臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第861號原 告 譽誠廣告事業有限公司法定代理人 林承豪訴訟代理人 孫寅律師
張珮毓被 告 銘曜建設有限公司法定代理人 邱水成訴訟代理人 魏雯祈律師
潘明彥律師陳永來律師上一人複 代理人 徐慧齡律師上列當事人間請求給付服務費用事件，於民國100 年11月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰零陸萬捌仟元，及自民國一百年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰零陸萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新台幣（下同）348 萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國10
0 年10月11日以民事擴張應受判決事項聲明狀，將上開所請求之金額變更為506 萬8,000 元，並將上述利息起算日變更為該件聲明狀送達被告之翌日（見本院卷第126-133 頁），經核分屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於99年9 月10日與被告簽立委託代理銷售合約書（下稱系爭合約），雙方約定代理銷售期間自簽約日起至100 年4 月30日止，將坐落桃園縣中壢市○○段3110地號土地上，由被告興建之「琉森園銷售案」不動產（含16戶及5 車位），委託伊進行銷售，依約定凡售出金額高於被告委託底價以上為伊之服務費（佣金），並按照下列階段及方式請款：銀行核貸請款服務費40% ；交屋完成請款服務費40% ；保留款服務費20% 於結案結算時支付。伊於委託代理銷售期間，將被告委託代銷之房屋出售15戶，伊已得請求之銀行核貸服務費計為329 萬2,000 元、交屋完成服務費計為32
9 萬2,000 元，合計為658 萬4,000 元，扣除被告已付款之
151 萬6,000 元，不含20% 之保留款服務費164 萬6,000 元，被告依約尚應給付伊506 萬8,000 元，然被告卻無理退回伊之請款發票，拒不付款，爰依系爭合約第14條之約定，請求被告給付保留款以外之服務費，並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示等語。
二、被告辯稱：依系爭合約第13條第1 項及第3 項之約定，系爭合約應屬「包完銷」性質，即房屋售價超過底價部分皆為原告之服務費（佣金），然於合約期滿時，所有保留款轉為未售戶之訂金，即其與原告間就未售戶部分應成立買賣契約，本件原告尚有5 戶未售出，其已自行售出4 戶，保留B02 乙戶之買賣價金與原告得請求之服務費為抵銷，是扣除保留款後，原告尚應給付其未售戶B02 之價金630 萬4,000 元（計算式：B02 售價795 萬元－保留款164 萬6,000 元＝630 萬4,000 元），又依系爭合約第13條第3 項之約定，原告或原告提供之承購戶應於100 年6 月15日24時前完成核貸手續，惟原告迄未依約辦理，依第35條之約定，其尚得向原告請求給付標的物總銷金額2.5%之違約金計415 萬5,250 元（計算式：166,210,000 ×2.5%＝4,155,250 ），乃就前揭未售戶B02 之剩餘價金及違約金共計1,045 萬9,250 元，與原告所請求之金額為抵銷之抗辯等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件原告主張：雙方於99年9 月10日簽訂系爭合約後，已依約將被告委託銷售不動產中如本院卷第133 頁附表所示之15戶銷售完畢，伊已得請求之銀行核貸服務費計為329 萬2,00
0 元、交屋完成服務費計為329 萬2,000 元，合計為658 萬4,000 元，扣除被告已付款之151 萬6,000 元，不含20% 之保留款服務費164 萬6,000 元，被告依約尚應給付伊506 萬8,000 元等語，業據伊提出系爭合約書、請佣明細表、統一發票及支票影本為證（見本院卷第8-39、131-133 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第137 頁），是原告上開主張堪認屬實。被告雖對尚積欠原告上開服務款506 萬8,000 元未付乙事不爭執，然主張以未售戶B02 乙戶之價金及違約金共計1,045 萬9,250 元與原告所請求之金額抵銷，而否認原告之請求。經查：
㈠按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆
清償期為要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，最高法院18年上字第1709號及19年上字第1048號判例著有明文。復按，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥當事人所用文字，民法第98條訂有明文。
㈡再按，甲方（即被告）同意本案採包完銷方式處理，包底價
格以上為服務（佣金）；合約期滿時，所有保留款轉為未售戶之訂金，且乙方（即原告）或其提供之承購戶需於100 年
6 月15日24時前完成核貸手續，為系爭合約第13條（銷售費用之計價）第1 項前段、第3 項所明文約定。依上開約定，被告辯稱兩造間本件之銷售模式為包完銷性質等語應屬可採，即原告須負責將該銷售案全部銷售完畢，如有未銷售部分，原告最後所得請求之20% 保留服務費即轉為該部分房屋之訂金，並須由原告負責承購。本件系爭合約尚未經原告銷售之房屋為5 戶，且原告並未依上開約定承購、完成核貸手續，此為兩造所不爭執（見本院卷第102 頁），兩造所爭執者，在於原告主張：伊未銷售完畢部分，依約僅係轉為訂金之20% 保留服務款由被告沒收，伊不得請求，故伊並未請求該部分保留服務款等語（見本院卷第102 頁），被告則辯稱：
原告依約應承購未銷售之房屋，給付買賣價金，且依系爭合約第35條所定賠償違約金等語。而按，本合約經雙方確認後，任何一方不得無故不履約（不可抗拒之因素除外），違者須賠償對方本合約標的物總銷金額之2.5%為違約賠償金，固為系爭合約第35條所明定，然而，本件原告已依約銷售15戶之房屋，則其未能完成銷售之所餘5 戶房屋部分，尚無證據顯示係屬原告無故不履約之情事，此節自無上開條文之適用。至於原告不依約承購未售房屋部分，有無系爭合約35條適用乙節，依據證人關慶豐（即當時擔任被告公司總經理，代理被告與原告洽談本件「琉森園銷售案」不動產代銷案）到庭具結證述：依系爭合約之約定，沒有賣完的部分由原告承受下來，並將保留款轉為訂金，由原告負責辦理餘款之貸款，即原告變成一般的購買者，再跟被告簽訂買賣契約，一般購買者若已正式和被告簽訂房屋買賣契約後拒買，按照買賣契約會沒收已付之訂金，渠認為本件原告沒有依約賣完的話，依照合約精神違約金至多就是20% 的保留款，又系爭合約第35條有關違約者須賠償對方系爭合約標的物總銷金額2.5%之違約金，並不適用於沒有賣完的情況，而係約定在原告簽了約後不履行進場銷售或無故退場等情況，但不包含沒有銷售完畢的情形，原告就未售戶若拒絕承受，並不會有該條之適用，而是應該沒收前述20% 之保留款服務費用，這是原告與被告雙方公司磋商後的結論等語（見本院卷第120-12 3頁），可知兩造於系爭合約簽立時，就相關條文之磋商結果，針對未完銷房屋如原告不依約承受，其效果應為系爭合約中原告原得向被告收取之服務費中20% 保留款全數轉為未售戶之訂金，並由被告予以沒收，原告不得再行請求，而非適用系爭合約第35條之約定。因此，系爭合約就原告未依約承受未售戶之效果既為被告僅得沒收20% 保留款，且不得依系爭合約第35條請求違約賠償金，而此部分保留款未經原告於本件請求，且尚未經被告給付原告，效果等同於被告業已沒收該部分保留款，被告就此部分已無再得請求原告給付金錢之依據，對原告並無如其所辯稱之已屆清償期債權存在，則被告於本件對原告之請求為抵銷之抗辯，自屬無據，而無可採。
四、綜上所述，被告所為抵銷之抗辯為無理由，原告依系爭合約第14條之約定，請求被告給付506 萬8,000 元及自民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達翌日即100 年10月18日（見本院卷第134 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 李心怡