臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第900號原 告 蘇俊道被 告 徐永政上列當事人間請求損害賠償事件，於民國100 年6 月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬伍仟元，及自民國一百年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前因被告舉辦活動所需，曾借款新台幣（下同）50,000元予被告，並於民國100 年4 月27日簽立合作契約書㈡（見本院卷第6 頁）為憑，後被告又私下陸續向原告借款，迄至100 年5 月26日止共計積欠原告120,000 元，此亦有收據在卷可參（見本院卷第7 頁），嗣原告於100年5 月27日自被告於台灣銀行建國分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）僅領得款項50,000元，被告及將銀行帳戶存摺、印章謊報遺失變更，致原告無法繼續領取欠款，是被告至此仍積欠原告70,000元未還；又依合作契約書㈡第
5 條約定「甲方（即被告）若有違約定當放棄先訴抗辯權，並應無條件賠償欠額雙倍之金額」，故被告應依約給付原告140,000 元甚明。至於，原告雖自系爭帳戶分別於100 年5月25日、100 年5 月26日及100 年5 月27日領款30,000元、90,000元、50,000元，共計170,000 元，然其中計有50,000元為被告所取用，原告實際僅領得120,000 元。為此，爰依民法第184 條第1 項、合作契約書㈡提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告140,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；被告應於收受判決確定證明書後之30日內，在聯合報頭版之刊頭下，以5 公分乘
7 公分之版面、電腦系統10號至14號標楷體之字形，刊登如附表所示內容之道歉啟事3 天。
二、被告則以：原告前依合作契約書第1 條約定（見本院卷第27頁），分別於100 年3 月25日及同年月30日各交付30,000元，共借60,000元予被告，而依合作契約書第4 條約定，被告本應還款90,000元，惟因原告未於合作契約書上簽名，故該契約並未成立生效；後原告依合作契約書㈡第1 條約定於10
0 年4 月27日借款50,000元予被告，且依合作契約書第4 條前段約定本應還款90,000元，惟因原告亦未於合作契約書㈡上簽名，故該契約仍未成立生效，況且被告亦未同意原告要求之回饋30,000元及40,000元，蓋被告尚需與理監事討論，至於原告所提出合作契約書㈡上之簽名，顯係原告嗣後補簽，故被告前後總計向原告借款110,000 元。又被告就此110,
000 元，早於100 年5 月25日前通知原告，經原告自系爭帳戶領取120,000 元，而被告於完全償付原告出資借款110,00
0 元，並加付10,000元作為回饋後，屢屢催請原告返還系爭帳戶存摺及印鑑以便領取各公營機構單位核銷入帳之補助款支應活動貨款，惟原告均借詞拖延，被告不得已始向台灣銀行建國分行提報辦理印鑑變更及取得新存摺。至於，被告於
100 年5 月26日之收據記載尚欠原告120,000 元，乃係因帳戶還不符合，當日原告領取50,000元後尚餘70,000元，惟被告認此70,000元不應給予原告。另就原告所稱被告私下陸續借款部分，被告爭執之。至於原告要求被告登報道歉云云，並未敘明其依據為何，起訴並不合法。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告為舉辦「桐雪春曉、花現山林」活動於100 年
4 月27日要求原告出資50,000元作為合作基金，雙方並簽定卷附合作契約書㈡，兩造約定被告將所屬「桃園縣深耕客家藝文發展協會」設於台灣銀行建國分行帳戶存摺及印章交原告保管，嗣前開活動補助款入帳後，由原告自帳戶內取款以為報酬，依據該合作契約書之記載，此合作案以90,000元結算，連同他合約被告應給付之90,000元，被告應於100 年6月20日前給付原告180,000 元，原告嗣後陸續自系爭帳戶取款，至100 年5 月26日，被告出具書面承認尚積欠原告120,
000 元等語之事實，業據原告提出合作契約書㈡1 紙及借據
2 紙為證（見本院卷第6 頁），且為兩造所不爭執。而被告辯稱前開契約簽定後，原告先後於10年5 月25日、26日、27日自系爭帳戶中取款30,000元、90,000元及50,000元，除10
0 年5 月25日原告領取之款項中，被告取用其中20,000元，
100 年5 月26日原告領取之款項中，被告取用其中30,000元外，其餘款項係原告取得之事實，有被告所提系爭帳戶存摺影本及說明書各1 紙為證（見本院卷第21至22頁），亦為兩造所不爭執，均堪信屬實。
四、原告依據系爭契約及侵權行為之法律關係，訴請本院為原告勝訴之判決，主張依據系爭合作契約書㈡之約定，被告於10
0 年6 月20日前應給付原告180,000 元，至100 年5 月26日為止，尚欠原告120,000 元，扣除伊於100 年5 月27日自系爭帳戶領取之50,000元，被告尚餘70,000元未給付，又依據前開合作契約第5 條之約定，被告應加倍賠償原告，故應給付原告140,000 元等事實，則為被告否認，並以前揭情詞為辯解。是本件主要之爭點乃：依據兩造之間所定系爭合作契約，被告尚應給付原告之款項若干？原告請求被告登報道歉是否有理由？茲判斷如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查原告據以為本件請求之系爭系爭合作契約書前言載明：「茲因甲方（即被告）之桃園縣深耕客家藝文發展協會與乙方（即原告）就2011客家桐花祭『桐雪春曉、花現山林』活動乙案，經雙方同意特立本契約」之語。嗣於契約第1 條約定：「甲方就本案經費需預備金，甲方特與乙方合作，由乙方部分出資作為合作資金，並於今100 年4 月27日乙方交予甲方計新台幣伍萬元」；第2 條後段約定：「甲方於100 年4 月30日及5 月1 日舉辦本案活動完竣，隨即辦理核銷請款清償合作款及乙方應得之酬勞，雙方已無任何爭議後，乙方將該存摺無條件交還甲方」；第3 條則約定：「甲方就本案活動舉辦所有支付概由甲方自行負責」；第4 條另約定：「乙方於各本案補助款核銷入帳後，由甲方告知乙方並由乙方前去領款後，此約以取回新台幣玖萬元為結算。加上100 年6 月20日前約新台幣玖萬元，總計新台幣拾捌萬元整，最遲至100 年6 月20日前結清」等語。依據前開契約越定原告就兩造間合作關係除需提供50,000元資金外，對於活動盈虧不需負責，且於活動結束若有補助款入帳，原告可獲得90,000元報酬等情觀之，原告就系爭活動辦理之結果僅負有限之出資責任而不負盈虧之責，並得自活動所得取得一定數額之報酬，系爭合作契約與典型之消費借貸或合夥契約性質顯然有別，系爭合作契約乃混合消費借貸與合夥契約性質之無名契約，原告主張伊與被告間之關係係消費借貸，並不足採。
㈡、兩造間所定合作契約既係無名契約，其權利義務關係自不能完全參照民法有關消費借貸或合夥之規定，而應視當事人具體之約定內容及契約意旨決定之。經查，系爭合作契約第4條業已明定被告應於補助款入帳後100 年6 月20日前，給付原告本於系爭契約可取得之報酬90,000元，及原告本於其他債之關係所得請求之90,000元，業如前述，則原告主張被告於100 年4 月27日簽定系爭契約之時，即已確認應於100 年
6 月20日前給付原告180,000 元，應屬有據。被告雖辯稱系爭契約上原告之簽名係事後才簽具，契約並未生效云云，然混合有消費借貸及合夥性質之系爭合作契約法律上並非要式行為，於當事人相互表示意思一致時，契約即告成立。被告既不否認系爭合作契約書㈡「徐永政」之簽名係其所為，則其顯然就契約內容與原告之意思表示一致，縱使原告未同時在系爭契約書上簽名，系爭契約亦已成立生效，何況原告嗣後確亦於系爭契約書上簽名，被告徒以兩造未同時於系爭契約書上簽名，主張系爭契約無效，難認可採。
㈢、被告雖又辯稱伊僅欠原告110,000 元，而原告先後業已自系爭帳戶領取120,000 元，故未積欠原告任何款項云云，然查：被告應給付原告款項數額為180,000 元，業如前述，而系爭契約簽定後，原告雖曾先後於10年5 月25日、26日、27日自系爭帳戶中取款30,000元、90,000元及50,000元，然100年5 月25日領取之30,000元中之20,000元及100 年5 月26日領取之90,000元中之30,000元係被告取用，被告並簽具卷附收據2 紙供原告存證（見本院卷第7 頁），是系爭契約簽定後，被告實際僅給付原告120,000 元（10,000＋60,000＋50,000＝120,000 ），對照前開其應給付之數額，應餘60,000元未給付。至原告雖主張被告於100 年5 月26日所出具前開收據中併敘明至當日尚欠原告120,000 元之旨，扣除原告於
100 年5 月27日自系爭帳戶領取之50,000元，被告尚欠原告70,000元云云，然本件原告請求被告為給付之請求權基礎既為系爭契約及民法第184 條第1 項，就其所主張被告有陸續向伊借款之部分，非但未舉證以實其說，亦未據以為本件請求依據，是被告於100 年5 月26日所載收據中所指尚欠原告120,000 元，扣除嗣後原告領得50,000元後，所餘70,000元中，僅其中60,000元與原告本件請求有關，該收據所載其餘10,000元欠款，其原因關係為何及應否清償，並非本件所得審究，附此敘明。
㈣、原告另依據系爭契約第5 條請求被告給付欠款金額雙倍之違約金，然按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第251 條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例可資參照）。本件被告雖未於100 年6 月20日前將契約約定之180,000 元全數給付被告，然其已給付其中120,
000 元，欠款數額僅60,000元，且至本院言詞辯論終結之日止，其違約日數僅9 日，違約之情節尚非重大，原契約所定加倍返還之違約金數額過高，應予酌減至4 分之1 ，即15,000元為適當。
五、至原告依民法第184 條第1 項之規定，訴請被告負損害賠償之責部分：
㈠、按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上字第2674號判決意旨可資參照）。
㈡、查被告就系爭契約之履行有債務不履行之事實，固如前述，然揆諸上開判決意旨，就此債務不履行所生之法律關係，原告既得本於契約及債務不履行之法律關係為請求，而其並未另舉證證明被告對其有何不法侵害，自難單以被告未依約履行債務之事實，認被告所為構成侵權行為。亦即本件被告縱有債務不履行之情事，亦不當然構成侵權行為，被告既無其他故意過失至侵害原告權利之情事，原告亦無因遭不法侵害而受有損害之事實存在，是原告主張被告應依民法第184 條第1 項之規定負賠償之責，難認有據。
㈢、被告未對原告有何侵權行為既如前述，則原告依據侵權行為之法律關係請求被告登報道歉以回復原告名譽，已難認有據。況且名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據。本件被告前揭債務不履行行為並未涉及任何有損原告名譽之內容，難認原告名譽確受有損害，而民法第
195 條第1 項後段所規定得請求回復名譽之適當處分，係限於名譽被侵害之情形，本件原告名譽既未受有損害，其請求被告刊登道歉啟事以回復名譽，即屬無據。
六、綜上，原告依據系爭契約請求被告給付75,000元為有理由，應予准許，逾此部分之請求難認有據，應予駁回。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ﹪。民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件系爭契約所定給付期限為100 年6 月20日，是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即100 年6 月23日起，按法定利率計算之遲延利息，亦屬有據。
七、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。
本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，是以應依職權為假執行之宣告。而被告就原告勝訴部分另陳明願供擔保聲請免為假執行，經核要無不合，爰酌定相當金額准許之。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
書記官 王素玲附表：
┌───────────────────────────┐│本人因財務事，造成多方之困擾，僅向蘇俊道道歉。 ││ 致歉人：徐永政 │└───────────────────────────┘