臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第696號原 告 沈琦訴訟代理人 江松鶴 律師被 告 簡智裕法定代理人 江秀貴訴訟代理人 簡長順 律師上列當事人間請求返還買賣定金等事件，於民國100 年10月7 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾壹萬元，及自民國一百年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、兩造前於民國94年6 月30日簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由原告買受坐○○○鎮○○段埔尾小段128 之
1 地號（下稱系爭128 之1 地號）如契約附圖所示之道路使用權，每坪以新台幣（下同）25,000元計算，總價為975,00
0 元；門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○段○○○ 巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權，價金為8,800,000 元；坐○○○鎮○○段埔尾小段137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地（下稱系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地），被告公同共有之隱藏持分6 分之1 ，每坪以13,000元計算，總價為5,590,000 元。另依系爭買賣契約書第
4 條第1 項約定，買方即原告於契約簽訂時應先行支付賣方即被告百分之十約1, 530,000元為定金，而原告亦已如數給付完畢，且為被告所不爭執。然依臺灣高等法院民事庭99年度重上更㈠字第136 號判決及臺灣高等法院刑事庭96年度上易字第1513號判決可知，訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就坐落系爭128 之10、137 、137 之11、137 之
12、137 之13地號土地早有通行權存在，顯影響原告買賣本件土地之權益及面積；另由被告法定代理人江秀貴於台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6934號案件偵查95年4 月10日訊問筆錄可知，江秀貴明知洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就上開土地業有通行權存在，卻於系爭買賣契約書簽立時，故意不告知權利有瑕疵；再由土地登記謄本可知，系爭128 之47地號土地係由系爭128 之1 地號土地分割而來，而系爭128 之1 地號土地於兩造簽約當時係屬訴外人簡騰三所有，故原告認被告就系爭128 之1 地號土地有給付不能之問題，至於就系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地，於簽約當時均有抵押權設定存在，且為原告所不知，而該抵押權設定會影響簽約價款及給付內容，是被告就系爭買賣標的亦有權利上之瑕疵，基上，均顯見被告有給付不能、瑕疵給付及違約在先之情形，根本無法履約及交付本件買賣標的，故認原告並無遲延給付，況原告亦分別於100年1 月20日、100 年4 月18日以存證信函催告並通知被告解除本件買賣契約及返還原告已給付之買賣定金1,530,000 元。又本件迄今並未見被告有通知其他共有人是否主張或放棄優先承買權，則依系爭買賣契約書第2 條第2 、3 款約定，被告亦應返還其已收受之買賣定金1,530,000 元予原告，爰依系爭買賣契約書約定及民法第259 條規定，先位請求被告返還買賣定金1,530,000 元。至於被告於96年5 月2 日大溪郵局存證信函87號函並不生催告效力，且被告所謂原告自訂約後已使用該道路6 年左右云云，純屬虛構。又縱認原告有所違約，然本件違約金實屬過高，且該買賣定金亦係買賣總價款一部之頭期款，並非單純僅為訂金之性質，而被告更無任何損害可言，則若被告有權沒收，自應以30,000元為妥，為此，爰依民法第252 條規定，備位請求被告返還買賣定金1,500,000 元。
㈡、聲明：先位聲明：被告應返還原告1,530,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告應返還原告1,500,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件買賣價金第2 期款6,150,000 元本應於兩造簽訂系爭買賣契約書同時給付，然原告迄今僅給付第1 期款1,530,000元，故被告即於96年5 月2 日發函催告原告應於受函後15日內給付第2 期款，並表明如未依限給付即解約沒收定金，詎原告屆期並未支付，更來函表示拒絕給付，被告遂於96年5月21日再次發函通知原告沒收定金之意旨，縱認被告前述催告即解約之通知尚有不足，被告亦以100 年5 月19日民事答辯狀作為解除本件買賣契約之意思表示。至於，原告雖主張系爭128 之1 地號土地所有權人為第三人云云，然原告自始即知悉系爭128 之1 地號土地狀況，且依系爭買賣契約書可知，兩造就系爭128 之1 地號土地之買賣標的乃係道路使用權，並非土地所有權，自與該土地所有權人是否為被告無涉；復依系爭買賣契約書第2 條第3 項可知，原告早知悉購買之部分係潛在持分，而原告購買被告之潛在持分即可取得優先購買之權利，故並無給付不能之問題；再就系爭128 之10、137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地部分，於88年間已與洪政武、廣濟護理之家負責人訂立租賃契約，而被告法定代理人江秀貴於前開刑事妨害自由案件開庭過程中亦表明就上開土地有租賃之契約行為，並非無償使用，故被告否認原告主張之土地使用同意情形；另就土地設定抵押權部分，縱令屬實，被告於過戶點交前均會辦理塗銷登記，並不會影響契約履行，況系爭買賣契約中亦未就此有所約定。又系爭買賣契約既經被告解除，原告本應即返還買賣契約書所示之道路通行權予被告，而原告自訂約後已使用該道路約
6 年，亦造成被告損害，則參酌解除契約所生對被告之損害，故原告主張酌減違約金云云，顯無理由。再者，兩造所約定之定金應為7,680,000 元（1,530,000 ＋6,150,000 ），而原告僅給付其中1,530,000 元，則依民法第249 條第2款規定，原告自不得請求返還定金。至於，原告雖主張該1,530,000 元之法律上性質係買賣價金之一部，然系爭買賣契約書第4 條即已載明該1,530,000 元之法律上性質為定金。另被告於96年5 月間即催告、解約並沒收定金，而原告函覆至今已逾4 年始請求返還定金，亦顯有違誠信原則。
㈡、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、本件原告主張伊於94年6 月30日與被告簽定系爭買賣契約，契約載明兩造就系爭128 之1 地號土地上道路之「使用權」、系爭房屋之所有權及被告就系爭137 、137 之11、137 之
12 、137之13地號公同共有土地之隱藏持分6 分之1 為交易，並依系爭買賣契約之約定，支付被告1,530,000 元定金。
而訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭137、13 7之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權，且該等土地於系爭契約簽定時均為第三人設定抵押權等事實，為被告所不爭執，且有原告所提買賣契約書1 紙、支票影本3紙、土地登第二類謄本14紙、台灣高等法院99年度重上更一字第13 6號判決1 份可憑（見本院卷第10至17頁、第89至10
2 頁、第83至88頁）。又被告於96年5 月2 日以大溪郵局第87號存證信函催告原告於15日內依據系爭契約第4 條第2 項之規定繳交系爭土地及房屋價款之百分之四十，否則沒收原告所繳交之款項，惟仍未獲原告付款之事實，亦為兩造所不爭執，且有前開存證信函附卷可佐（見本院卷第36至37頁）。而訴外人簡秀蓮、簡秀霞、簡秀寶、簡惠秋簡智利、藍簡秀銀、陸昌明等因妨害訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭128-10、137 、137 之11、13 7之12、137之13地號土地之通行，係共同以強暴妨害人行使權利，犯刑法第304 條之罪，經台灣高等法院判決處刑確定之事實，亦經本院依職權調閱該院96年度上易字第1513號、本院95年度易字第664 號刑事卷查閱屬實，均堪信為真實。
四、原告主張伊於簽定系爭契約之時不知訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭137 、137 之11、137 之12、
137 之13地號土地具通行權，亦不知第三人就該等土地設定有抵押權，且被告就系爭128 之1 地號土地並無所有權，故就其上道路之「使用權」給付不能等情為被告否認，且以前揭情詞為辯解，是本件應予審究者乃原告於系爭契約成立時，對於第三人就系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權及抵押權之事實是否知悉？被告關於系爭契約買賣標的第1 項之道路使用權買賣，是否陷於給付不能？原告請求被告返還定金是否有理由？茲分別判斷如下：
㈠、本件原告於契約成立時即知洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權，且該土地經第三人設定抵押權之事實：
１、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有上開瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354 條第1 項前段、第355 條第1 項定有明文。又按權利出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任（最高法院65年台上字第11
9 號判例意旨可參）。
２、本件被告並不否認洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權及該等土地為第三人設定抵押權之事實，僅辯稱原告於契約成立時即知悉該情，被告自應就原告於契約成立時知悉前述通行權與抵押權存在之事實為舉證。經查：證人即新永和醫院附設廣濟護理之家股東林凱慈於本院審理時證稱伊介紹原告與被告之法定代理人江秀貴認識洽談前開土地購買事宜，且稱：「（知否系爭土地上有無須供他人通行的問題？）是要給我們護理之家通行，沈琦也知道。因為沈琦要購買此地，要先瞭解，我有跟原告沈琦說。沈琦要買系爭土地的起因就是要與我合作護理之家，就是買系爭土地供護理之家使用，合作方式是原告購買土地與我合作。原告知道系爭土地是葫蘆形，位於我所購買的土地前方，我們為了將護理之家擴大，所以需要把前面的土地買下來。（當時系爭土地是否就已經有供通行用？）本來我們要整塊土地購買，但是因為地主的祖產，當時還有長輩在，所以地主不方便全部賣給我們，只賣後面，但是我要求要讓我們通行，所以契約有約定。我購買的土地與原告所購買土地的地主是叔伯與姪子的關係，前方地主有同意讓我們通行，我們才會購買，所以原告購買系爭土地前，廣濟護理之家已經有通行系爭土地了」、「剛開始是我去詢問，後來簽約時，被告法定代理人也有說他的權利是六分之一沒有辦法代表全體，但是他可以將他的持分賣給原告，我及沈琦都瞭解，因為我有向沈琦說。至於價格我就沒有參與，簽約時我有在場，當時在被告法代的營業場所就是大溪的電器行」等語（見本院卷第176 頁背面至
177 頁背面）。據證人林凱慈前開所言可知，原告購買系爭
137 地號等4 筆土地之目的既然在於入股洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家，以其所購買之前開土地供該護理之家所購買同一地段第137-2 、137- 4、137-14、137-15、137-17地號土地通行為入股條件，於系爭買賣契約成立之時，原告所購買之土地即已有供通行之事實，是原告以系爭契約成立時其不知第三人就系爭137 地號等4 筆土地有通行權，難認可採。
３、再者，系爭137 地號等4 筆土地雖於88年及91年間先後為訴外人東元電機股分有限公司、賴素蓮設定本金最高限額1,500,000 元及720,000 元抵押權，就債權人為賴素蓮之最高限額抵押權存續期間係自91年6 月3 日至92年5 月29日，就債權人東元電機股份有限公司之最高限額抵押權存續期間自88年1 月29日至118 年1 月29日之事實，固有卷附土地登記謄本可憑（見本院卷第147 至158 頁），原告雖又表示伊不知所購買之土地上設定有前開抵押權云云，然兩造依據係之買賣契約所為前開土地買賣之標的，係被告就系爭137 地號等
4 筆公同共有土地之隱藏持分，苟原告未曾核閱土地登記謄本確認土地面積及被告就該等土地共有狀態，如何得於系爭契約明確記載所購買係被告對於前開土地6 分之1 隱藏持分，甚且得以每坪單價13,000元計算買賣價金總價為5,590,00
0 元？是原告此部分所辯，顯已違常情。又證人林凱慈於本院審理時則證稱：「（雙方當時有無談及抵押權部分如何處理？）因為當時買賣土地確實都由我出面及代書、江秀貴協商，當時我買的土地有向合作金庫借錢，設定給東元電器部分我知道，他說沒有關係，我購買的土地後來都有塗銷。當時我們的作法是先用價金把銀行的欠款還掉，再把其餘的價金給她。至於本件買賣東元部分，江秀貴她要代理東元電器，所以必須設定抵押才能取貨，至於有無向銀行借款我不清楚」等語（見本院卷第178 頁背面），亦徵原告辯稱完全不知有抵押權之設定，並不足採。再參酌前開最高限額抵押權所擔保之債權總額合計至多為2,520,000 元（即1,800,000+720,000 ＝2,520,000 ），確實遠低於兩造於系爭買賣契約所約定之價金總數額，縱或抵押權所擔保之債權未獲清償，兩造非不得如證人所言約定以買賣價金之部分為被告清償該等債務並塗銷抵押權後，再將剩餘價金對被告為給付，是被告法定代理人江秀貴陳稱伊因開設東元電器行所以需要設定前開抵押權，原告及林凱慈均知悉此情，一旦原告依約付款即可塗銷抵押權，雙方口頭均有此約定等語，應堪採信。
４、綜上，原告於系爭契約成立時即知洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權，且知該土地經第三人設定抵押權之事實，然仍願與被告簽定系爭契約，揆諸前開規定，嗣後即不得再以同一事由認前開土地有權利之瑕疵而主張解除契約。
㈡、就系爭128-1 地號土地之通行權讓與，並無給付不能之情形：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得依民法第226 條第1 項之規定請求賠償損害，亦得依民法第256條之規定解除契約。契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第259 條第1 款之規定，固然應予返還。然此所謂給付不能係指依社會通常觀念，認為不能依債務本旨實現之意，如依社會通常觀念，尚有給付可能，即不能謂給付不能。查本件原告主張被告對於系爭128-1 地號土地通行權之讓與已給付不能，無非以被告並非該土地之所有權人為據。惟查，系爭契約成立時，系爭128-
1 地號土地（嗣97年分割為128-1 及128-47地號土地）所有權人為訴外人簡騰三、簡阿相，兩造關於系爭128-1 地號土地係約定買賣標的為：「坐○○○鎮○○段埔尾小段第128之1 地號土地如附圖所示之供道路使用部分之使用權，價金以每坪新台幣（以下同）貳萬伍仟元計算，總價為玖拾柒萬伍仟元」（見本院卷第10頁、第124 頁）。是兩造關於128-
1 地號土地讓與之標的係該土地之所有權而非使用權，被告縱非該土地之所有權人，亦不當然致使系爭契約關於土地使用權讓與之給付不能。
２、再者，系爭契約關於前開道路通行權讓與範圍，業經兩造約定並明確標示於契約附圖（見本院卷第124 頁），依據該契約附圖之記載，原屬被告之被繼承人簡賢能所有之系爭137、137 之11、137 之12、137 之13地號土地與桃園縣○○鎮○○路○段間，需賴桃園縣○○鎮○○路○段○○○ 巷之既成道路為連接（契約附圖標示此部分為「現有農道」），而本件系爭契約讓與通行之部分，即系爭128-1 地號土地上與前開「現有農道」相鄰，使該農道路面加寬之部分土地，該部分土地之所有權人簡藤三與簡阿相與被告均於附圖上簽名及蓋章或按捺指印，附圖旁並經簡藤三及簡阿相記載有「茲向買主收到買賣價款中之尾款新台幣貳拾參萬貳仟元正如數親收足訖是實」等字樣，益徵原告主張被告就系爭128-1 地號土地之通行權讓與為給付不能，難認可採。
㈢、至原告雖另主張系爭137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地之其餘共有人就系爭土地有優先承買權，被告未對其餘共有人通知，故應返還定金云云。然兩造依據系爭買賣契約買賣之標的中，關於系爭房屋與系爭137 、137 之11、
137 之12、137 之13地號土地係被告與簡賢能之其餘繼承人公同共有，原告所購買之標的係被告本於此公同共有關係下之隱藏持分之事實，業經系爭買賣契約載明，從而，第三人就系爭買賣契約買賣之標的得主張優先承買權之事實，當為原告訂定系爭契約時所明知，自不得以此為由認前開買賣標的具有權利之瑕疵。又系爭買賣契約第2 條第2 、3 款係約定苟其餘共有人主張優先承買權時，被告即應無息返還已收之買賣價金，然被告否認其餘共有人就系爭買賣契約買賣之標的曾主張優先承買權，而原告並未舉證證明共有人之中究竟有何人就前開買賣標的曾經主張優先承買權，是其依據系爭買賣契約第2 條第2 、3 款之約定，請求被告返還1,530,000元，難認有據。
㈣、綜上，原告以洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就系爭
137 、137 之11、137 之12、137 之13地號土地具通行權，該等土地並經第三人設定抵押權為由，主張系爭137 等4 土地與系爭房屋有權利瑕疵，且被告關於系爭128 之1 地號土地之通行權讓與給付不能等事實並不足採，已如前述，故其以此事由拒絕依約給付買賣餘款，難認有據。被告於96年5月2 日以存證信函（見本院卷第36至37頁）催告原告給付餘款，並於存證信函中載明若原告屆期未為給付，則喪失買賣權利，顯有未獲付款則予解除契約之意，被告又於100 年5月19日再次以書狀（見本院卷第29頁）向原告為解除契約之意思表示，原告既然始終未付餘款，則系爭契約業經被告合法解除，應堪認定。從而，本院應再予探究者，乃原告請求被告返還伊所支付之1,530,000元是否有理由。
１、按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。查兩造於94年6 月30日簽定系爭買賣契約時，原告依據買賣契約第4 條第1 款之約定交付3 紙票面金額共1,530,000 元之支票作為定金（契約記載為「訂金」），然於同日兩造簽定之「買賣契約要項」書面中就買賣契約付款特約又載明買賣雙方於簽定系爭買賣契約之同時，買方先行支付賣方百分之10為訂金（頭期款）等語，系爭契約雖未就違約金為具體約定，然其關於前開定金之給付，顯係擔保系爭買賣契約之履行，核其性質當屬違約定金。
２、又違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82年度台上字第674 號判決意旨可資參照）。查本件原告未遵期繳納餘款，經被告向原告表示解除契約之意思表示而解除契約，已如前述，本院審酌本件買賣契約之總價為15,365,000元，而原告交付之定金支票3紙共計1,530,000 元，為兩造所不爭執，是該定金已近全部總價之10﹪，而被告之法定代理人江秀貴於本院審理時亦未否認系爭137 等4 筆土地之其餘共有人就該等土地是否為處分迄今仍無共識，是原告未依約履行系爭買賣契約所造成之損害應屬有限，被告亦並未舉證證明伊因原告未依約付款有何進一步之損失，足見原告交付之違約定金過高而與被告因原告違約未遵期付款所受之損害不成比例，堪認原告所交付者，就超過1,020,000 元部分已非違約定金，而為價金之一部先付，原告自得請求返還超過損害部分之金額。是原告依民法第259 條之規定請求被告返還510,000 元（計算式：1,530,000－1,020,000 ＝510,000 ），洵屬有據。
五、綜上所述，系爭買賣契約既經合法解除，原告依據民法第25
9 條第1 款之規定，請求被告返還510,000 元及字起訴狀繕本送達翌日起，按年息5 ﹪計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求並無理由，應予駁回。兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
書記官 王素玲