臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第564號原 告 徐德統訴訟代理人 陳進興律師被 告 薛文龍上列當事人間請求返還保證金事件，於民國100 年10月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查，本件原告起訴狀訴之聲明第一項請求被告給付新台幣（下同）75萬元及自民國（下同）99年12月26日起至清償日止之法定遲延利息，嗣於10
0 年9 月29日言詞辯論期日，將上開本金部分金額變更為65萬元，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上述規定並無不合，應予准許。
貳、事實方面：
一、原告主張：㈠兩造於92年8 月3 日訂立頁岩買賣契約，約定由被告將其
所有坐落新竹縣○○鄉○○段蔗部小段430 地號等七筆土地（下稱系爭土地）之頁岩售予原告開採，原告於開採完畢或中途因故停採時，須就開採部分回填沃土或砂石整平後交還被告，若原告無法完成，被告可自行整平，所需費用由原告負擔，原告除交付價金外，並應提供保證金150萬元予被告。嗣兩造於98年6 月29日在本院就履行上開契約約定及保證金相關事宜成立調解（98年度移調字第30號），原告為履行調解內容，於98年7 月及9 月間兩次向主管機關新竹縣政府提出准予整坡填土之申請，卻均遭駁回，填土整地部分亦遭鄰界人士異議阻止，致上開調解內容無從由原告片面完成，須賴被告以土地所有人身份申請，並與鄰界土地所有人協調，惟原告多次要求被告協助未果，乃於99年5 月及7 月委託律師以書面函催請被告協辦上開事項，均未獲置理。
㈡嗣兩造於99年11月間於系爭土地現場，經訴外人徐昌億（
原名徐昌瓊）、陳英興等立會下達成口頭協議，約定被告自行填土所需費用75萬元及轉由被告自行處理延遲費用10萬元均由原告負擔，此部分款項逕從原告前依頁岩地買賣契約交付被告之150 萬元保證金中扣除，故被告應將剩餘65萬元（15 0萬元-75 萬元-10 萬元=65 萬元）返還原告。詎兩造達成上述口頭協議後，原告要求被告在書面協議書上簽字，卻遭被告所拒。原告只得於99年12月3 日以台北仁杭郵局1195號存證信函請被告於10日內協辦，被告仍置之不理。爰訴請被告履行上開口頭協議之約定，給付原告65萬元及自99年12月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠依兩造於本院98年度移調字第30號返還保證金事件調解筆
錄第一項約定，被告應於原告向縣政府申請填土整地之際，配合提供出具簡易水土保持申報書所附之「土地使用同意書」、「農地租賃契約書」，並在其上簽名用印，俾便原告向新竹縣政府提出填土整地申請，被告均依調解內容配合原告，是以原告未按兩造前所成立之調解內容完成填土整地之約定，即無權請求返還保證金。
㈡原告於99年12月3 日以存證信函通知被告，就原告因填土
申請遭新竹縣政府駁回及遭鄰地所有人異議乙事，限期被告應與鄰地所有權人溝通並取得鄰地所有權人之同意書，否則即解除法院調解協議，並要求被告交還150 萬元保證金及計算利息，惟依據調解筆錄之記載，被告並不負有與鄰地所有權人溝通取得鄰地所有權人同意書之義務，原告之主張，於法無據。
㈢否認兩造於99年11月間達成任何口頭之協議。兩造雖曾於
99年11月27日在系爭土地進行會談磋商，但並未達成共識。證人陳英興為原告所經營建州窯業之合夥人，證人徐昌億無端接受原告贈與土地，原告與此二位證人間有利害關係存在，實無法期待渠等所為之證言無偏頗。況且，若兩造於99年11月間確有口頭協議，為何原告會在99年12月寄存證信函要求被告履行經法院調解成立之調解筆錄內容？並於存證信函內註明「逾時半年台端均未置理」等字樣？可見原告所言不實。另原告於起訴狀主張於99年11月間兩造所達成口頭協議之事項有四：⑴依原訂頁岩買賣契約第10條後段記載，由被告自行雇工填土復原（被告預估填土費用為75萬元）；⑵向政府申請核准填土部分由被告以土地所有人身分申請，費用兩造各負擔1/2 ；⑶填土所需砂石或沃土由原告供應；⑷保證金扣除上開填土雇工費用外，剩餘之75萬元被告應返還原告。上開四項均甚為繁複且重要之內容，雙方焉有可能僅以口頭協議而未以書面定之，是原告片面主張兩造有達成口頭協議云云，顯不可採。
三、本院之判斷：㈠兩造於92年8 月3 日簽訂頁岩買賣契約，並於98年6 月29日在本院成立調解之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。
原告主張兩造達成調解後，卻因調解筆錄之約定內容無法履行，乃於99年11月間重新成立如協議書（卷第39-40 頁）內容之口頭協議，約明被告應將原告前依頁岩地買賣契約交付被告之150 萬元保證金，扣除被告自行填土所需費用75萬元及被告自行處理延遲費用10萬元後，將剩餘之65萬元交還原告，爰依上述口頭約定內容為訴之聲明第一項之請求。但被告堅詞否認兩造間曾達成口頭約定乙事。從而，兩造於99年11月間是否曾經達成上述口頭約定？厥為本件爭點所在。經查：
⒈兩造關於系爭土地頁岩買賣事宜所進行之約定，不論為
92年8 月3 日之協議，或98年6 月29日在本院成立之調解，均有作成書面約定，分別有頁岩買賣契約書及本院調解筆錄在卷足憑（卷8-15頁）。觀諸上開二份書面約定內容，包括：頁岩開採權之歸屬、增值稅及登記費之負擔、回填沃土或砂土之厚度及品質、土地使用範圍、關於排水及土梯設置之要求、補償費、保證金及懲罰性違約金之計算等甚為繁瑣之細項，均非單憑口頭約定即可予以明確特定者。原告本件主張兩造於99年11月間所為約定，其內容之繁雜程度與過去並無二致，卻僅以口頭約定而未以書面方式行之，迥異於兩造向來採書面方式之交易約定慣習。
⒉次查，原告於起訴狀主張兩造所達成之口頭協議內容為
：⑴依原訂頁岩買賣契約第10條後段記載，由被告自行雇工填土復原（被告預估填土費用為75萬元）；⑵向政府申請核准填土部分由被告以土地所有人身分申請，費用兩造各負擔1/2 ；⑶填土所需砂石或沃土由原告供應；⑷保證金扣除上開填土雇工費用外，剩餘之75萬元被告應返還原告（詳卷6 頁起訴狀第3 頁）；嗣於訴訟中改稱：兩造口頭約定內容如協議書（即卷39-40 頁）所載（卷37頁民事準備書狀第1 頁）。經比較原告前後主張之內容，如依前者，被告應返還原告75萬元，填土所需砂石及沃土悉由原告供應，若依後者，被告應返還原告65萬元，回填所需土方於使用挖取其他土地之土方不足時，始由原告提供，二者之約定內容並不相同。苟兩造間之口頭協議確實存在，其內容應當甚為明確，豈可能出現如原告之主張般，先後反覆不一之情形？則原告所稱之口頭協議，是否確實存在？又該項口頭協議之具體內容是否確如原告所陳述者？皆啟人疑竇。況且，兩造因系爭土地之頁岩開採事宜，曾先後作成頁岩買賣契約書及調解筆錄等書面約定，卻因無法順利履行，致屢次進行協調洽談，顯見兩造間早已缺乏互信之基礎，在此情形下，實難想像兩造就上述事涉兩造權益之重大且繁瑣之事項，僅為口頭約定而捨書面契約之簽訂。
⒊證人徐昌億、陳英興到庭證述兩造確曾於99年11月間達
成如協議書內容之口頭協議，但口頭協議後一週，原告要求被告在協議書上簽字時，被告反悔拒簽（卷第58-6
0 頁），原告主張其因而在99年12月3 日以台北仁杭郵局001195號存證信函（卷第20-22 頁）催告被告履行。
但細究該存證信函內容謂：「一、為履行桃園法院98年調字第30號調解內容，本人曾於98年7 月及98年9 月間，向新竹縣政府提出准予整坡填土之申請，但兩次均被駁回。此部分請台端以土地所有人身分申請，以便相關作業。……三、按本人曾於99年5 月及7 月間兩次委託陳進興律師函請台端協辦上開事項在案。惟時逾半年台端均未置理，茲再次書面催告，請於文到十日內辦妥上開事項，逾期即解除法院調解協議，並請交還150 萬元保證金及自99年5 月22日起算之遲延利息……。」，此信函寄送時間在原告所稱口頭協議（99年11月間）成立之後，故若原告及證人徐昌億、陳英興所稱口頭協議確實存在，其既已取代原調解筆錄之約定，原告於寄發存證信函時，理當依據兩造間之口頭約定請求被告給付65萬元，焉有在口頭協議成立後始行寄發之信函中，不但未提任何關於口頭協議之事，卻仍然根據早先之調解協議內容要求被告給付保證金150 萬元？由此事實，要難認定兩造確於99年11月間成立如協議書內容之口頭協議。
⒋又查，證人陳丙材與薛常火均到庭證述兩造在本院調解
成立後，確曾就系爭土地頁岩開採及填土事宜進行洽談協商，但就應由何人辦理水土保持相關許可始終無法達成共識致協商未成立等語綦詳（100 年10月13日言詞辯論筆錄）。原告雖以該二名證人與被告具親屬關係，且二人陳述內容出現歧異，主張渠等證言不足採信云云。然按，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨參照）。準此，縱證人與被告間具親屬關係，渠等證言並非不可採信，又二人就兩造協商時何人在場以及土方數量之相關證述，雖彼此稍有紛歧，但二人到庭證述時距兩造協商洽談時已事隔近一年，記憶難免模糊，尚難以此遽行否定其證言之真實性。
⒌另有關兩造達成口頭協議後未作成書面約定之原因，證
人徐昌億稱：「當時講完協議後，就覺得可以了，所以都回去了」、原告訴訟代理人陳進興律師稱：「（律師有到場，沒有當場簽是因為）那個場所我也是第一次去，而且我也沒有預料到當天就可以達成協議，所以我沒有帶紙也沒有帶筆，大家講好就高高興興的回去了」等語（卷59頁背面）。原告既謂兩造達成口頭協議時，原告所委任之陳進興律師亦在場，以律師之法律專業，應當知稔僅為口頭約定而未一併作成書面約定，極易因一方反悔或否認，致增添日後主張證明之難度，故稍具法律專業之律師，多要求締約雙方當場作成書面契約，以杜紛爭，至於紙筆乃日常生活唾手可得之物，果若有意找尋，應非難事。衡諸協商當日有原告律師在場見證，且兩造協商洽談之事項不但繁瑣且對兩造均具有重要性，殊難想像僅因未攜帶紙筆即斷念簽訂書面契約。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條定有明文。綜上理由，原告所舉事證，猶不足以證明兩造曾於99年11月間達成口頭協議乙事，則原告基於兩造間之口頭協議訴請被告給付65萬元及自
99 年12 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，對於判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、原告之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 邱璿如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 利冠蔚