臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第799號原 告 黃淑姬訴訟代理人 施宇晟被 告 華志營造股份有限公司法定代理人 李松國訴訟代理人 陳嘉文訴訟代理人 鄭金蓮被 告 鴻欣工程股份有限公司法定代理人 陳人傑上列當事人間請求收取訴訟事件，於民國101年2月9日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告鴻欣公司對於被告華志公司有新臺幣肆拾玖萬貳仟零捌拾陸元之債權存在。
被告華志公司應給付被告鴻欣公司新臺幣肆拾玖萬貳仟零捌拾陸元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之五，餘由原告負擔。
本判決第二項，得假執行；被告華志公司如以新臺幣肆拾玖萬貳仟零捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項 但書第2 款定有明文。㈠本件原告起訴時乃聲明主張：⒈請求確認訴外陳人傑對於被告華欣公司有債權存在。⒉訴訟費用由被告華欣公司負責。㈡嗣於100 年6 月23日追加被告鴻欣公司為被告，並聲明主張：⒈確認鴻欣公司對於被告華志公司有新臺幣（下同）100 萬元債權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。㈢於100 年9 月28日復追加訴訟，並變更聲明為：⒈請求確認被告鴻欣公司對於被告華志公司有757,885 元之債權存在。⒉被告華志公司應給付被告鴻欣公司757,885 元，並由原告代位受領。⒊訴訟費用由被告負擔。核上開原告所為訴之變更，核屬請求之基礎事實同一者，依前開規定，於法即無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張其為被告鴻欣公司之債權人，且認為被告鴻欣公司對於被告華志公司有工程款之債權存在，並聲請法院發禁止命令，禁止華志公司清償該工程款，然華志公司卻予以否認有該債權存在（詳如後不爭執事項所述），確足致原告就其主張被告間存在之債權關係有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許。
三、本件被告鴻欣工程有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告前借款400 萬元予鴻欣公司做為公司營運資金周轉，而
持有鴻欣公司與其負責人陳人傑於97年8 月4 日所開立、票面金額為400 萬元、票據號碼為100731號之本票，嗣因鴻欣公司遲不付款，原告乃持本票向臺灣士林地方法院聲請100年度司票字第1629號本票裁定，而確定在案，是原告對於被告鴻欣公司確有債權，自得請求確認被告鴻欣公司對於被告華志公司有757,885 元之債權存在，並依民法第242 條之規定，代位被告鴻欣公司請求被告華志公司給付該筆金額，並由原告代位受領。
㈡緣被告鴻欣公司前承攬被告華志公司向訴外人台灣電力股份
有限公司（下稱業主或台電公司）輸工處北區施工處冬山～和仁一進一出蘇東161KV 線#1～#6鐵基礎及連接站工程所屬之鑽探工程（以下簡稱系爭鑽探工程），並簽立工程承攬契約（下稱系爭契約）。今該鑽探工程已施工完畢，而扣除被告已給付之70％之工程款，現尚餘30％之工程款，總計為257,885 元，未為給付，且於工程進行中，被告華志公司尚有追加工程，該追加部分之工程款至少有50萬元存在，此亦經台電公司以北區字第00000000001 號說明：「另有關現地地質結構不同致部分鑽探之後程款增加粗估金額約近新台幣50萬元」，是被告鴻欣公司對於被告華志公司，應仍有755,88
5 元之工程款尚未取領。㈢又被告華志公司係因為可歸責於己之原因，而導致被告鴻欣
公司所製作之地質鑽探報告書遭台電公司退回。因為被告華志公司明知業主即台電公司係要求系爭工程須經TAF （財團法人全國認證基金會）標章認證通過，卻未將此事告知被告鴻欣公司。否則何以系爭契約內容中並無任何條款提及系爭工程須經TAF 標章認證通過。故鴻欣工程對於系爭工程須經
TAF 認證一事始終均不知情。至當初鴻欣工程之所以將系爭工程所鑽探之土壤送交中聯工程顧問公司（以下簡稱中聯公司）檢驗，係因中聯公司為台電公司所認定及指定地質鑽探檢驗公司之一，此有鴻欣公司之下包廠商翁明宏可以證明，故可認華志公司對於地質鑽探報告書遭台電公司退回之事實有重大過失。再被告華志公司雖辯稱其已將系爭契約終止，然該報告遭退回部分既係可歸責於華志公司，其自不得據此終止與被告鴻欣公司之系爭合約，該終止合約顯不合法，系爭契約對於被告鴻欣公司仍有效存在。縱鈞院認華志公司確得依系爭契約第13條之規定，終止系爭契約，然該條第2 款之規定，對於鴻欣公司顯失公平，按民法第247 條之1 之規定，顯為無效之條款，且該條款免除民法第511 條之賠償責任，且雙方締位之地位不平等，被告鴻欣公司當初才會訂立該不平等合約。況因被告華志公司並未向被告鴻欣公司告知須經TAF 認證一事，已符合民法第509 條之規定，而有重大過失指示不適當之情形。再退步言，縱鈞院認被告華志公司確得終止系爭契約，然因被告鴻欣公司所承攬之工作為土地上之工作物，被告華志公司亦僅得依民法第494 條但書之規定，請求減少價金，不得終止、解除契約。是以，被告華志公司仍應依系爭承攬契約給付至少757, 885元之承攬報酬予被告鴻欣公司，被告二人間關於該部分之債權、債務關係確為存在，原告更得代位被告鴻欣公司向被告華志公司請求該部分之給付，並由原告代位受領。
㈣綜上所述，原告爰基於被告鴻欣公司債權人之地位，請求：
⒈確認被告鴻欣公司對於被告華欣公司有757,885 元之債權存在。⒉被告華志公司應給付被告鴻欣公司757,885 元，並由原告受領。
二、被告華志公司則以：㈠被告鴻欣公司依系爭契約第6 條第1 款之規定: 鑽探工程全
部施作完成經被告華志公司驗收合格後，支付實做數量總工程款70％，被告鴻欣公司乃於100 年5 月12日領取該筆工程款項，被告華志公司並以100 年6 月8 日到期之支票做為給付該部分款項422, 648元。再系爭承攬契約第6 條第2 款乃約定：俟被告鴻欣公司報告編制完成送交被告華志公司並呈送業主審查核可後支付30％之工程尾款。惟因被告鴻欣公司之鑽探報告未取得業主所指定認證之機關TAF 之認證，故雖於100 年5 月10日經被告華志公司提送業主審查，台電公司輸工處北區施工處，仍於100 年5 月24日以Ｄ北區字第10050035 91 號函退回被告華志公司辦理修正，被告華志公司亦一再通知且寄發存證信函，要求被告鴻欣公司應補提修正後之鑽探報告，然告鴻欣公司仍未履行，被告華志公司遂於97年7 月5 日以存證信函終止與被告鴻欣公司間之承攬契約，故可見此等情形已與工程承攬契約書所約定之付款辦法不符，是被告鴻欣公司自不得向被告華志公司要求該筆款項之給付。原告代位被告鴻欣公司請求，亦屬無據。
㈡又被告華志公司因被告鴻欣公司之緣故，而經台電公司依約
扣取逾期罰款，並扣減相關試驗費用，及因本案延遲估驗計價致利息損失等，被告華志公司自得於另案向被告鴻欣公司要求損害賠償。故被告鴻欣公司對於被告華志公司已無任何債權存在等語資為抗辯，並為答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告鴻欣公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告鴻欣公司與華志公司於99年12月8 日簽立工程承攬契約
書，約定由被告鴻欣公司（乙方）承攬被告華志公司（甲方）所承包（業主）台灣電力股份有限公司輸工處北區施工處冬山～和仁一進一出蘇東161KV 線#1～#6鐵基礎及連接站工程所屬之系爭鑽探工程，並於契約第4 條約定：施工要求為⒈甲方與業主所訂合約、施工圖、相關施工範及鑽探工程特別說明據以施工。⒉....。第6 條付款辦法則載明：⒈鑽探工程全部施作完成（含施工計畫製作送審）並甲方驗收合格後，甲方支付乙方實數量總工程款70％。⒉俟乙方鑽探報告編製完成送交甲方並呈送業主（台電工司）審查核可後支付30％工程款....。第10條工程圖說規定：乙方應確實遵照甲方與業主所訂工程契約之全部圖說、規範施工，並經業主驗收合格，保固期滿為準，不合格者概由乙方無償重做。【第13條】合約終止則規定：乙方違背本契約各項條款或開工後工程進度遲緩，未達本合約第7 條排定之進度表期限（含各分項工程期限）施工時，或私將工程轉讓他人承包屬實時，或偷工減料，或發生變故不能履行責依時，或因估價不全或其他原因而要求補貼工程款時，甲方得將本合約逕行終止，乙方被終止承攬權後並自願承諾下列各項：⒉乙方願意放棄應領而未領款項及已領之期票甲方得以止付，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄民法第745 條規定之先訴抗辯權，且另立拋棄書1 份，如有不足償付甲方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償等，有該契約書1份附本院卷第12頁至16頁可參。
㈡被告鴻欣公司所完成之系爭工程總承攬報酬為6,666,460 元
，加計稅金33,323元後，總金額為699,783 元，而鴻欣公司確已於100 年4 月15日開立417,522 元之發票為向被告華志公司請款，華志公司並開立發票日為100 年6 月8 日、票面金額為422,648 元、受款人為被告鴻欣公司、支票號碼為AZC00000000 號之支票1 紙，被告亦簽立領款簽收單1 紙，作為該工程款70％部分之給付，餘30％之工程款金額不含稅為【263,938 元】，含稅金額為【277,135 元】，該部分被告華志公司確實未給付被告鴻欣公司，被告華志公司亦不否認，如被告鴻欣公司確有遵守合約要求，即應給付該部分金額予被告鴻欣公司，此有發票、支票、傳票、領款簽收單、發包明細表等資料各1 份附本院卷第15頁、第16頁至19頁可參。
㈢被告鴻欣公司之鑽探報告於100 年5 月10日經被告華志公司
提送業主審查，台電公司輸工處北區施工處於100 年5 月24日以D 北區字第1005003591號函退回被告華志公司辦理修正，此有上開函文附本院卷第21頁。再台電公司又於100 年9月7 日以D 北區第00000000000 號函覆本院稱：「系爭工程確為本處發包，經公開招標程序由華志公司承攬，目前本工程尚未完工，惟屬本工程之【鑽探工程】，承攬商已於100年4 月6 日提報竣工並相繼會點鑽探深度完妥，另於同年4月21日提報『鑽探報告書」予本處審查，由於承攬商所委託之試驗室（中聯工程顧問公司）其TAF 認證已過期，未符本工程契約規定，致後續承攬商請本處有條件核備鑽探報告，獲本處同意在案。另有關現地地質結構不同致部分鑽探工程款增加粗估金額約近50萬元，實際核定金額需俟工程款竣工結算時，報准主管核准後方能定案」等語，此函文內容可參本院卷第64頁。台電公司又於100 年8 月23日日以D 北區字第100808005541號函，通知被告華志公司：「貴公司承攬系爭工程，有關地質鑽探報告書試驗未符契約規定，函請以扣減相關試驗費用辦理乙節，本處同意所請並准予備查鑽探報告書」部分，亦有該函文附本院卷第94頁可參。另台電公司復於100 年12月6 日以D 北區字第10011000131 號函覆本院稱：「本處經確認報告書經專任技師簽證，且承商同意相關試驗費用減帳之條件後，同意備查報告書，又扣除須經財團法人全國認證基金會認證之實驗室及試驗項目，計有『一般物理性試驗』、『岩心單軸壓縮試驗』、『岩心直接剪力試驗』，其工程款共計新臺幣【285,049 元】。再如本院卷第
112 頁所示之鑽探工程補充規定，確屬其與被告華志公司間之承攬契約內容，本處於98年9 月25日增修該補充規定，並自該日起與承攬商之承攬契約中約定本處認可之試驗室需經
TAF 認證合格。另鴻欣公司曾承攬本處之工程，然於該承攬契約中，本處約定認可之試驗室為具國家認證CNLA之實驗項目，此亦有該函文及附件附本院卷第122 頁至第124 頁可參。
㈣被告華志公司於100 年6 月24日以中壢建國路郵局00946 號
之存證信函，通知被告鴻欣公司：「....因本公司於100 年
6 月8 日接獲業主台電公司退回第3 次送審之地質鑽探報告書修正公函，依公函之說明二須於公函發文日起2 日內再送審查，然於100 年6 月8 日至24日止，此期間本公司工地負責人陳嘉文多次聯絡貴公司儘速辦理，然迄今已逾14日，貴公司尚未再提送修正後之鑽探報告，已嚴重影響該工程進度，倘因貴公司造成本公司遭台電公司之逾期罰款，本公司當向貴公司要求賠償所有之損失，並限貴公司最遲於收到本存證信函5 日內，提交修正完妥後之地質鑽探報告書予本公司，否則本公司依貴我雙方所訂之工程承攬合約書第13條之規定，辦理合約終止」，該存證信函則於100 年6 月27日送達被告鴻欣公司。嗣被告華志公司復於100 年7 月5 日，再以中壢東興郵局00211 號存證信函通知被告鴻欣公司：「....因未收到貴公司提交修正完成之地質鑽探報告書予本公司，本公司依貴我雙方所訂之工程承攬合約書第13條之規定，辦理終止，因貴公司造成本公司遭台電公司之逾期罰款，本公司當向貴公司要求賠償所有損失」等語，該存證信函則於10
0 年7 月6 日送達被告鴻欣公司，此有該存證信函及其回執附本院卷第59頁、第90頁至92頁可參。
㈤原告確持有被告鴻欣公司所開立、票面金額為400 萬元、發
票日為97年8 月4 日、票據號碼為100731號之本票1 紙，被告鴻欣公司並將其所有、坐落於台北市○○○○○段1 小段
133 地號之土地，於97年8 月6 日設定最高限額抵押權400萬元予原告，原告並持該本票向士林地方法院聲請本票裁定，該院則以100 年度司票字第1629號裁定之，嗣原告再持該裁定，向士林地院聲請強制執行，該院並於100 年5 月4 日以100 年度司裁全字第300 號裁定原告以34萬元為被告鴻欣公司供擔保後，得對於鴻欣公司之財產於100 萬元之範圍內為假扣押。原告再據該裁定向士林地院聲請對被告鴻欣公司之財產為假扣押，由該院以100 年度司執全字第250 號受理在案，該院並發禁止命令，禁止被告華志公司向被告鴻欣公司清償債務，然經被告華志公司否認有債權存在等情，此有該本票、本票裁定等資料附本院卷第56頁、第57頁，並經本院依職權調閱上開案卷確認無誤，堪信為真實。
五、本件之爭點：㈠原告對於被告鴻欣公司是否確有債權存在？得否代位被告鴻
欣公司提起本案訴訟？㈡被告鴻欣公司是否知悉系爭鑽探報告，須經TAF認證通過？㈢被告華志公司主張已終止與被告鴻欣公司間之承攬契約，是
否有據？㈣被告華志公司是否有要求被告鴻欣公司追加工程，該部分款
項數額為何？㈤被告鴻欣公司對於被告華志公司是否有任何債權存在？金額
為何？㈥原告代位請求被告華志公司給付工程款予被告鴻欣公司，是
否有據，金額為何？
六、本院判斷：㈠原告對於被告鴻欣公司確有債權存在，自得代位被告鴻欣公司提起本案訴訟：
經查，如上開不爭執事項㈤所述，原告確持有被告鴻欣公司所開立、票面金額為400 萬元、發票日為97年8 月4 日、票據號碼為100731號之本票1 紙，被告鴻欣公司並將其所有、坐落於台北市○○○○○段1 小段133 地號之土地，於97年
8 月6 日設定最高限額抵押權400 萬元予原告，原告並持該本票向士林地方法院聲請本票裁定，該院則以100 年度司票字第1629號裁定之，是原告確對於被告鴻欣公司有400 萬元債權存在。而被告鴻欣公司確有應為送達處所不明，並經本院為公示送達，復未向被告華志公司主張系爭權利，足認被告鴻欣公司確有怠於行使權利之情形，是原告基於被告鴻欣公司債權人之立場，依民法第242 條之規定，提起本件之訴，即屬合法，應予准許。
㈡被告鴻欣公司應知悉系爭鑽探報告，須經TAF 認證通過：⒈經查，被告鴻欣公司與被告華志公司之系爭承攬契約，雖無
明定鑽探報告，須經TAF 認證，然依該契約第4 條第1 款已明定：施工要求為：甲方與業主所訂合約、施工圖、相關施工規範及鑽探工程特別說明據以施工，詳如上開不爭執事項㈠所示。而台電公司亦已函覆本院如本院卷第112 頁所示之鑽探工程補充規定，確屬其與被告華志公司間之承攬契約內容，係於98年9 月25日增修該補充規定，並自該日起與承攬商之承攬契約中約定台電公司認可之試驗室需經TAF 認證合格，亦如上開不爭執事項㈢所示，足認被告鴻欣公司所承攬之鑽探工程，即須依照該鑽探工程補充規定，始合與被告華志公司間之承攬契約要求。再曾任職於被告華志公司之證人陳嘉文則於本院審理中到庭證稱：「（你在華志公司任職期間是否曾經提出被告訴代今日提出之承攬契約《即華志公司與台電公司之承攬契約》給其公司或下包看過？）陳人傑當初在報價的時侯，我就有拿這個承攬契約給他看，他有將屬於鑽探部分的資料印下來」、「（前述所謂鑽探部分是否有包含該鑽探工程補充規定？）他影印鑽探資料是他自己印的，我沒有刻意去看他印了什麼」等語（參本院卷第105 頁），是可知被告華志公司確有提供其與台電公司間之承攬契約予被告鴻欣公司；況被告鴻欣公司就該鑽探補充規定，即處於可得知悉之範圍內。而被告鴻欣公司既承攬系爭鑽探工程，且明知華志公司與業主台電公司所簽立承攬契約關於鑽探部分之約定，亦為其施工之準則，則不論華志公司有無主動提供，其均應主動瞭解，並依約施行，是原告主張被告鴻欣公司不知道該部分情事，顯屬無由。再依本院卷第112 頁之鑽探工程補充規定所示5.2 所規定：「⒈修正甲方認可之試驗室為經TAF （財團法人全國認證基金會）認證之實驗室。地質構造分析，應由具有分析鑽探報告資格之專業技師簽證負責」，是依該規定被告鴻欣公司所出具之鑽探報告，確須經TAF 之認證，始符合契約之要求。況被告鴻欣公司原所委託之試驗室（中聯工程顧問公司），亦曾為經TAF 認證之實驗室，僅因過期，始未符業主之契約規定，此亦詳如上開不爭執事項㈢所示，是可認被告鴻欣公司確亦知悉該報告須經具有TAF 認證資格之實驗室，始會以中聯工程顧問公司為之，然嗣因該公司認證已逾期，而未能經台電公司之審核通過。故就此部分，被告鴻欣公司確有違約之情事。
⒉再原告亦不否認，被告華志公司確有寄發如不爭執事項㈣所
示之存證信函予被告鴻欣公司要求修正系爭鑽探報告，然因被告鴻欣公司遲未修正，被告華志公司僅得請求業主台電公司同意相關試驗費用減帳之條件後，同意備查報告書，故應扣除之金額為285,049 元，亦如上開不爭執事項㈢所示。由此足認因被告鴻欣公司未提出合於契約要求之鑽探報告，以係被告華志公司須由台電公司扣除285,049 元，即該違約之情事，確導致被告華志公司之損害。
㈢被告華志公司主張已終止與被告鴻欣公司間之承攬契約，是
否有據？按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第49 2條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494 條之規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736號判決意旨參照）。經查，本件被告鴻欣公司所承攬之工作為該鑽探工程，依上開台電公司之函文顯示，該鑽探工程確已完工，是足認系爭工作已完成，僅係被告鴻欣公司所應提出之鑽探報告未符契約要求，而有瑕疵，但仍應認該工作已完成，則被告華志公司應無從終止契約。是被告華志公司主張其已終止與被告鴻欣公司間之承攬契約，即屬無據，被告鴻欣公司依上開說明及兩造之承攬契約，仍得要求被告華志公司給付應付而未付之承攬報酬。
㈣被告華志公司是否有要求被告鴻欣公司追加工程，該部分款
項數額為何？經查，原告主張被告華志公司於該承攬契約進行中，追加工程，該部分工程款至少為50萬元，該部分則經證人陳嘉文證稱：「沒有追加工程，就是鑽探之地質差異，單價不同，要台電認可地質有差異單價不同，能不能再增加給付給我們，我們才能給鴻欣公司....」等語（參本院卷第54頁），以之對照台電公司函覆本院之內容：「另有關現地地質結構不同致部分鑽探工程款增加粗估金額約近50萬元，實際核定金額需俟工程款竣工結算時，報准主管核准後方能定案」等語，可認華志公司並無特別追加工程，僅係因鑽探之地質不如預期，而確有增加給付之情形，且該金額應為50萬元。
㈤被告鴻欣公司對於被告華志公司是否有任何債權存在？金額
為何？⒈再查，被告華志公司並不否認，就系爭承攬契約尚有原定承
攬報酬30％即277,135 元未給付予被告鴻欣公司，再加計如上述增加給付之50萬元部分，合計為777,135 元，即被告鴻欣公司對於被告華志公司本得請求之承攬報酬應為777,135元。
⒉再因原告已於本院審理中表示，若確因鑽探報告未符規定，
而致被告華志公司遭台電公司扣款285,049 元，且係可歸責於被告鴻欣公司者，其願自得向被告華志公司請求之金額內予以扣除（參本院卷第160 頁背面），是據此可認被告鴻欣公司對於被告華志公司確有492,086 元之債權存在（777,13
5 元－285,049 ＝492,086 ），原告就此部分主張債權存在，且依民法第242 之規定，請求被告華志公司給付該部分款項予被告鴻欣公司，並由其代位受領，確屬有據。
⒊再按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」。「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，為民法第49
3 條、第494 條所明定。是查，如認被告華志公司上開終止承攬契約之意思表示，實有解除契約之意時，關於被告華志公司與被告鴻欣公司間之契約關係則為：
①被告鴻欣公司與華志公司所成立之系爭承攬契約既規定須於
鑽探報告編制完後送交台電公司審查核可後，始得領取30％之工程尾款，則可見該報告之依約製作完成，乃對於該契約目的之達成為不可或缺之給付，不得謂其不重要，而系爭工程係一鑽探工程，並非建築物或其他土地上之工作物，故被告華志公司仍得依法解除契約。從而，被告華志公司既已以上開存證信函，定期要求被告鴻欣公司應提出修正後、符合契約要求之鑽探報告，但被告鴻欣公司仍未補正該瑕疵，是被告鴻欣公司與華志公司間之承攬契約，即應以被告華志公司所為解除契約之存證言函於100 年7 月6 日送達被告鴻欣公司時，生解約之效。
②又按查，系爭承攬契約第13條雖規定：乙方違背本契約各項
條款或開工後工程進度遲緩，未達本合約第7 條排定之進度表期限（含各分項工程期限）施工時，或私將工程轉讓他人承包屬實時，或偷工減料，或發生變故不能履行責依時，或因估價不全或其他原因而要求補貼工程款時，甲方得將本合約逕行終止，乙方被終止承攬權後並自願承諾下列各項：⒉乙方【願意放棄應領而未領款項及已領之期票甲方得以止付】，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄民法第745 條規定之先訴抗辯權，且另立拋棄書1 份，如有不足償付甲方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償等，亦如前述。然契約經終止或解除後，如依法仍須給付承攬報酬或相當於承攬報酬之價額時，定作人仍應給付（詳如後述之民法第259 條或同法第512 條），若一律強行要求承攬人於此情形下，均放棄所有應領之報酬或價額，而不問定作人因該終止或解除契約，受有多少損害賠償，此規定顯失公平，依民法第247 條之1 之規定，應認為無效。是被告華志公司本不得依據此契約內容，主張其於契約解除後，其無需再給付被告鴻欣公司任何款項，該部分被告華志公司之辯解即屬無據。
③按民法第259 條規定契約解除時，當事人雙方回復原狀之義
務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。而查，被告鴻欣公司之系爭承攬契約若經被告華志公司解除，而被告鴻欣公司所為之承攬給付內容，參照本院卷第15頁之發包明細表，係屬勞務之給付，僅於該勞務過程中取得鑽探之樣本，而該樣本應屬不能返還之物，此乃該承攬工作內容特性所致，故亦非可歸責於被告鴻欣公司或華志公司，是被告鴻欣公司本得依上開規定，請求被告華志公司償還受領時之價額，而該價額即與該部分承攬工作所應給付之報酬相當，即為未給付之原定承攬報酬
30 ％ 而為277, 135元，再加計增加給付之50萬元部分，合計仍為777,135 元。是再扣除原告表示同意扣除之285,049元，被告鴻欣公司可向被告華志公司請求給付之款項仍為492,086 元（777, 135元－285,049 ＝492,086 ），原告就此部分主張債權存在，且依民法第242 之規定，請求被告華志公司給付該部分款項予被告鴻欣公司，並由其代位受領，仍屬有據。
七、從而，揆諸上開說明，原告依據民法第242 條之代位關係及被告鴻欣公司、被告華志公司間之承攬關係，請求確認被告鴻欣公司對於被告華志公司有492,086 元之債權存在，被告華志公司應給付被告鴻欣公司492,086 元，並由原告代位受領，均屬有據，應予駁回。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。再本判決所命被告華志公司給付被告鴻欣公司並由原告代位受領之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第
1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又本院併依職權酌定相當擔保金額，宣告被告華志公司供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第385 條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 王奐淳