臺灣桃園地方法院民事判決 100年度醫字第24號原 告 徐譽豪
徐莅洋兼 共 同法定代理人 徐士烘
邱嘉虹共 同訴訟代理人 李聖隆律師被 告 李蒔青
王淑靜蔡明哲顏昌洲即龍群骨科診.共 同訴訟代理人 呂清雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於101 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
㈠、原告徐士烘於民國99年1 月13日因左大腿疼痛，前往被告龍群骨科診所（下稱龍群診所）求治，由被告李蒔青醫師主治，診斷為「坐骨神經痛」並處方藥物，進行復健。嗣因病情並未改善，又於同年月20日及30日分別再到被告龍群診所續診，由被告李蒔青另處方學名為卡巴氮平（Carbamazepine）、商品名為癲妥（Tegol ）之藥物（另有名稱為「癲通」，即Tegretol，下稱系爭藥物）予原告徐士烘服用，詎原告徐士烘服用後，於99年2 月2 日開始產生咽喉疼痛無法言語之症狀，同年月4 日更因咽喉潰爛，嘴唇潰瘍，全身長滿紅疹而前往桃園縣桃園市邱耳鼻喉科診所（下稱邱耳鼻喉科）診治，旋依醫師建議於當日轉往林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診，經診斷為系爭藥物引發之史蒂芬強生症候群（Stevens-Johnson Syndrome）合併眼睛、口腔黏膜潰爛及肝功能異常，於同年月5 日至19日住進長庚醫院治療。出院後，原告徐士烘仍苦於史蒂芬強生症候群併發之雙眼乾眼症、多型性紅斑，以致工作不便，迄100 年7 月間，仍有皮膚色素沉著、乾眼及嘴巴黏膜感覺異常等症狀，需長期追蹤治療。
㈡、系爭藥物之使用有可能造成史蒂芬強生症候群異常反應，使病人產生口腔、咽喉、嘴唇、皮膚黏膜潰爛、乾眼症、肝功能異常、全身倦怠、胸痛、全身紅斑有燒灼刺痛感等症狀，早有醫學文獻報告可佐。此外，行政院衛生署藥政處於90年
3 月6 日曾發函全國各醫師團體，提醒此一藥物之危害以及使用該藥物於非核准之適應症將不予救濟之規定，因此醫師開立系爭藥物為病患治療時，自應謹慎衡量病人之病情程度、該藥的副作用及副作用發生案例之多寡等因素，非僅以藥物對病人之病症是否具有療效而開立。而行政院衛生署函文核准系爭藥物使用之適應症僅為癲癇症、三叉神經痛、腎原性尿崩症、雙極性疾患等，被告李蒔青明知原告徐士烘所患為坐骨神經痛，病情尚非嚴重，又非系爭藥物核准使用之適應症，竟不顧可能發生史蒂芬強生症候群以及無從獲得藥害賠償之風險，開立系爭藥物予原告徐士烘服用，顯有疏失。
㈢、另依醫師法第12條之1 規定，被告李蒔青對原告徐士烘負有系爭藥物服用後可能發生史蒂芬強生症候群此不良反應的告知說明義務，惟被告李蒔青並未告知，致原告徐士烘未能於服用系爭藥物後，時刻注意身體不良反應，停止服用，甚至一開始就拒絕接受系爭藥物之治療。被告李蒔青因而有違反醫師法第12條之1 此一保護他人之法律之過失，且其過失與原告徐士烘產生史蒂芬強生症候群之結果間，具有因果關係，應依民法第184 條第2 項之規定負損害賠償責任。
㈣、另被告李蒔青處方後，係告知原告徐士烘持處方單到位於被告龍群診所2 樓之昌維藥師藥局（下稱昌維藥局）取藥，99年1 月20日由當天值班調劑藥師即被告王淑靜調劑，同年月30日則由當天值班調劑藥師即被告蔡明哲調劑。依藥師法第19條之規定，藥師於藥劑之容器包裝上，應記明警語或副作用。惟被告王淑靜、蔡明哲依被告李蒔青之處方調劑時，除在藥袋上系爭藥物之欄位記載其作用為「止痙用藥」外，並未登載任何警語或副作用，以致原告徐士烘未能知悉服用系爭藥物後應時時提高警覺，注意身體變化或停止服用或變更用藥，以避免史蒂芬強生症候群之傷害。是被告王淑靜、蔡明哲有違反藥師法第19條此一保護他人之法律之過失，且其過失與原告徐士烘之傷害結果間亦有因果關係，應依民法第
184 條第2 項負損害賠償責任。
㈤、被告李蒔青、王淑靜、蔡明哲共同不法侵害原告徐士烘之健康權及醫療自主權，依民法第185 條第1 項規定及最高法院67年台上1731號判例意旨，應負全部損害之連帶賠償責任。
被告龍群診所為被告李蒔青之僱用人，依民法第188 條第1項規定，就被告李蒔青之侵權行為，亦應負連帶損害賠償責任。而本件原告徐士烘服用系爭藥物引發史蒂芬強生症候群後前往長庚醫院求治，共支出醫療費用33,752元；且長期生活無法自理，又需追蹤治療，於治療期間，開設之汽車修理廠經營亦受影響，致不能承擔養家活口之責任，肉體折磨所造成之精神痛苦甚鉅。原告邱嘉虹則係原告徐士烘之妻，為照顧原告徐士烘，不僅被迫放棄個人工作，紊亂生活步調，尚須忍受原告徐士烘病後莫名之挑剔、暴怒與責難，精神壓力難謂不重大；另原告徐譽豪、徐莅洋係原告徐士烘之子，因尚屬年幼，抗壓耐煩能力低，眼見父親身心遭受如此折磨，小小心靈亦受創極大。是原告徐士烘、邱嘉虹、徐譽豪、徐莅洋自得分別請求被告給付慰撫金85萬元、30萬元、15萬元、15萬元，為此爰先位依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項及第188 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1項、第3 項之規定，請求被告連帶賠償原告之損害。
㈥、縱認被告不構成共同侵權行為，惟原告徐士烘前往被告龍群診所求診，與被告龍群診所間已成立契約關係，被告李蒔青則為被告龍群診所之履行輔助人，其未履行告知說明義務而有過失，致原告徐士烘受到前揭損害，則被告龍群診所就被告李蒔青履行債務之過失，即應與自己之過失負同一責任，爰備位依民法第224 條、第226 條、第227 條、第227 條之
1 、第544 條之規定，請求被告龍群診所負債務不履行之損害賠償責任。
㈦、基上所述之法律關係，爰為先位訴之聲明：被告應連帶給付原告徐士烘883,752 元、原告邱嘉虹30萬元、原告徐譽豪15萬元、原告徐莅洋15萬元及均自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；原告並均願供擔保請准宣告假執行。備位訴之聲明：被告龍群診所應給付原告徐士烘883,752 元、原告邱嘉虹30萬元、原告徐譽豪15萬元、原告徐莅洋15萬元及均自起訴狀本送達被告之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告龍群診所、李蒔青之部分：
1.緣99年1 月13日，原告徐士烘因左大腿坐骨神經痛及下背痛等症狀，至被告龍群診所就醫，經被告龍群診所護理人員確認伊無藥物過敏史，並於初診資料填寫單記載「Nil 」即醫學術語「無」之後，由被告李蒔青負責診治。被告李蒔青對原告徐士烘進行問診及理學檢查後，初步診斷其患有「滑膜炎及腱鞘炎」及「腰間椎間盤移位」等疾病，遂開給7 天份的Aceme- tacin等消炎止痛藥及建議接受復健治療。7 日後即同年月20日，原告徐士烘依約回診，主訴疼痛症狀無明顯改善，被告李蒔青依據醫療常規開給止痛效果較佳之系爭藥物7 天份每日1 顆，並建議7 日後回診，同時口頭提醒如有不適，應立即停藥並提前回診。嗣原告徐士烘延遲3 日於同年月30日再找被告李蒔青就診，且未主訴服藥後有何副作用，被告李蒔青認為原告之症狀應有改善，在確認前次服藥並無副作用後，再次處方開立7 天份每日1 顆之系爭藥物，此後原告徐士烘即未再至被告龍群診所診治。
2.被告李蒔青當時開立系爭藥物予原告徐士烘服用以治療其坐骨神經痛之行為，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）函詢行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）、台灣神經外科醫學會、社團法人台灣臨床藥學會（下稱台灣臨床藥學會）等單位後，確認診治過程符合醫療常規而予以不起訴處分確定在案，是被告李蒔青之醫療行為符合醫學原理及用藥適當性，應可認定。對於此一因正當使用合法藥物所生藥害，依據100 年5 月4 日新修正藥害救濟法第13條第8 款及相關規定，原告徐士烘已可請求救濟而填補其損害，自不應再向被告提起損害賠償。且當時衛生署修法放寬藥物許可證所載適應症外使用之藥害救濟，主要即係因卡巴氮平的適應症外使用（off-label use ），其臨床效益仍高於使用風險之故。
3.依據醫學文獻，引發史蒂芬強生症候群之前兩個原因依序為感染及藥物誘發，在感染誘發因素方面，包括常見的克沙奇病毒（coxsackievirus）、皰疹病毒（herpes simplexvirus ）、β鏈球菌A 群（group A beta streptococci ）；在藥物誘發因素方面，除了卡巴氮平類外，常見的抗生素如盤尼西林（penicillins ）也可能是誘發藥物。原告於桃園縣政府衛生局調解時，自述曾於99年1 月27日至29日出外旅遊，99年2 月4 日因喉嚨痛、寒顫而就醫服藥，則原告於上述期間亦有可能感染上開病毒、細菌或服用上開抗生素，致引發史蒂芬強生症候群。依相當因果關係前提之條件關係，顯難認定無被告李蒔青開立系爭藥物之行為，原告徐士烘必不發生史蒂芬強生症候群之損害。縱被告李蒔青開立系爭藥物可能誘發原告出現史蒂芬強生症候群之輕微症狀，惟導致原告徐士烘必須住院之嚴重不良反應，很可能係因其自行至耳鼻喉科診所就醫服用不明藥物而生「藥物交互作用」所致，與被告李蒔青無關，亦即被告李蒔青開立系爭藥物與原告徐士烘住院治療間之因果關係，已因原告徐士烘自行就醫服藥之行為而中斷。
4.醫師之危險說明義務，應以患者主訴之病情為範圍，原告徐士烘初次到診時表示無用藥過敏史，至99年1 月30日第3 次求診即服用系爭藥物7 日後，仍未主訴服用該藥物有任何不適副作用，是依上開最高法院見解，被告李蒔青就系爭藥物之用藥風險，應無說明義務。況一般人服用系爭藥物後發生史蒂芬強生症候群之風險僅有百萬分之0.4 至1.2 ，縱使事先被告知此一風險，一般人依經驗法則仍會為了解除疼痛而服用，是原告徐士烘應就「其受醫師告知後，便不會服用卡巴氮平」此一因果關係為舉證，否則被告李蒔青有無告知用藥風險，與原告是否服用系爭藥物間，即不成立因果關係。再者，被告李蒔青依醫師法第12條之1 規定應踐行之告知義務，並無須取得病人同意之規定，學者稱之為「單純報告行為」，與醫療法第63條所規定「為取得病患有效同意接受治療之說明」有間，實務見解亦認為於醫療之核心領域，應尊重醫師之專業裁量權，告知義務未完全踐行，並不能與醫療行為可非難性畫上等號。
㈡、被告蔡明哲之部分：
1.依一般藥局作業慣例，藥袋上加註之副作用與警語，乃係藥局先就每項藥品較常發生之副作用在電腦程式上予以輸入記載，並非調劑藥師面對個別病人時，始決定是否記載副作用。被告所服務之昌維藥局係依上述慣例作業，換言之，昌維藥局之藥袋上未載明系爭藥物之副作用，與被告蔡明哲之行為無關。
2.每種藥物都對少數人有副作用，且常常種類繁多，因藥袋上之空間有限，故在醫療常規上，藥局也不會逐一明列。以系爭藥物而言，依「常用藥物治療手冊」所載，其副作用至少有28種，且依發生率之高低分為較常發生、較少發生、曾有過報告等三類，史蒂芬強生症候群即屬曾有過報告一類，發生率極低，僅百萬分之0.4 至1.2 ，因此不會被目前絕大多數藥局預先輸入電腦而記載在藥袋上，故昌維藥局之藥袋記載並未違反醫療常規。
3.被告執行藥師業務，確有遵循藥師法第16條有關藥師受理處方時應注意事項之規範，為求謹慎，於每位病人拿到藥袋後，尚且習慣性補充：「服藥如有不適，請立即停診並儘速回診檢查」實已善盡注意義務。縱使藥袋上未記載系爭藥物之副作用，亦僅為是否應受行政罰鍰之範疇，自難因此即謂被告蔡明哲之行為有所不當，並與原告徐士烘之損害有相當因果關係。
㈢、被告王淑靜之部分：除引用前述被告蔡明哲之答辯外，另補充：原告提出之99年
1 月20日昌維藥局藥袋，實際上乃原告邱嘉虹於99年2 月8日至昌維藥局以原藥袋遺失為由要求補發者，因補列印藥袋當天即99年2 月8 日之值班調劑藥師為被告王淑靜，故該藥袋上之藥師署名為被告王淑靜，但99年1 月20日原告徐士烘就醫當天昌維藥局之值班調劑藥師實為被告蔡明哲，此有當天門診交付調劑處方箋上蓋有被告蔡明哲之印章可資證明，故本件醫療爭議行為與被告王淑靜完全無關，至為明確。
㈣、承上，被告李蒔青、蔡明哲、王淑靜無醫療過失之侵權行為或債務不履行之行為，被告龍群診所自亦無須負損害賠償責任或債務不履行責任。並為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告均願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告徐士烘於99年1 月20日及30日分別到被告龍群診所求診，由被告李蒔青主治，並開立系爭藥物予原告徐士烘服用，而藥袋上系爭藥物欄位記載其作用為「止痙用藥」外，並未登載任何警語；原告徐士烘嗣於99年2 月4 日因咽喉潰爛、嘴唇潰瘍、全身長滿紅疹，前往邱耳鼻喉科診治，旋於當日轉往長庚醫院急診，經診斷為「卡巴氮平藥物引發之史蒂芬強生症候群（Stevens-Johnson Syndrome）合併眼睛、口腔黏膜潰爛及肝功能異常」，於同年月5 日至19日住進長庚醫院治療；及至出院後，原告徐士烘仍有史蒂芬強生症候群併發之雙眼乾眼症、多型性紅斑、皮膚色素沉著、乾眼及嘴巴黏膜感覺異常等症狀，需長期追蹤治療，且期間共支出醫療費用33,752元等情，業據提出昌維藥局藥袋2 紙、長庚醫院診斷證明書4 紙、費用收據31紙、出院繳費通知單
1 紙、邱耳鼻喉科診斷證明書1 紙（均為影本）及原告徐士烘病情照片61張在卷可稽（見本院卷第12頁至17頁、第66頁至第73頁、第164 頁、第118 頁至第128 頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。另被告李蒔青、蔡明哲、王淑靜因本件醫療爭議，曾經原告徐士烘向桃園地檢署對其等提起業務過失傷害罪之告訴，桃園地檢署檢察署檢察官於偵查後，已對上開被告為不起訴處分確定在案乙節，則有桃園地檢署檢察官99年度偵字第26712 號不起訴處分書影本在卷可參（見本院卷第91頁至第93頁），並經本院依職權調閱上開偵查卷宗查核無訛，亦堪認定。
四、本件兩造主要之爭點，應為：⑴被告李蒔青開立系爭藥物治療原告徐士烘之病症，是否合乎醫療常規？⑵被告李蒔青於處方時，有無說明系爭藥物有何副作用之告知義務？未踐行此一義務是否即有過失？⑶被告蔡明哲、王淑靜是否有違反藥師法第19條規定之行為而有過失？本院茲就上開爭點之判斷予以分述如下：
㈠、被告李蒔青開立系爭藥物治療原告徐士烘之病症，是否合乎醫療常規？
1.原告徐士烘於99年1 月13日，因左大腿坐骨神經痛及下背痛等症狀，至被告龍群診所就醫，由被告李蒔青進行問診及理學檢查，初步診斷原告徐士烘患有「滑膜炎及腱鞘炎」及「腰間椎間盤移位」等疾病，遂開給7 天份的Acemetacin等消炎止痛藥及建議接受復健治療；7 日後即同年月20日，原告徐士烘依約回診，主訴疼痛症狀無明顯改善，被告李蒔青便開給系爭藥物7 天份每日1 顆，每顆200 毫克（mg），同年月30日再度處方相同內容之系爭藥物予原告徐士烘等情，業經被告提出門診紀錄影本1 份為證（見本院卷第86頁），且與被告李蒔青於桃園地檢署上開刑事偵查案件中所陳稱，原告徐士烘主訴左下背痛蔓延到左側臀部跟左大腿，伊研判是神經性疼痛，X 光片顯示腰椎第五節關節腔狹窄，所以應該就是坐骨神經痛；當時伊開立消炎藥、肌肉鬆弛劑及胃藥，後來原告徐士烘回診主訴晚上疼痛睡不好，且之前的治療疼痛並未減緩，伊就加1 顆治療神經疼痛的藥物等語互核尚屬相符（見桃園地檢署99年度偵字第26712 號卷第17頁、第18頁），是被告李蒔青開立系爭藥物予原告徐士烘服用，係因原告徐士烘經診斷為罹患坐骨神經痛乙節，堪認屬實。
2.且查，桃園地檢署檢察官於上開刑事案件偵查中，曾函詢台灣臨床藥學會略以：系爭藥物之適應診為何？如以系爭藥物治療坐骨神經痛，最低有效劑量？國內現狀將系爭藥物作藥品仿單標示外之使用是否常見？等問題，並經台灣臨床藥學會函覆答稱略以：系爭藥物經衛生署核准之適應症為癲癇症、三叉神經痛、腎原性尿崩症、雙極性疾患、原發性舌咽神經痛；經查文獻並無針對卡巴氮平用於坐骨神經痛的明確建議劑量，但其治療神經痛（三叉神經痛、舌咽神經痛）之初始劑量建議為每日200 至400 毫克，漸調增至疼痛消失，常見維持劑量為每次200 毫克、每日3 至4 次，之後依病情需要再逐漸減至最低有效維持劑量；國內醫界將卡巴氮平用於仿單以外之適應症亦屬常見，如各式神經痛、難治型精神分裂症、偏頭痛預防等。根據國內林氏以2002年之健保資料庫分析，使用卡巴氮平之門診患者僅1/3 符合衛生署核准適應症之範圍等語，有台灣臨床藥學會100 年5 月3 日臨藥字第0000000000 M號函附於桃園地檢署99年度偵字第26712 號卷內可佐。次查，長庚醫院、台灣神經外科醫學會於上開偵查案件中之其餘函詢問題，亦分別函覆略以：除藥物誘發外，病毒或黴漿菌及自體免疫疾病如紅斑性狼瘡等亦有可能引起史蒂文強生症候群，另卡巴氮平藥物經衛生署核可之適應症為治療癲癇症、三叉神經痛及原發性舌咽神經痛，而亦有相關醫學文獻指出，卡巴氮平及其衍生之Oxcarbazepine 藥物亦可治療其他神經痛等語及99年1 月國內並無規定系爭藥物必須作有無過敏或遺傳性缺陷測試。使用系爭藥物治療坐骨神經痛是符合醫療常規等語，各有長庚醫院100 年1 月13日
（99）長庚院法字第1340號函、台灣神經外科醫學會100 年
5 月23日（100 ）神外醫慶字第122 號函附於上開偵查卷內足參。是依上開各專業單位之函覆內容可知，被告李蒔青依原告徐士烘之症狀而開立系爭藥物之醫療行為，雖係將系爭藥物使用於仿單以外之適應症，惟依其所開立之劑量及欲治療之原告徐士烘症狀，均尚難認為有何不適當或違反一般醫藥使用常規之情事，且已有相關文獻指出系爭藥物可用以治療適應症以外之其他神經痛，另除藥物誘發外，史蒂文強生症候群尚可能因其餘病毒、黴漿菌及疾病誘發。
3.又按藥害救濟法第13條第8 款係規定：「有下列各款情事之一者，不得申請藥害救濟：…八、未依藥物許可證所載適應症或效能而為藥物之使用。但符合當時醫學原理及用藥適當性者不在此限。」且100 年5 月4 日增訂上開規定之但書時，其立法理由係謂：「新增第8 款但書之規定，未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用，但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不受前項之限制，得申請藥害救濟。本款所稱『符合當時醫學原理及用藥適當性者』，參照衛生署醫字0000000000號函藥品『仿單核准適應症外的使用』原則，係指：基於正當理由、合理使用，且未違反藥品使用當時已知的具公信力的醫學文獻。」等語，與被告李蒔青所辯稱當時衛生署修法放寬藥物許可證所載適應症外使用之藥害救濟，主要即係因卡巴氮平的適應症外使用，其臨床效益仍高於使用風險之部分，互核尚屬相符。基上，一般藥品於適應症外之使用，於正當、合理範圍內，醫學專業上已有其容許性，而坐骨神經痛雖非系爭藥物經核准使用之適應症，然因其止痛效果佳，國內醫界將系爭藥物用於非適應症之情形已十分普遍，比例甚至高達用於適應症者之2 倍，尤其常用於治療各式神經痛。則被告李蒔青開立系爭藥物每日200 毫克即建議初始劑量予原告徐士烘服用，以治療其坐骨神經痛之行為，自足確認係基於正當理由之合理使用而未違醫療常規無誤。
4.況查，桃園地檢署檢察官於上開偵查案件進行中，就本件醫療糾紛亦曾另行囑託行政院衛生署醫審會為鑑定，其結果同認略以：「李醫師（即被告李蒔青）處分之藥物Tegretol（學名Carbamazepine ），臨床上常用以治療神經痛（參見Goodman & Gilman's The Pharmacological Basis ofTherapeutics），所使用之劑量亦屬合宜。以醫療現狀而言，醫師對Tegretol是否會引發個別病人嚴重之藥物不良反應，無法於事前得知，且本案病人所發生之史提夫強生症候群，依Novartis藥廠Tegretol藥物中文單記載，係屬於極少見（<1/10000）之併發症，難以事先預防。故李醫師對病人之診療過程，尚未發現有疏失之虞」等語，另有行政院衛生署
100 年3 月14日衛署醫字第1000205468號函及所附醫審會第0000000 號鑑定書附於上開刑事偵查卷內可稽；參以前述台灣神經外科醫學會函文所稱於99年1 月間，國內並無規定使用Tegretol必須作有無過敏或遺傳性缺陷測試等情，可知卡巴氮平之使用雖已知有引發史蒂芬強生症候群之風險，惟因風險極低，又難以預測其發生，於一般情形下均假設其療效必然大於風險，不須先進行過敏等測試始得使用之情，乃為醫療常規所肯認，故尚不能以其後風險之發生，即逕以推論先前用藥之作為必有疏失。而原告徐士烘至被告龍群診所就診時，被告龍群診所醫護人員曾詢問伊有無藥物過敏史，確認沒有後，才於初診資料填寫單「任何藥物過敏史」一欄上記載「Nil 」即醫學術語「無」等情，有被告提出初診資料填寫單影本1 紙在卷可參（見本院卷第157 頁），此亦為原告所不爭執，足認被告李蒔青實無從知悉原告徐士烘服用系爭藥物後有發生史蒂芬強生症候群之較高可能性，而應予以超越一般謹慎程度之特別注意。是原告主張被告李蒔青明知有上開風險卻未謹慎衡量風險及療效而有疏失之部分，自不足採。
㈡、被告李蒔青、蔡明哲、王淑靜於處方或給藥時，有無說明系爭藥物有何副作用之告知義務？未踐行此一義務是否即有過失？
1.按醫師於診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 定有明文，其立法理由謂：「為保障病人及其家屬知的權利，規定醫師有告知病情等事項之義務。」惟醫師於從事非侵入性醫療行為之告知義務，究應以何種方式或在何範圍內為之，法律未為明確規範。且侵入性醫療行為之危險說明義務之履行，法條亦未具體化其內容，故能否漫無邊際或毫無限制地要求醫師負一切含與施行手術無直接關聯之危險說明義務，自非無疑；而就醫師法第12條第2 項第3 款及醫療法施行細則第52條第1 項第2 款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍（最高法院96年度台上字第2476號裁判意旨可供參考）。舉重以明輕，侵入性醫療行為之危險說明義務，既以患者「主訴」之病情為範圍，醫師法第12條之1 所定非侵入醫療行為，危險性通常比侵入性醫療行為低，是其告知義務之範圍，自應不大於患者「主訴」之病情。
2.查原告徐士烘自陳無藥物過敏史已如前述，且於99年1 月20日第一次服用被告李蒔青開立之系爭藥物至同年月30日回診，期間尚未產生史蒂芬強生症候群之任何症狀，回診時亦僅主訴疼痛無減緩跡象，並未主訴服藥後有何副作用，依上開說明，復衡諸前揭醫審會鑑定意見所陳該藥物引發史蒂芬強生症候群之機率小於萬分之一而屬極低，且醫師對於個別病人嚴重之藥物不良反應，無法於事前得知等情，實難認被告李蒔青之告知義務範圍，應及於系爭藥物可能之一切副作用。原告主張被告李蒔青有未於用藥前告知系爭藥物可能引發史蒂芬強生症候群之行為，即屬有過失之部分，自屬不可採。
3.另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（informed consent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性即故意或過失。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。查被告李蒔青開立系爭藥物予原告徐士烘以治療坐骨神經痛之行為，業經醫審會鑑定及台灣臨床藥學會說明為符合醫療常規之行為，已如前述，則縱原告徐士烘因服用系爭藥物致生危害，揆諸上開說明，被告李蒔青之醫療行為仍可認為無過失，且此一判斷，不因被告李蒔青是否曾對原告徐士烘踐行告知義務而有異。
4.況即使被告李蒔青於開立系爭藥物前已充分向原告徐士烘告知所可能且有之一切副作用，然以系爭藥物如前所述引起史蒂芬強生症候群之機率甚低之情形言，亦難逕認原告徐士烘即必有拒絕接受服用系爭藥物之一定結果，加之原告徐士烘於99年1 月20日、30日兩次至被告龍群診所就診時，均未告知其有產生何服用系爭藥物後之副作用或其餘原本服藥前並不存在之症狀，以及前述誘發史蒂芬強生症候群之因素尚有數端之說明，亦可得知縱被告李蒔青有未於用藥前告知系爭藥物可能引發史蒂芬症候群之行為係有過失，此等過失行為與原告徐士烘嗣後引發史蒂芬強生症候群之結果間，亦難認定有相當因果關係。 4
㈢、被告蔡明哲、王淑靜是否因違反藥師法第19條之規定而有過失？
1.按藥師交付藥劑時，應於容器或包裝上記明警語或副作用，，藥師法第19條第4 款定有明文。此係屬民法第184 條第2項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失以外，應負賠償責任。
2.原告固主張被告蔡明哲、王淑靜依被告李蒔青之處方調劑時，未在藥袋上癲妥之欄位，登載任何警語或副作用，違反藥師法第19條第4 款之規定而有過失。惟查，桃園地檢署檢察官於上開刑事偵查案件進行時，曾就系爭藥物之使用是否有相關規範一節函詢行政院衛生署，該署覆以於96年9 月19日衛署藥字第0960329455號函，已公告該類藥品仿單應加刊使用卡巴氮平曾發生史蒂芬強生症候群等極罕見之嚴重皮膚不良反應等注意事項等語，有行政院衛生署99年9 月15日衛署醫字第0990212007號函在上開刑事偵查案件之卷內可稽；然就藥袋上應否載明此等副作用及警語，行政院衛生署食品管理局係於99年7 月23日方以FDA 藥字第0991408450號函通知相關之醫、藥公學會，要求醫療機構應於卡巴氮平藥品之藥袋，標示史蒂芬強森症候群相關症狀及其應注意之事項，亦有行政院衛生署99年9 月21日署授食字第0990048108號函附於上開刑事偵查案件之卷內足憑。可知於99年2 月間本件醫療爭議發生時，藥政主管機關即行政院衛生署僅規定卡巴氮平藥品之仿單上，應記載曾引發史蒂芬強生症候群等副作用等事項，至99年7 月間，始行文各醫療機構應於藥袋上標示相關警語，參以前述系爭藥物引發史帝芬強生症候群之風險極低，且難以事先得知等情，已足認定雖被告蔡明哲、王淑靜未於藥袋上記載系爭藥物之副作用，然此未記載之行為，並非直接反應或導致原告徐士烘前述損害結果之行為，自難於民法關於侵權行為規定之法律關係中，得被評價為具有可非難性，亦即被告蔡明哲、王淑靜未於藥袋上記載系爭藥物之副作用，尚難認為係屬有故意或過失之不法侵權行為。
3.縱使被告蔡明哲、王淑靜未於藥袋上記載系爭藥物之副作用，得認為屬於故意或過失之不法侵權行為。然依與前述被告李蒔青於開立系爭藥物前縱有未充分向原告徐士烘告知所可能且有之一切副作用之行為，與原告徐士烘嗣後引發史蒂芬強生症候群之結果間亦難認定有相當因果關係之同一理由，被告蔡明哲、王淑靜未於藥袋上記載系爭藥物副作用之行為，與原告徐士烘嗣後所生之損害結果間，仍不得認為具備相當因果關係。
4.況原告提出之99年1 月20日昌維藥局藥袋，實際上乃原告邱嘉虹於99年2 月8 日至昌維藥局以原藥袋遺失為由要求補發者，因補列印藥袋當天即99年2 月8 日之值班調劑藥師為被告王淑靜，故該藥袋上之藥師署名為被告王淑靜，而99年1月20日原告徐士烘就醫當天昌維藥局之值班調劑藥師實為被告蔡明哲等事實，業據被告王淑靜提出蓋有被告蔡明哲印文之門診交付調劑處方箋可證，且原告邱嘉虹於本院101 年1月9 日言詞辯論時亦自承99年1 月30日之藥袋確係申請補發者無誤（見本院卷第141 頁背面），顯見原告徐士烘上開兩次至被告龍群診所看診，其值班藥師均為被告蔡明哲而非被告王淑靜，則原告遽而請求被告王淑靜應就上開藥袋上未載明系爭藥物之副作用乙節負其過失責任，自屬無可採。
五、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第2 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項前段定有明文。且按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例意旨足供參照。本件被告李蒔青、蔡明哲、王淑靜並無原告所主張之過失侵權行為；且其等縱有何過失行為，亦與原告徐士烘之損害結果間不生相當因果關係，既如前述，則原告仍依上開法律規定，先位聲明請求被告應連帶對原告負侵權行為之損害賠償責任，自屬於法無據，不能准許。
六、再按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第
195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第544 條、第226 條、第
227 條、第227 條之1 、第224 條前段固有明文。然本件被告李蒔青並無何債務不履行之過失行為，即使有何過失行為，亦與原告徐士烘之損害結果間不生相當因果關係，業經認定如前，則依上揭法律規定以及前述最高法院48年台上字第
481 號判例意旨，原告備位聲明依此主張被告龍群診所就被告李蒔青履行債務之過失，應與自己之過失負同一責任，而請求被告龍群診所對原告負債務不履行之損害賠償責任，與法律規定之要件仍屬未合，自亦無由准許。
七、從而，原告先位依民法侵權行為規定之法律關係，請求被告連帶給付原告徐士烘883,752 元、原告邱嘉虹30萬元、原告徐譽豪15萬元、原告徐莅洋15萬元及均自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；備位依民法規定債務不履行之法律關係，請求被告龍群診所給付原告徐士烘883, 752元、原告邱嘉虹30萬元、原告徐譽豪15萬元、原告徐莅洋15萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 5 日
民事第二庭 法 官 張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 3 月 5 日
書記官 郝玉蓮