臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第641號原 告即反訴被告 翁仁謙訴訟代理人 吳志祥律師被 告即反訴原告 翁仁三
翁茂淳上二人共同訴訟代理人 陳智義律師被 告 翁仁守上列當事人間請求確認分管協議無效事件，本院於民國102 年 430日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告於民國九十八年五月二十日就桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○號土地所為之分管協議無效。
被告翁茂淳應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如桃園縣中壢地政事務所民國一０一年三月十四日土地複丈成果圖所示267 ⑷面積為三十三點四五平方公尺之圍籬拆除，並將上開土地返還於原告及全體共有人。
被告翁茂淳應停止使用桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如中壢地政事務所一０二年一月三日土地複丈成果圖所示267 ⑻號植樹區（面積為五六一點七八平方公尺）之土地，及應停止使用桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如中壢地政事務所一０二年一月三日土地複丈成果圖所示280 ⑵號植樹區（面積為三二一點五四平方公尺）之土地，並移除上開267 ⑻、280 ⑵植樹區上之地上物，返還上開土地於原告及全體共有人。
被告翁仁三應停止使用桃園縣中壢市○○段○○○○號土地上如中壢地政事務所一０二年一月三日土地複丈成果圖所示267 ⑺號菜園區（面積為一八二點一八平方公尺）之土地，並應移除該菜園區上之地上物，返還上開土地於原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如中壢地政事務所一百年九月二十八日土地複丈成果圖所示280 ⑴面積為二點七六平方公尺之圍籬拆除，返還上開土地予反訴原告及全體共有人。
反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如中壢地政事務所一０一年三月十四日土地複丈成果圖280 ⑴所測面積七點二四平方公尺平台拆除，返還上開土地予反訴原告及全體共有人。
反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地如中壢地政事務所一０一年三月十四日土地複丈成果圖所示面積267 ⑴二點九五平方公尺圍籬拆除，返還上開土地予反訴原告及全體共有人。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項至第八項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張兩造於民國98年5 月20日就坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭
267、280、289 地號土地，合稱系爭土地）簽訂之分管協議書（下稱系爭分管協議書）無效，而被告翁茂淳、翁仁三應分別拆除系爭267 、280 地號土地上之地上物，並將該土地返還予全體共有人，被告翁仁三、翁茂淳則以原告既否認系爭分管協議書合法有效，且未經全體共有人同意，使用系爭
267、280地號土地，爰依民法第767 條、第821 條規定提起反訴，請求原告拆除系爭267 、280 地號土地上之道路、圍籬及平台等地上物，以回復原狀，並將土地返還全體共有人。從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法247 條第1 項、第 2項定有明文。又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張兩造簽訂之系爭分管協議書無效，致其對於系爭土地之使用收益權限不甚明確，而於私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，被告翁仁三、翁茂淳辯稱原告並無確認利益云云，尚難憑採，合先敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。本件原告起訴之先位聲明本係：「㈠請求確認原告與被告於98年5 月20日所為之系爭分管協議無效，即（附件一）之系爭分管協議書無效。㈡被告翁茂淳應將架設於系爭267地號土地上之黑網拆除。」等語；嗣於100 年5 月5 日具狀變更上開聲明第2 項為：「被告翁茂淳應將架設於系爭267地號土地上之黑網拆除。又被告翁茂淳應停止使用（附件一）附圖之A 部分土地；被告翁仁三應停止使用（附件一）附圖之B 部分土地。」等語，復於同年6 月8 日具狀再變更上開聲明第2 項為：「被告翁茂淳應將架設於系爭267 地號土地上之黑網拆除。又被告翁茂淳應停止使用（附件一）附圖之A 部分土地；被告翁仁三應停止使用（附件一）附圖之B部分土地，以歸還土地於全體共有人。」等語，再於101 年
9 月17日具狀變更上開聲明第2 項為：「被告翁茂淳應將架設於附圖（即101 年3 月14日桃園縣中壢地政事務所之複丈成果圖）所示系爭267⑷ 地號土地之黑網（面積為33.45 平方公尺）拆除；又被告翁茂淳、翁仁三應停止使用系爭 267地號土地（面積為1148.33 平方公尺），以歸還土地於全體共有人。」等語，又於101 年9 月25日言詞辯論期日時以言詞變更上開聲明第2 項後段為：「被告應自101 年3 月14日中壢地政事務所複丈成果圖所示系爭267 地號土地白色區塊，面積1483.11 平方公尺之農地上遷出，將該土地返還原告及其他共有人。」等語，繼於101 年9 月27日具狀變更上開聲明第2 項後段為：「被告翁茂淳應停止使用附圖A 部分土地及移除地上物；被告翁仁三應停止使用附圖B 部分土地及移除地上物，以歸還土地於全體共有人。」等語，末於 102年4 月18日具狀變更先位聲明為：「㈠請求確認原告與被告於98年5 月20日就桃園縣中壢市○○段000 0000 0000 地號土地所為之分管協議無效，即起訴狀（附件一）之系爭分管協議書無效。㈡被告翁茂淳應將架設於如中壢地政事務所
101 年3 月14日土地複丈成果圖所示系爭267 ⑷地號土地上之圍籬拆除，面積為33.45 平方公尺，以歸還土地於全體共有人。㈢被告翁茂淳應停止使用如中壢地政事務所102 年 1月3 日土地複丈成果圖所示系爭267 ⑻號植樹區（面積為56
1.78平方公尺）之土地，及應停止使用系爭280 ⑵號植樹區（面積為321.54平方公尺）之土地，並移除該2 植樹區上之地上物，以歸還土地於全體共有人；被告翁仁三應停止使用如中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示系爭
267 ⑺號菜園區（面積為182.18平方公尺）之土地，並應移除該菜園區上之地上物，以歸還土地於全體共有人（見本院卷第60、66、194 、208 、217 、287 頁）；反訴原告原聲明為：「㈠反訴被告應將坐落於系爭280 地號土地如照片所示約30平方公尺地上建物拆除，並返還土地予反訴原告及全體共有人。㈡反訴被告應將坐落於系爭267 地號土地如照片所示柏油路面約630 平方公尺刨除回復原狀，並返還土地予反訴原告及全體共有人。」等語，嗣先於101 年9 月19 日具狀變更聲明為「㈠反訴被告應將坐落於系爭280 地號土地如中壢地政事務所100 年9 月28日土地複丈成果圖所測面積
2.76平方公尺木製圍籬拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。㈡反訴被告應將坐落於系爭280 地號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積7.24平方公尺平台、2.76平方公尺房屋1 樓拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。㈢反訴被告應將坐落於系爭267 地號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積30
7.41平方公尺道路、2.95平方公尺圍籬、4.97平方公尺圍籬、7.10平方公尺圍籬、33.45 平方公尺圍籬拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。」等語，復於101 年11月1 日變更上開第3 項聲明為：「反訴被告應將坐落於系爭267 地號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積307.41平方公尺道路、2.95平方公尺圍籬拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。」等語，末於102 年4 月24日具狀變更反訴聲明為：「㈠反訴被告應將坐落於系爭280 地號土地如中壢地政事務所100 年9 月28日土地複丈成果圖所測面積2.76平方公尺圍籬拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。㈡反訴被告應將坐落於系爭280 地號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積7.24平方公尺平台拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。㈢反訴被告應將坐落於系爭267 地號土地如中壢地政事務所101 年
3 月14日土地複丈成果圖所測面積307.41平方公尺道路、2.95平方公尺圍牆拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。
」等語（見本院卷第201 、243 、285 頁）。核上開原告及反訴原告就系爭土地返還位置及範圍所為之變更，僅係依據測量結果更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加；另就地上物拆除之部分及將所占土地返還予全體共有人部分，係屬基於同一之請求基礎事實，且不甚妨礙被告及反訴被告之防禦及訴訟終結，揆諸上揭規定，尚無不合，應予准許。
四、被告翁仁守未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於98年5 月20日就系爭土地簽訂之系爭分管協議書無效，分述如下：
⒈系爭分管協議書未經系爭土地全體共有人之同意：
系爭土地為相鄰之3 筆土地，且均為農牧用地。兩造簽訂系爭分管協議書之日期係於98年5 月20日，早於民法第820 條修法施行之日即98年7 月23日，是系爭分管協議書應經全體共有人同意，始為有效，然訴外人祭祀公業邱俊楠既為系爭
280 地號土地共有人之一，卻未於系爭分管協議書簽名，復該公業之管理人於鈞院100 年8 月23日言詞辯論期日亦證稱確未同意系爭分管協議書，足見祭祀公業邱俊楠並未同意系爭分管協議書，而該筆土地面積約占總面積之3/5 ，系爭分管協議書所列兩造之分管部分均涵蓋部分系爭280 地號土地，則依民法第111 條規定，系爭分管協議書應全部無效。又訴外人翁廷賢即原告之父為耕地三七五減租條例之佃農，依該條例規定，租佃權利為可繼承之標的，而翁廷賢於65年過世時，翁廷賢之子即訴外人翁仁效、被告翁仁三、被告翁仁守、訴外人翁仁貴及原告即繼承伊之租佃權利，嗣於79年 9月2 日翁仁效及被告翁仁三為簡化簽訂耕地租約手續，遂請翁仁貴、被告翁仁守及原告共同簽訂協議書，同意由翁仁效及被告翁仁三代表全體繼承人與耕地出租人簽訂租約，惟明定全體繼承人繼承之租佃權利不變；98年時，耕地之地主為解除租約，遂同意將伊所有之14筆土地或持分之所有權移轉予承租耕地之佃農，雖翁仁貴於98年時已過世，惟並未喪失繼承權，然翁仁效及被告翁仁三卻未將翁仁貴應繼承之土地持分所有權移轉予翁仁貴之配偶及子女，故系爭分管協議書亦未得系爭土地共有人之一即翁仁貴之配偶及子女同意，亦為無效。
⒉被告翁茂淳於系爭分管協議書簽訂時尚非系爭土地之所有權
人，蓋被告翁茂淳既非翁廷賢之繼承人，亦未受渠之父親即翁仁效贈與系爭土地之所有權，被告翁茂淳遲至98年7 月13日始為系爭土地之所有權人，是被告翁茂淳並無權簽訂系爭分管協議書甚明。
⒊原告係受脅迫而簽訂系爭分管協議書，蓋耕地之地主早於98
年3 月12日即將系爭土地之所有權移轉予翁仁效及被告翁仁三，詎翁仁效與被告翁仁三自恃系爭土地所有權登記於渠等名下，而由被告翁茂淳持系爭分管協議書脅迫原告於其上簽名，惟簽訂系爭分管協議書時原告尚未取得系爭土地所有權，何須急迫簽訂協議書限制自身之權利，況原告所分管系爭土地之位置極差，倘非遭人脅迫，何以自願分管該部分土地，足證原告係受脅迫始簽訂系爭分管協議書甚明，而原告已於99年4 月9 日委託原告之訴訟代理人寄發存證信函撤銷受渠等脅迫所為之意思表示，故系爭分管協議書自為無效。
㈡承上，系爭分管協議書既屬無效，被告翁仁三及翁茂淳自應
停止使用分管之系爭土地部分，且被告翁茂淳應拆除分管系爭土地部分之地上物。退步言之，倘鈞院認系爭分管協議書有效成立，然因原告與被告翁茂淳於簽訂系爭分管協議書後相處即有未洽，是自不宜由被告翁茂淳分管原告所經營餐廳旁之土地，請求鈞院裁定變更系爭土地之分管方式及位置。為此，爰依民法第92條、第93條、第111 條、第114 條第 1項、第758 條、第767 條、第821 條、第1146條、修正前民法第820 條第1 項及修正後民法第820 條第2 、3 項提起本件訴訟等語。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈倘依系爭分管協議書之約定，祭祀公業邱俊楠並未取得分管
之部分，而伊於鈞院99年度訴字第2038號案委託被告翁仁三及翁茂淳本件之訴訟代理人為一切訴訟行為實係因「同為被告，合請律師較省」之故，與本案毫無關連，且被告於該案所提之分割方案與系爭分管協議書之約定相異，況依農業發展條例之規定，系爭土地僅能為分管協議而無法分割，則祭祀公業邱俊楠於未受分配之情形下，豈無異放棄伊之所有權，足見祭祀公業邱俊楠未知悉系爭分管協議書之存在。
⒉系爭分管協議書須有全體共有人共8 位之簽名始得有效成立
，即翁仁效、被告翁仁三、被告翁仁守、翁仁貴之配偶及子女、原告及祭祀公業邱俊楠等人之簽名，惟於簽訂系爭分管協議書時僅翁仁三為系爭土地之所有權人，被告翁仁守、翁茂淳及原告均遲至98年7 月13日始為系爭土地之所有權人，是系爭分管協議書自屬無效。
⒊被告辯以系爭土地之共有人於簽訂系爭分管協議書時已認定
兩造為系爭土地之實質所有權人云云，然法律上並無實質所有權人之用法，此係被告自創之用語，否則豈非於不動產交易時，尚需探究實質所有權人為何，是被告所辯顯無理由。又翁家堡池畔餐廳約1,500 平方公尺，係建於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地，為原告另外承租之土地，而系爭 280地號土地僅有一不到10坪之水利溝渠，而因該溝渠產生之臭味及安全問題，且緊鄰上開餐廳，故原告遂於其上加蓋，卻遭被告翁茂淳惡意檢舉，惟原告亦為系爭280 地號土地之所有權人，卻無法為加蓋之有益或除去侵害行為，是被告之抗辯，顯不足採。
㈣並先位聲明：⒈請求確認原告與被告於98年5 月20日就桃園
縣中壢市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所為之分管協議無效，即起訴狀附件一之分管協議書無效。⒉被告翁茂淳應將架設於如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○○號土地之圍籬拆除，面積為33.45 平方公尺，以歸還土地於全體共有人。⒊被告翁茂淳應停止使用如中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為561.78平方公尺）之土地，及應停止使用桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為321.54平方公尺）之土地，並移除該
2 植樹區上之地上物，以歸還土地於全體共有人；被告翁仁三應停止使用如中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號菜園區（面積為182.18平方公尺）之土地，並應移除該菜園區上之地上物，以歸還土地於全體共有人；備位聲明：請求變更桃園縣中壢市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○號土地之分管方式及分管位置。
二、被告翁仁三、翁茂淳則以：㈠原告曾於99年11月11日向鈞院請求分割系爭土地（案號：鈞
院99年度訴字第2038號），嗣經原告撤回起訴結案，而該案之被告包括祭祀公業邱俊楠均委託被告翁仁三及翁茂淳本件之訴訟代理人出庭，且祭祀公業邱俊楠於該案表示同意系爭分管協議書之分管方式，是無原告主張未經全體共有人同意之情形。又參酌修正後民法第820 條共有物管理傾向依多數決為之，從而按修正之法理，縱祭祀公業邱俊楠未同意（非表自認）系爭分管協議書，仍符合多數決約定之法理。再者，原告主張被告翁茂淳於簽訂系爭分管協議書時非為系爭土地之所有權人，故該協議書無效云云，然若如此，原告何須同意被告翁茂淳於系爭分管協議書上簽名，且該協議書簽訂之日期為98年5 月20日，而至地政事務所登記兩造為系爭土地之共有人之日期為98年6 月4日 ，是以，系爭土地之共有人於簽訂系爭分管協議書時均已認定兩造為實質之所有權人，為協議系爭土地之管理始早於系爭土地豋記前簽訂系爭分管協議書，自符合上開規定之立法目的，況依系爭分管協議書第3 條約定可知，該協議書之生效繫於系爭土地依法得予分割時，故原告主張系爭分管協議書無效，並無理由。另原告主張受被告脅迫始簽訂系爭協議書云云，自應舉證以實其說。
㈡系爭土地之地目為田、使用分區為特定農業區，故僅得作為
農牧使用，現原告於系爭280 地號土地搭建建物，並鋪設柏油路以供翁家堡池畔餐廳使用，違規面積達1,500 平方公尺，此有訴外人桃園縣政府之裁定書可稽，顯見原告因違法使用在先，因遭他共有人舉發，始無端提起本件訴訟等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、被告翁仁守經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明及陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭267 、289 地號土地為兩造共有，應有部分為被告翁仁
三各1000分之339 ，被告翁仁守各1000分之198 ，原告翁仁謙各1000分之198 、被告翁茂淳各1000分之265 ；系爭 280地號土地為兩造及訴外人祭祀公業邱俊楠共有，應有部分為祭祀公業邱俊楠3528分之260 ，翁仁00000000 分之000000
0 ，翁仁守0000000 分之0000000 ，翁仁謙0000000 分之0000000 ，翁茂淳0000000 分之0000000 （見本院卷第 19-24頁）。
㈡翁仁三、翁仁守、翁仁貴、翁仁謙曾於98年5 月20日就系爭
267、 280 、289 地號土地簽立系爭分管協議書（見本院卷第12-14 頁附件一）。
㈢中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所示桃園縣
中壢市○○段○○○ ○○號土地之圍籬、中壢地政事務所 102年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為561.78平方公尺）、桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為321.54平方公尺）之地上物為被告翁茂淳所搭建、種植；中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號菜園區（面積為182.18平方公尺）之地上物為被告翁仁三所種植（見本院卷第269 頁反面、第291 頁）。
五、本件之爭點厥為（見本院卷第209頁）：㈠系爭分管協議書（本院卷第12-14頁附件一）是否有效？
1.系爭分管協議書效力之認定應依修正前或修正後民法第820條之規定？
2.簽立系爭分管協議書時，是否有得系爭土地共有人全體之同意？
3.祭祀公業邱俊楠是否有同意系爭分管協議書？
4.翁茂淳於所有權登記前簽署系爭分管協議書是否有效？
5.系爭分管協議書是否因未經翁仁貴之繼承人參與而無效？
6.原告簽立系爭分管協議書是否係遭脅迫而為意思表示？原告撤銷意思表示是否有理由？
7.系爭分管協議書是否因一部無效而全部無效？㈡被告翁仁三、翁茂淳所架設、種植之地上物占用系爭土地是
否有正當權源？
六、按98年1 月23日修正公布前之民法820 條第1 項規定共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。按98年1 月23日修正公布、並自公布後6 個月施行之民法第820 條第1 項則規定「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」民法第
820 條第1 項、第2 項定有明文。依該條文所規定之意旨，共有人對共有物之管理可經由二種方式來進行，其一為以上開共有人、應有部分之多寡來決定，即以多數決決議方式為之；其二為以「契約另有約定」之方式為之，而所謂契約另有約定係指「分管契約」而言，而分管契約所指係為由共有人全體共同協議約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約方式為之。共有人究係以何種方式而為共有物之管理應予以明確區別，蓋二者之成立要件及法律效果均有所不同，共有人若以前者多數決決議方式為之者，管理方式之成立僅需共有人過半數及其應有部分過半數或應有部分合計逾三分之二為之即可；然共有人若以後者分管契約之方式為共有物之管理時，則須全體共有人均同意該分管契約，該分管契約方為成立。二者法律效果之區別，在以分管契約為管理方式下，各共有人依其分管契約之約定對各分管部分即有單獨使用、收益之權利，而無須徵得其他共有人之同意（最高法院100 年度台上字第1776號判決要旨參照），而此係符合共有物管理以自治為優先原則；另共有人若係以多數決決議方式而為共有物之管理，則無如分管契約對分別占有物之特定部分，可各自單獨使用、收益之權利，必須就整體共有物之全部或一部所為之管理，管理後所產生之利益或損害由全體共有人一起分享或負擔。故分管契約之訂定並非修正後民法第820 條第1 項所稱之得以多數決為之管理概念，先予敘明。共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許，然共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820 條第1 項定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院100 年度台上字第1776號、99年度台上字第1553號裁判意旨可資參照）。
七、經查：訴外人祭祀公業邱俊楠於98年5 月20日系爭分管協議訂立時既為系爭280 地號土地共有人之一（見本院卷第21頁），卻未於系爭分管協議書簽名（見本院卷第12-14 頁），該協議書亦全無祭祀公業邱俊楠分管之部分，復證人即該公業之管理人邱宏鑵於本院100 年8 月23日言詞辯論期日亦證稱從未見過亦未同意系爭分管協議書（見本院卷第100- 101頁），足見祭祀公業邱俊楠並未同意系爭分管協議書，縱祭祀公業邱俊楠曾於本院99年度訴字第2038號分割共有物案件委託被告翁仁三及翁茂淳本件之訴訟代理人為一切訴訟行為，亦與祭祀公業邱俊楠是否同意系爭分管協議無任何關聯，不足為有利被告之認定。而系爭分管協議書所列兩造之分管部分均涵蓋系爭280 地號土地，並非就系爭267 、280 、28
9 地號土地各自成立分管，則依民法第111 條本文規定，系爭分管協議書應全部無效，原告訴請確認原告與被告於98年
5 月20日就桃園縣中壢市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所為之分管協議無效，即起訴狀附件一之系爭分管協議書無效，為有理由，應予准許。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此亦為民法第821 條所明定。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例要旨可資參照。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有規定。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號著有裁判意旨可資參照。被告抗辯其使用系爭土地具有正當權源，為原告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。系爭分管協議既經認定無效，被告對於其係有權占有使用系爭土地乙節，未據其舉證以實其說，則原告主張被告為無權占有，依民法第767 條、第82
1 條之規定，請求被告翁茂淳應將架設於如中壢地政事務所
101 年3 月14日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○○號土地之圍籬拆除，面積為33.45 平方公尺，以歸還土地於全體共有人。被告翁茂淳應停止使用如中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為561.78平方公尺）之土地，及應停止使用桃園縣中壢市○○段○○○ ○號植樹區（面積為321.54平方公尺）之土地，並移除該2 植樹區上之地上物，以歸還土地於全體共有人；被告翁仁三應停止使用如中壢地政事務所102 年1 月3 日土地複丈成果圖所示桃園縣中壢市○○段○○○ ○號菜園區（面積為182. 18 平方公尺）之土地，並應移除該菜園區上之地上物，以歸還土地於全體共有人；亦為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：依最高法院62年度台上字第1803號判例、85年度台上字第1950號判例之意旨，反訴被告既否認系爭分管協意書有效存在，則反訴被告未得全體共有人之同意，竟擅於系爭267 地號土地鋪設道路，並設置圍牆、圍籬、平台，是反訴被告自應將系爭267 、280 地號土地上之地上物拆除回復原狀後，返還全體共有人。再者，反訴被告將如中壢地政事務所100 年9 月28日土地複丈成果圖所測2.76平方公尺木製圍籬拆除，並改為水泥磚圍牆，且反訴被告以磚造圓弧造型之圍牆占用系爭26 7地號土地等語，爰依民法第767 條、第821 條規定提起本件訴訟。並聲明：⒈反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所10
0 年9 月28日土地複丈成果圖所測280 ⑴面積2.76平方公尺圍籬拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。⒉反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖280 ⑴所測面積7.24平方公尺平台拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。⒊反訴被告應將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積267 ⑹
307.41平方公尺道路、267 ⑴2.95平方公尺圍牆拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人。
二、反訴被告則以：系爭267 ⑹地號土地上之道路係桃園縣中壢市○○○○○道路，非反訴被告所鋪設，有該公所覆函：「前經現場勘查中壢市○○段○○○○ ○號（即系爭267 地號），部分土地為本所施作養護道路…」可證，且因系爭267 地號計有2011.05 平方公尺，鋪設道路部分僅307.41平方公尺，故該公所稱部分施作養護道路，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查：反訴原告主張反訴被告占用坐落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所100 年9 月28日土地複丈成果圖所測280 ⑴面積2.76平方公尺搭設圍籬、占用中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖280 ⑴所測面積7.24平方公尺搭設平台，及占用桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積267 ⑴2.95平方公尺搭設圍牆之事實，為反訴被告所不爭執（見本院卷第292 頁），且經本院會同桃園縣中壢地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件在卷可憑，均堪信為真實。
四、本件反訴部分之爭點厥為（見本院卷第209、292頁）：㈠101 年3 月14日複丈成果圖上267 ⑹之道路是否為反訴被告
架設或鋪設？反訴被告是否有拆除之權限？㈡桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所100 年
9 月28日土地複丈成果圖所測280 ⑴面積2.76平方公尺圍籬、中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖280 ⑴所測面積7. 24 平方公尺之平台，及桃園縣中壢市○○段 ○○○○號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖
267 ⑹道路、267 ⑴之地上物占用系爭土地是否有正當權源？
五、101 年3 月14日複丈成果圖上267 ⑹之道路是否為反訴被告架設或鋪設？反訴被告是否有拆除之權限？經查：系爭267 ⑹地號土地上之道路係桃園縣中壢市○○○○○道路，難認係反訴被告所鋪設，有該公所101 年9 月10日覆函：「前經現場勘查中壢市○○段○○○○ ○號，部分土地現況為柏油路面由公所養護道路…」可證（見本院卷第19
3 頁），且因系爭267 地號計有2011.05 平方公尺，鋪設道路部分僅307.41平方公尺，故該公所稱部分土地現況為該所施作養護道路應即指101 年3 月14日複丈成果圖上267 ⑹之道路範圍全部無訛。反訴原告訴請反訴被告拆除上開道路，為無理由，應予駁回。此項爭點既經桃園縣中壢市公所函覆明確，反訴原告復聲請傳喚證人陳增昌、許應添，依民事訴訟法第286 條但書並無必要，附此敘明。
六、系爭分管協議既經認定無效，反訴被告對其占用坐落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所100 年9 月28日土地複丈成果圖所測280 ⑴面積2.76平方公尺搭設圍籬、占用中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖 280⑴所測面積7.24平方公尺搭設平台，及占用桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地如中壢地政事務所101 年3 月14日土地複丈成果圖所測面積267 ⑴2.95平方公尺搭設圍牆具有正當權源之事實，亦未舉證以實其說，則揆諸上開甲、本訴部分之說明，反訴原告訴請反訴被告將上開地上物拆除，返還土地予反訴原告及全體共有人，亦洵屬有據，應予准許。
七、本判決所命反訴被告給付之價額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丁、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條；反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 洪千棻