臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第926號原 告 葉清玉訴訟代理人 謝錫福律師複代理人 涂慶雄被 告 桃園縣楊梅市公所法定代理人 彭聖富訴訟代理人 吳貴淇
陳翰威上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國100 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依被告聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠坐落於楊梅市○○段521 及522 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有之私人土地。詎被告未經原告同意，擅自於如複丈成果圖（下稱附圖）所示系爭土地上鋪設柏油，已嚴重侵害原告所有權。爰依民法767 條規定，請求剷除系爭土地地面上之柏油，並回復土地原狀。㈡伊否認系爭土地為既成巷道。依被告所提出民國91年4 月1 日府工土字第09100678 27 號函所附力翔實業股份有限公司（下稱力翔公司）之建照執照申請書及使用執照，看不出以系爭土地係作為道路使用。況力翔公司有何權利可將系爭土地作為其道路用地使用。況如係既成道路政府為何不予徵收？此實已嚴重影響人民權益。並聲明：⒈被告應將附圖所示系爭土地上之柏油予以剷除，並回復原狀。⒉願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地乃既成巷道，依市區道路條例第5 條規定，「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之」，而被告為管轄機關依法自有養護之義務。且系爭土地為既成巷道具有公用地役關係，原告依民法767 條請求剷除系爭土地上之柏油，顯無理由。爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項㈠原告為系爭土地所有權人，權利範圍為全部，該土地使用分
區為特定農區，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第7頁至第8 頁）。
㈡系爭土地上之柏油為被告所鋪設。
四、本院判斷原告主張伊為系爭土地所有權人，被告無權於系爭土地上鋪設柏油，伊得依民法767 條規定請求剷除系爭土地上之柏油並回復原狀等語，被告固不否認有於系爭土地上鋪設柏油路，惟以：系爭土地為既成道路，具公共地役關係，伊有養護之義務等語置辯。經查：
㈠按司法院大法官會議第400 號解釋理由書闡示：公用地役關
係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
㈡系爭土地係供不特定之公眾通行經歷年代久遠，已成為既成
道路之事實，業據本院會同兩造及桃園縣工務局暨楊梅地政事務所承辦人履勘現場，並由地政事務所人員張文筆於現場指界後證稱：521 、522 地號土地均位於303 巷，並經桃園縣政府認定為既成巷道等語；而現場工務局人員張鴻騰亦證稱：本案經本府91年4 月1 日工土字000000 0000 號函認定楊梅市○○段○○○ 巷為供公眾通行使用20年以上具有公用地役關係之現有巷道。方才地政人員已指界，52 1、52 2地號土地位於303 巷上，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第64頁至65頁），此外，復有被告提出桃園縣政府91年4 月1 日府工土字第0910 067827 號函示內容亦載明：「比對75年版及67年版圓墩頂圖幅航測圖，顯示旨揭巷道20年前即有道路型態存在；．．依據上揭資料佐○○○鎮○○段○○○ 巷，確實為供公眾通行使用二十年以上具有公用地役關係之現有巷道（即既成巷道）」等語，有上開桃園縣政府函在卷足憑（見本院卷第18頁至19頁）；另桃園縣政府100 年6 月22日府工土字第1000242949號函亦再度確認，系爭土地為既成巷道（見本院卷第22頁）；是證人證言與書證，互核相符，堪予採信。足見系爭土地為既成道路供公眾使用，顯然已成立公用地役關係甚明。
㈢按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。又「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之」，民法第148 條第1項、市區道路條例第5 條分別定有明文。審酌，系爭土地為既成道路有公用地役關係存在，被告於系爭土地上鋪設柏油而予養護，乃基於依上開法令規定，為便利公眾通行而為，原告要求剷除柏油路面，顯然有礙公眾通行系爭土地，其權利之行使，顯然違反公共利益，依民法第148 條第1 項規定，其請求殊乏所據。
㈣末以，請求返還所有物之訴，應以現在占有人為被告。惟占
有乃社會事實，須在空間（須人與物有場合一定之結合關係）、時間上（須有相當之繼續性）及法律關係（須人與物有某種法律關係存在）上有一定結合關係，始得認其物為某人事實上管領。本件被告雖於系爭土地路面鋪設柏油，亦僅基於法令規定踐行其養護義務而為，尚難認有任何占有之意思及行為，且其鋪設柏油養護路面行為，時間上亦難認有何繼續性，殊難認被告為系爭地之現在占有人。原告依民法第76
7 條請求回復原狀等語，亦與該條規定之要件不符，其主張顯屬無據。
五、綜上，原告本於民法第767 條規定，請求被告應將系爭土地上之柏油路面剷除並回復原狀，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第二庭法 官 張金柱附件－系爭複丈成果圖乙份。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委託律師上訴，應一併繳交上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
書記官 葉靜瑜