訴已逾強制執行法第41條所定10日期間故不合法應予駁回之事實，為兩造所不爭執，且經本院調閱前開執行卷確認無訛，堪信屬實。
㈡、被告雖辯稱系爭分配表應已確定，原告就系爭分配表已無權為異議等語，然兩造就系爭分配表本即各有其異議權，被告所提分配表異議之訴經駁回確定，非謂系爭分配表必然因此而告確定。原告關於本院95年度執字第12435 號強制執行程序之分配表先後於分配期日前之98年3 月16日及99年5 月21日具狀聲明異議之事實，亦經本院調閱本院95年度執字第12
435 號卷核閱屬實，原告就系爭執行程序之分配表既於法定期限內聲明異議，其異議並無不法，則被告辯稱系爭分配表已告確定，原告不得異議並提起本件分配表異議之訴，並不足採。
二、原告是否應聲請執行法院依其異議之內容逕予更正分配表而非提起本件分配表異議之訴？
㈠、按執行法院對於強制執行法第39條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。強制執行法第40條定有明文。
㈡、本院95年度執字第12435 號強制執行原定於98年4 月10日實行分配，嗣因參與分配債權人財政部北區國稅局楊梅稽徵所並未經合法送達，故另於99年5 月13日以桃院永95執五字第12435 號執行命令，就同一分配表改定於99年6 月30日實行分配，且原告收受本院民事執行處98年4 月10日分配之通知後，即曾於98年3 月16日具狀向執行法院聲明異議，執行法院以98年4 月8 日桃院永95執五字第12435 號函通知被告於文到5 日內表示意見，被告於98年4 月13日收受前開通知後，並未針對原告此次聲明異議為反對陳述等事實，業經本院調閱前開執行卷確認無訛，且為被告所不爭執（見本院卷第
187 頁背面），堪認屬實。
㈢、原告雖主張被告針對伊98年3 月16日聲明異議既未為於期限內為反對陳述，執行法院應依強制執行法第40條之規定逕依其異議內容更正分配表而為分配。然而，強制執行法第40條及40條之1 之規定乃執行法院認異議正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，並將更正後之分配表送於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。是其前提應係執行法院認為異議正當，且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，方得為之，倘法院認為異議不正當時，因與前開規定之前提不符，自不宜比附援引或類推適用，故應視為不同意異議，由異議人依41條規定提起分配表異議之訴。縱將異議狀通知相關人，亦不生當然得逕予更正分配之效果（台灣高等法院及所屬法院99年度法律座談會民執類提案15、司法院司法業務研究會第37期第13則研討結論可資參照）。是原告主張伊得請求執行法院逕依其異議內容更正分配表，難認可採。
三、原告提起本件分配表異議之訴，程序合於強制執行法第41條之規定：
㈠、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條定有明文。
㈡、本件原告曾於強制執行程序中聲請執行法院更正分配表，然本院民事執行處業於100 年3 月30日以桃院永95執金字第12
435 號函通知原告因其異議內容事涉實體難認正當，且依被告所主張異議內容與原告所主張異議內容相左，故通知原告對於被告提起分配表異議之訴。前開通知於100 年4 月7 日送達原告，有本院95年度執字第12435 號執行卷附送達證書可憑。原告係100 年4 月11日提起本件分配表異議之訴，有本件起訴狀上所蓋收文章可憑，其起訴程序當合於強制執行法第41條之規定，應堪認定。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣本院95年度執字第12435 號強制執行事件經製作完成分配表原定於98年4 月10日分配，而原告於98年3 月18日具狀聲明異議，並於98年4 月13日收受被告表示意見後即具狀為反對陳述，然被告卻未對原告之異議表示意見，致原告根本無從提起分配表異議之訴，嗣本院民事執行處另訂期於99年6月30日實行分配，原告仍依法於99年5 月21日具狀聲明異議，更於分配期日到場對被告之聲明異議為反對表示。後原告於100 年4 月7 日收受本院民事執行處限期10日提起分配表異議之訴命令之送達，即於100 年4 月11日提起本訴，並具狀為起訴之證明，故於法並無任何違誤。
㈡、原告為系爭法定抵押債權之受讓人，蓋國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司）前於88年6 月25日與本件強制執行事件債務人通省建設股份公司（下稱通省公司）就坐○○○鎮○○○段39之76地號土地上之新建工程（下稱系爭營造工程）簽訂工程承攬契約，並委由協營工程有限公司（下稱協營公司）供料施作，且於88年10月底完成地下室二樓頂板工程，嗣通省公司因資金調度失靈，積欠承攬報酬工程款新台幣（下同）49,285,846元無法支付，國煌公司乃聲請本院89年度拍字第2998號裁定拍賣抵押物獲准。而國煌公司因通省公司積欠承攬工程款未付，致其亦無法支付下游協力廠商即協營公司工程材料款項，遂將上開積欠承攬報酬工程款全數轉讓予協營公司等。又協營公司為使債權獲得保障，即由通省公司就該積欠承攬報酬工程款全額（原為49,285,846元去尾數即49,285,800元）與協營公司簽訂工程契約、成立鄉鎮調解及完成法定抵押權登記。協營公司於完成法定抵押權設定登記後即分別將債權及從屬之法定抵押權轉讓予各協力廠商，並按各協力廠商債權比例將法定抵押權移轉登記為各協力廠商所有，嗣協營公司等各協力廠商復將該承攬報酬工程款及從屬之法定抵押權轉讓予原告，並將法定抵押權讓與登記為原告所有，而系爭承攬債權並無不得讓與之性質，且通省公司、國煌公司及協營公司間亦無不得讓與之特約，故原告受讓系爭承攬債權及其從屬之法定抵押權，與原告前手間所為債權讓與，自均未違反民法第294 條規定。原告於受讓該承攬報酬工程款及從屬之法定抵押權後，即持調解書聲請強制執行，惟因本院民事執行處認該調解書僅有確認法定抵押權存在之效力，並無給付承攬工程款之效力而以92年度執字第36948 號駁回原告執行之聲請，原告不得已乃另行以本院95年度重訴字第93號訴請給付工程款。又依鄉鎮市調解條例第27條第2 項規定，調解書與法院確定判決有同一效力，且原告於另行提出本院本院95年度重訴字第93號確定判決聲明參與分配時亦陳明就系爭拍賣之地上物有法定抵押權存在，而被告亦於98年3 月25日分配表聲明異議狀自認原告受讓該承攬報酬工程款債權之事實。綜上，即顯見原告確係為系爭法定抵押債權之受讓人甚明。另國煌公司於88年10月底取得系爭承攬債權及從屬之法定抵押權，依修正前民法第513 條規定無庸登記，再依民法第295 條規定，法定抵押權乃承攬債權之擔保及從屬之權利，承攬債權讓與時應隨同移轉於受讓人，當無民法第758 條規定之適用，故被告仍執詞主張原告取得法定抵押權未經登記為無效，且原告之前手均屬普通債權人，原告並無法定抵押權云云，自屬無據。
㈢、又查本件強制執行事件拍賣之地上物（下稱系爭建物）係建造完成於民法債編88年4 月21日修正條文於89年5 月5 日施行前，而依當時有效之民法第513 條規定並不採行法定抵押權預告登記制度，故實務上均以訴訟確認之，亦即於給付判決同時確認有法定抵押權存在，然被告於本件強制執行事件所憑之執行名義即本院89年度重訴字第290 號確定判決僅係單純之給付判決，並未就其給付是否有法定抵押權另為確認；且被告所施工承攬者並非系爭建物之新建，實乃係「地下二樓工作物施作前土方挖空前後之安全措施工程」，亦即新建工程之準備工作，均僅為鋼軌樁之打樁及安全支撐等，並不及於系爭建物本身，則系爭建物既非被告施工所附之不動產，被告又焉能就其承攬之工作主張有法定抵押權存在並主張優先受償？況依90年修正前公司法第15條規定，被告為機械公司而不得經營登記範圍外之營造業，亦足認被告所完成之工作與系爭建物所有結構體無關。準此，被告本應提起確認之訴確認其就系爭建物是否有法定抵押權存在，並不得逕認其有法定抵押權，故被告所承攬之工程款本金12,418,082元及法定利息，合計17,315,569元，乃僅屬普通債權，並非修正前民法第513 條之法定抵押債權甚明，而系爭建物拍賣所得額扣除執行費用後僅餘12,439,172元，用以清償原告債權49,734,352元尚且不足，系爭分配表表2 次序5 被告之分配額3,363,285 元自應全數剔除。準此，原告為系爭法定抵押債權之受讓人已如上述，故原告應受分配金額當為12,439,172元，而扣除系爭分配表表2 次序6 已受分配之9,288,38
3 元後尚不足之3,250,789 元即由上開被告受分配剔除之額數中補足；另原告因本院95年度重訴字第93號判決所支出訴訟費用即系爭分配表2 編號13所列訴訟費用445,752 元亦應與原告之法定抵押債權同其順位而受分配，而其受分配金額應為112,496 元。
㈣、又被告之安全措施工程工程款於其88年8 月間施工時僅為3,684,853 元，此有工程合約書第5 條付款辦法第1 款、請款單2 紙（88年8 月20日、88年8 月30日）、支票3 紙（88年12月10日、88年12月13日、88年12月15日）可參；另縱如本院89年度重訴字第290 號判決認定被告之工程款為5,264,07
5 元屬實，然被告迄至89年6 月前所得請求者僅其中70﹪即3,684,853 元，其餘30﹪為附始期之給付，應俟工程完工驗收合格後始得請求，茲通省公司係至89年6 月間始經驗收，故被告之債權係於斯時始發生。此外，其餘7,154,007 元部分係屬鋼軌樁及水平支撐之材料逾期租金，並非債務不履行之損害賠償，其起算日姑不論為88年10月27日或88年10月17日，均係「系爭地下室建築物完工後得以拔樁之日起算」，該債權發生日期均係於原告前手承攬債權發生後，而民法並無關於租金優先受償之規定。此外，被告就「背拉樁19支、連接樁14枝、水平支撐（中間樁、水平支撐、油壓千斤頂、斜撐、土壓計及所有零附件）」業於89年5 月22日即已自行拔樁拆除，另被告向第三人英洲工程行及宇鋼公司承租鋼軌樁等為通省公司施工，其乃被告為履約所致，亦非租金，是否為債務不履行之損害賠償應為參酌決定之因素，再者，修正前民法第513 條所指損害賠償請求權亦係指同法第506 條第3 項、第507 條第2 項及第509 條所定之損害賠償，然逾期租金與上開規定無一相符。是以，被告主張其工程款為12,418,082元，且全部均得優先受償云云，當屬無據。
㈤、聲明：本院95年度執字第12435 號分配表表2 次序5 所載被告本金12,418,082元及法定利息合計17,315,569元列為法定抵押權予以優先受償分配金額3,363,285 元應全數剔除；上開3,363,285 元其中112,496 元應列入同上分配表次序13原告訴訟費用之分配金額，餘3,250,789 元應列入同上分配表次序6 原告法定抵押權之分配金額。
二、被告則以：
㈠、依強制執行法第41條規定，若債權人已依法提起分配表異議之訴，因異議並未終結，執行法院應暫停異議之相關債權人分配程序，俟該分配表異議之訴判決確定後，再依該判決內容分配。而本件業經本院98年度重上字第181 號、臺灣高等法院99年度重上字第109 號判決確定，系爭分配表表2 之分配亦因此確定，故本院民事執行處依法應依原分配表表2 之數額辦理分配，原告之異議權即已消滅，其提起本件訴訟自不合法。
㈡、被告對系爭分配表表2 所受分配數額確實存在法定抵押權，蓋依工程合約書第5 條關於付款方法之約定「一、乙方（指被告）應於水平支撐完成日按實際完成之工程進度或數量，連同發票（含保留款）向甲方（指通省公司）申請工程款，並經甲方驗收核對無訛後，於付款日（每月13日）支付驗收數量之工程款70﹪。二、餘30﹪保留款於工程驗收合格後支付」可知，全部承攬報酬債權成立發生之時點，均係於水平支撐完成日並經通省公司驗收核對無誤之時點，斯時即發生承攬債權，故該契約乃約定請款之發票金額需含保留款，是該契約第5 條第1 項之約定係指雙方對承攬債權成立確認之要件及請領工程款要件之約定，該契約第5 條第2 項則僅為通省公司應支付保留之期限，是以，餘30﹪之保留款僅為雙方約定保留之款項，並非指承攬債權尚未發生，而係指清償期尚未屆至，亦即雙方特別約定清償之期日，故本件法定抵押權之數額應確為12,418,082元，且該法定抵押權應係於88年8 月17日均已發生成立。再者，依修正前民法第513 條立法理由可知，其所用文字係「承攬關係所生之債權」，顯係已承攬債權之發生成立為要件，自與清償期是否屆至無涉，因而30﹪保留款之承攬債權應係於88年8 月17日均已發生成立，自應適用修正前民法第513 條規定甚明。
㈢、再就鋼軌樁及水平支撐遲延使用之費用部分，應屬承攬關係而生之債務不履行損害賠償，蓋本件基礎工程之施作係為總價代工代料承攬，而原估價單所載鋼軌樁及水平支撐估價總額達2,332,100 元，佔總承攬工程款3,779,680 之61.7﹪；復依基礎工程慣例，基礎工程施工後，因鋼軌樁及水平支撐之所有權仍屬承攬人所有，承攬人將會盡速拔除以利後續工程，是本件基礎工程施工有關鋼軌樁及水平支撐之使用代價及基礎工程施作，本係工程承攬人最主要之承攬報酬所在，換言之，鋼軌樁及水平支撐之使用代價即租金，自屬承攬關係所生之承攬報酬中，否則其估價總額何以高達總承攬工程款之61.7﹪？次者，該估價單中有關鋼軌樁逾期100 日起及水平支撐逾期60日起之租金給付方式，仍延續本件工程承攬關係而來，並非另行成立之租賃契約關係，蓋依該估價單係88年7 月2 日製作，而基礎工程係於88年8 月17日完工驗收，實際施工日約40至50日而短於前述100 日及60日可知，雙方當事人於訂立估價單及工程契約書時均可推知基礎工程所需施作日數為何，乃就如可歸責於通省公司之事由而致施工期拉長或無法如期拔除時，鋼軌樁使用逾100 日及水平支撐使用逾60日部分，約定債務不履行之損害賠償計算方式，而此即為被告與通省公司雙方真意所在。再者，承攬基礎工程業界間常有互調鋼軌樁及水平支撐而給付租金之習慣，而本件工程大部分鋼軌樁及水平支撐雖係屬被告所有，然不足部分則係向第三人英洲工程行及宇鋼公司租用，是鋼軌樁不足向第三人調用承租早就包攝於當初承攬之估價單而成為承攬債權之一環。
㈣、又通省公司前於88年7 月5 日與被告訂立承攬契約，惟通省公司迄未給付工程款，被告乃於89年3 月17日以支付命令催促其給付款項，並經確定在案。此外，被告尚於89年8 月5日聲請本院89年度拍字第1228號拍賣抵押物裁定獲准，同時，本院89年度抗字第4444號裁定亦確定被告對系爭建物有12,418,082元之法定抵押權存在，且係成立於民法第513 條修正前，無須經地政事務所登記。復於90年2 月20日經本院89年度重訴字第290 號判命通省公司應給付被告承攬工程款12,418,082元而確定在案，是被告對系爭建物之法定抵押權確係於88年7 月5 日成立無疑。至於，原告雖提出抵押權及債權讓渡協議，然原告並非以此主張法定抵押權係受讓與國煌公司，而係為證明通省公司於上開協議中承認有積欠被告承攬工程款，再者，通省公司從未否認積欠被告承攬工程款，亦未對被告有法定抵押權之存在事實提出異議，是定做人既無異議，被告身為承攬人自無庸提起確認法定抵押權存在之必要。又原告並非通省公司債權人，其於92年9 月13日始以13,320,000元買受訴外人潘美虹、潘范秀梅、瑋德鋼鐵、張立謙、陳靜雯與協營公司等6 人之一般自然人債權，渠等並非公司行號之法人，亦非原直接參與承攬之廠商，然原告卻錯將最高限定定金額50,000,000元當成法定抵押權，且楊梅地政事務所亦於92年10月9 日將之登記為抵押權人。退步言，縱令原告對系爭建物有法定抵押權，亦係於被告88年7 月
8 日之法定抵押權成立之後，其順位亦應次於被告。是以，縱如原告所述，伊係於92年9 月13日依債權轉讓協議書承接協營公司，或溯自88年6 月25日受讓國煌公司之抵押債權，然係在89年5 月5 日民法修正前，依物權非經登記不得處分轉讓，故原告主張應以其讓與人取得之時間為準，亦非經登記不得受讓轉讓，自不能以其前手取得時間為準，而應以其本人抵押權取得時間為準，徵之其取件時間為92年9 月13日即已遲於被告之取得時間。
㈤、兩造取得來自同一張89年7 月21日法定抵押權讓渡書，然其中金額與廠商卻大不相同，蓋被告未與通省公司直接簽訂承攬工程合約，不同意讓渡，故取得之讓渡書首頁，國煌公司並未簽名用印，協營公司亦未蓋章，而名冊中承攬廠商已有
7 家公司蓋妥章印，協營公司僅為廠商代表，並有通省公司之葉步富簽名為佐。而該法定抵押權讓渡書首頁，並有協營公司負責人游象建親簽作為聯絡之用，且該資料與廠商名冊早於89年度重訴字第290 號卷中陳報，然原告於92年9 月13日後始取得之債權讓渡書，廠商名冊與原承攬廠商、金額完全不符，且未經登記，應已遭變造，自不足為證。此外，被告援引在本院98年度重訴字第181 號卷中之其餘陳述，然該案判決所認定鋼軌樁已經移除部分，被告並不同意，蓋鋼軌樁係100 年7 月18日始移除，故就鋼軌樁之租金仍在法定抵押權擔保範圍內，當時鋼軌樁尚未拔除係因高度還差3.5 米深，為安全考量故不可能先拔除，而最近已達安全程度，且原告於100 年7 月8 日發函通知被告，故被告乃於100 年7月18日拔除之。
㈥、聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告起訴主張本院95年執字第12435 號強制執行事件預定於98年4 月10日實施分配之分配表內容與99年6 月30日實行分配之分配表相同，前開分配表表二次序5 被告受分配之款項3,363,285 元應全數剔除，其中112,496 元應列入該分配表次序13原告訴訟費用之分配金額，其餘餘3,250,789 元應列入同分配表次序6 原告法定抵押權之分配金額，主要係以被告並未以訴訟確認其法定抵押權存在，不得就系爭建物主張法定抵押權；被告施作之工程乃系爭建物新建工程之安全設施，故非法定抵押權擔保之範圍；被告承攬契約之工程款僅3,684,853 元，其餘保留款及鋼軌樁之租金等款項亦不在法定抵押權所擔保之範圍等情為由。是本件首先應予審酌之爭點乃被告得否就系爭建物主張法定抵押權？若可，法定抵押權所擔保之債權數額若干？再者則應探究被告就前開債權與原告債權受償之順序如何？茲判斷如下：
㈠、被告就系爭建物得主張法定抵押權：
１、原告主張被告不得就系爭建物行使法定抵押權之事實為被告否認，則被告就其得就系爭建物行使法定抵押權之事實自應為舉證。被告主張其就系爭建物為法定抵押權人之事實，業據被告提出其與通省公司於88年7 月5 日簽訂之安全措施工程契約書為憑（見本院卷第74至83頁），依據前開契約書之記載，原告就系爭建物之承攬事項為地下二層建物之安全措施，依契約所附估價單可知被告負責施工內容包括鋼軌樁打拔、擋土板、水平支撐、中間樁、油壓千斤頂、土壓計、施工便梯、背拉鋼索等項目（見本院卷第83頁）。而兩造對於系爭建物89年3 月30日執行假扣押時，施作至地下二層樓樓板（未完成）之事實並不爭執（見本院卷第253 頁背面），且有被告所提假扣押當時之現場相片可憑（見本院卷第216至222 頁），堪信被告確與通省公司就系爭建物之新建定有承攬契約為承攬人。
２、按承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。88年4 月21日修正公布（自89年5 月5 日實施）前之民法第513 條定有明文。被告與通省公司乃88年7 月5 日簽訂前開承攬契約，由被告承攬系爭建物新建工程之安全設施工程，時間係在89年5 月5 日實施前，故關於通省公司與被告間就系爭建物法定抵押權存否及其擔保範圍，自應適用修正前之規定。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條定有明文。88年4 月21日修正公布前民法第513 條所定之法定抵押權，本質上為不動產物權，且係基於法律之規定而發生，不待登記即生效力，合先敘明。
３、本件原告雖主張被告所施作之工程僅系爭建物新建之預備工程，不得就系爭建物主張法定抵押權等語。然按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。修正前民法第513 條定有明文。
是此法定抵押權成立之要件乃：⑴為承攬人基於承攬契約關係所生之報酬請求權、損害賠償請求權或墊款請求權（修正施行之新法則僅限於報酬請求權）；⑵承攬之工作必須為建築物或其他土地上之工作物，或此等工作物之重大修繕；⑶須以工作所附之定作人之不動產為標的物。經查：證人即負責系爭建物興建工程之土方項目者拾大企業股份有限公司負責人呂煥為，於本院98年度重訴字第181 號案件審理時證稱：「就系爭工程，原告（即本件被告）負責的屬於打樁下去後的支撐。在地下室開挖前，必須要由原告打入垂直的鋼軌樁，我們再進行開挖，挖到一定高度，他們必須要作平面支撐，否則鋼軌樁會倒下，我們再繼續挖第二層，由原告再做第二層支撐。支撐以外原告還要作擋土板，灌漿則必須要我們全部開挖完後才能作。另外鋼筋為其他廠商所作，但廠商名稱我不記得了。另外，現場照片中平面交錯的鋼樑也是原告做的。灌漿則是由叫永大公司做的，是在我們開挖之後做的。（原告完工是以做完何事為準？）原告把兩層支撐做完後即算完工，至於擋土板是在支撐之前就做了。（基地背拉鋼索、油壓千斤頂是做何用途？）也都是原告做的，千斤頂是要將鋼樑加壓外張，才不會向內塌陷。背拉鋼索則是要保護工地旁的12米路不會因為鋼軌拉扯而向工地塌陷。此二部分皆在支撐前做的。（原告是於何時完成支撐？）是在我們第二層開始開挖前幾天完成。（地下兩層工作物，是否支撐、開挖、灌漿缺一不可？）是。（若無支撐工程其餘可否完工？）不行。（鋼軌樁與平面的鋼樑支撐，是否事後可以撤除或移除？）須到地上一樓的屋頂完成，始可將鋼軌樁移除。若一樓屋頂未完成，則怪手無法從一樓屋頂將鋼軌樁移除」等語（見該案卷第160 至162 頁），足見被告就系爭建物之施工之部分與系爭建物嗣後之興建具有密切關聯且不可或缺，佐以被告為施工所設之水平支撐、千斤頂、便梯等設備雖然陸續拆除，惟施作之鋼軌樁經原告以100 年7 月8 日證信函通知後，始於100 年7 月18日拔除之事實，既為兩造所不爭執（見本院卷第188 頁），益見被告施作之鋼軌樁等工程對於嗣後工程之施作確為基礎且具有維護其他工程施作成果之功能，原告主張該工程僅為系爭建物興建工程之預備工程，難認可採。被告施作之工程對於系爭建物之本體結構施工確有助益與貢獻，則被告主張伊對系爭建物之法定抵押權，當為可採。
４、至於原告雖主張原告既對被告之法定抵押權存在有爭執，被告應另行起訴確認其法定抵押權存在，否則不能逕自行使法定抵押權云云。惟原告提起本件分配表異議之訴主要之爭點即為被告是否系爭建物之法定抵押權人，此一事實既然為兩造於本院審理中所是認（見本院卷第253 頁背面），即無再請被告另行起訴確認其法定抵押權存在之必要，更難以被告未曾起訴確認其法定抵押權存在，即認其不得於本件訴訟中主張以法定抵押權人受分配。
５、綜上，被告就系爭建物之法定抵押權依據修正前民法第513條之規定不待登記即生效力，故被告之法定抵押權雖未辦理登記，但被告就系爭建物之工程施作完成時即可主張受法定抵押權之擔保。
㈡、被告就系爭建物之法定抵押權擔保之範圍：
１、本件被告於本院95年度執字第12435 號強制執行事件中參與分配時係提出本院89年度拍字第1228號拍賣抵押物裁定及本院89年度重訴字第290 號民事判決，以前開判決主文所載通省公司應給付被告之工程款12,418,082元及自89年10月18日起算之法定遲延利息為爭建物之法定抵押權所擔保之債權之事實，業經本院調閱前開強制執行卷及本院92年度民執字第36948 號參與分配卷核閱屬實。原告否認被告前開工程款債權全數為系爭建物法定抵押權所擔保，故本院判斷如下：
⑴、本院89年度重訴字第290 號民事判決結果，認通省公司應給
付被告之承攬債權本金12,418,082元包括系爭承攬契約所載承攬報酬3,950,000 元、追加工程款1,314,075 元（以上二項合計5,264,075 元）、鋼軌樁及水平支撐逾期使用之租金7,154,007 元之事實，業經本院調閱89年度重訴字第290 號卷證核閱無訛，前開契約所定工程款及追加工程款既然係因被告就系爭建物施工依契約應給付之承攬報酬，自為法定抵押權擔保範圍。原告雖主張前開工程款中有30﹪為保留款，應俟工程完工驗收合格後始得請求等語，然而前開工程款中之30﹪為保留款，依照被告與通省公司之工程合約第5 條，固然應於工程驗收合格後始得領取，惟系爭工程雖因定作人通省公司之財務困難，遭債權人寶島銀行聲請本院民事執行處於89年3 月8 日查封系爭建物，以致無法完成驗收程序，此乃不可歸責於承攬人即被告之因素所致，加以本件被告所施作之基礎工程業已完工，原告等受讓系爭建物之所有權後，亦繼續後續工程施作之事實，為兩造所不爭執，原告於10
0 年7 月8 日以存證信函通知被告可將桃園縣楊梅市○○○段○○○○○ ○號工地四周之鋼軌樁拔除之事實，亦有卷附存證信函可憑（見本院卷第211 號），是被告就契約所載應予履行之義務均已完成，且工程施作之成果繼續為原告所沿用，實質上已與完成驗收之狀態無異，自無拒絕給付該部分工程款之理，故原告主張前開保留款因工程未完成驗收程序尚不得請求，不在被告之法定抵押擔保範圍內，並不足採，前開5,264,075 元工程款應為被告法定抵押權擔保之範圍內。
⑵、此外，原告否認鋼軌樁及水平支撐逾期使用之租金7,154,00
7 元為被告之法定抵押權擔保範圍，此為被告所否認，辯稱該等租金係興建系爭建物過程中，定作人逾期使用水平支撐及鋼軌樁之費用，伊承作系爭工程既係連工帶料，該部分費用當為法定抵押權擔保之範圍等語。然按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。承攬契約之承攬人其義務乃提供勞務為定作人完成一定之工作，若於勞務提供之過程中另需供給材料，該部分材料之價額得計入承攬報酬。查前開違約金既係系爭工程完工後自88年8 月17日起逾期使用鋼軌樁及水平支撐之租金，該部分租金顯然在被告就系爭工程完成施作之後始行發生，水平支撐及鋼軌樁雖係被告提供，然逾期使用應如何計費並未見兩造於承攬契約中為約定，被告於本院89年度重訴字第290 號民事事件審理中雖提出逾期使用租金明細說明其計算違約金之依據，然此究係被告與通省公司間就該部分設備使用如何收費之另一法律關係，該部分費用之產生既在承攬工作施作完成之後發生，此部分費用不得依民法第490 條第2 項之規定併入承攬報酬計算，故原告主張前開租金7,154,007 元及自89年10月18日起至97年9 月4 日止之法定遲延利息2,821,423 元（按：依原分配表所計本金為12,418,082元時，利息為4,897,487 元，按比例計算7,154,007 元之利息為2,821,423 元，小數點以下四捨五入）共計9,975,430 元，應不在法定抵押權擔保之範圍內，堪予採信。
２、按承攬之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條定有明文。又按民法第513 條之法定抵押權，以其承攬之工作完成並於所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件（最高法院88年度台抗字第313 號裁判意旨可資參照）。從而，承攬關係中法定抵押權之成立時點應在承攬報酬債權發生之時，而承攬報酬債權之發生應依契約之約定或依前開民法第505 條之規定。本件被告就系爭建物應施作之工程均已完工，被告已得請求給付全部工程款之事實，業如前述，佐以被告於本院89年度重訴字第290 號事件審理中，亦提出88年8 月20日、88年8 月30日之請款單為證（見該事件卷第65、66頁），且通省公司亦以訴外人翰都建設股份有限公司為發票人之支票給付工程款，僅該支票屆期提示均未獲付款等情，亦經本院調閱前開民事案件卷證確認無訛，足認被告主張其所施作之工程業於88年8 月17日完成，堪予採信。法定抵押權既從屬於其所擔保之債權存在，是88年8 月17日被告即可據以就系爭建物主張其法定抵押權，被告依據與通省公司之承攬契約所得請求之承攬報酬5,264,075 元及自本院89年度重訴字第290 號給付工程款事件之起訴狀繕本送達翌日（89年10月18日）起算之法定遲延利息均已發生，且在前開法定抵押權擔保範圍，並適用修正前之民法第513條之規定，堪予認定。
㈢、被告就系爭建物之法定抵押權所擔保債權與原告所主張之受償之先後：
１、按法定抵押權係於擔保債權發生時即同時成立（最高法院63年度台上字第1240號不再援用之判例參照，按此判例因與現行修正施行後民法第513 條規定之意旨不符，故經最高法院91年度第9 次民事庭會議決議不再援用，惟此判例仍適用修正施行前民法第513 條之規定，故於本件仍有援引參考價值），而同一不動產上設定有抵押權，又有修正施行前民法第
513 條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（最高法院63年度第1 次民事庭庭長會議決定（二）要旨參照，按此決定亦因與上開最高法院63年度台上字第1240號判例意旨相符，惟該判例業經決議不再援用，故亦經最高法院95年度第8 次民事庭會議決議不再供參考，惟此決定仍適用修正施行前民法第513 條之規定，故於本件仍有援引參考價值），意即優先順序應以成立之先後定其次序（按即次序權），蓋此係本諸民法第865 條所定抵押權次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意使然，而此次序之先後乃係決定物權次序之一般法則。
２、本件原告主張伊自協營公司受讓對於通省公司之債權及其法定抵押權，故就系爭建物為法定抵押權人，且其法定抵押權成立（發生）之時間點應比照國煌公司之法定抵押權，該公司係88年10月底完成完成系爭建物地下二層灌漿作業等情，為被告否認，惟即便原告前開主張屬實，審諸國煌公司與通省公司承攬契約第26條之約定，承攬報酬之給付係依工程進度付款（見本院98年度重訴字第181 號卷第146 頁），縱使國煌公司於88年10月底完成係建物物地下二樓之灌漿作業，且原告確就系爭建物取得法定抵押權，則其法定抵押權所擔保之債權發生於00年00月底，法定抵押權亦自斯時成立，從而，原告輾轉所取得之債權即便有法定抵押權為擔保，其法定抵押權成立於88年10月底，較諸被告就系爭建物之法定抵押權成立之時間88年8 月17日為晚，揆諸前揭說明，其分配順序應較被告依法定抵押權受償之順序為後，從而，被告得據其對於系爭建物之法定抵押權主張自系爭建物拍賣價金優先受償之數額為本金5,264,075 元，利息2,076,064 元，合計為7,340,139 元，較諸本院95年度執字第12435 號強制執行事件所製作系爭分配表二所載被告可得分配之數額3,263,
285 元更高，足認原告主張被告依前開分配表所應受分配之金額應予剔除，並不足採。
３、況且，原告主張其系爭建物有法定抵押權，且其就系爭建物拍賣所得受償順位應先於被告等情，為被告否認，原告自應就其法定抵押權之存在及其發生之時間為何負舉證之責。依據國煌公司與通省公司契約之約定，付款方式既係依工程進度付款，則原告自應就國煌公司之工程進度為相關之舉證，使得進而證明該部分工程款債權之存在，並進而證明法定抵押權之發生，然而，原告就國煌公司之工程進度並未提出確切之證據為證明，而本院89年拍字第2998號拍賣抵押物裁定亦未就此事項為實體認定，自難僅以原告或國煌公司聲請本院裁定拍賣抵押物時之片面主張，遽以認定其承攬報酬債權發生時點。
４、此外，原告主張伊對於通省公司之債權及法定抵押權係受讓自協營公司，協營公司嗣後與通省公司定有承攬合約，故對於通省公司亦有承攬報酬請求權等情為被告否認，經核閱桃園縣楊梅鎮調解委員會90年民調字第326 號（收件日期90年12月17日）通省公司與協營公司付工程款案件之調解事件卷內所附通省公司與協營公司之工程合約，該合約約定之工程地點與國煌公司及通省公司間承攬契約之工程地點相同建造執照均相同，原告亦自承：「協營公司為使債權獲得保障，即由通省公司就該積欠承攬報酬工程款全額（原為49,285,846元去尾數即49,285,800元）與協營公司簽訂工程契約」（見本判決原告主張㈡），若如原告所言，係就禿生公司已積欠之工程款在與協營公司定承攬契約，則通省公司如何得將原交由國煌公司承攬之工程中「業已完成」之部分，再重複與協營公司訂立承攬契約，確非無疑，況且通省公司與協營公司之承攬契約訂立之時間為89年9 月30日，而系爭建物興建工程因定作人通省公司之財務困難，遭債權人寶島銀行聲請本院民事執行處於89年3 月8 日查封之事實，業如前述，則協營公司施作系爭建物工程是否本於其與通省公司承攬契約，亦非無疑。然而，前開疑義並不影響本院前述關於被告之法定抵押權存在，且在7,340,139 元範圍內優先於原告之債權受償之事實認定，從而，原告主張被告依系爭分配表二受償之數額應予剔除，應無理由。
四、綜上，本件被告既經認定就系爭建物具有法定抵押權，又以法定抵押權人名義，行使法定抵押權而參與分配，其受法定抵押權擔保之債權金額為7,340,139 元，其法定抵押權之成立時間早於原告所主張之法定抵押權，前開受法定抵押權擔保之債權受償順序自應優先於原告之債權。原告提起本件分配表異議之訴，請求將被告依系爭分配表表二受分配債權剔除，洵屬無理，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 王素玲