臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重勞訴字第12號原 告 郭盈志訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 湯其瑋律師
簡宏文被 告 聲寶股份有限公司法定代理人 陳盛沺訴訟代理人 鄭諭麗律師複代理人 陳增懿律師
顏雅倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰參拾伍萬捌仟零柒拾肆元，及自民國一百零一年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾伍萬捌仟零柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，實務上向來見解，雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院66年臺上字第3470號判例意旨參照）。而本件被告總公司設於桃園縣龜山鄉，既屬本院管轄，原告以被告總公司名義向本院起訴，洵屬有據。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第2 項、第262 條第1 項分別定有明文。㈠原告起訴原係請求被告應給付原告新台幣（下同）1,291 萬6,061 元【含退休金156 萬3,840元＋未依法支付之勞工保險費2 萬6,572 元＋不能工作期間之工資補償149 萬3, 52 0 元＋醫療費用（主張因單據未齊，金額暫予保留）＋看護費用683 萬2,129 元＋精神慰撫金
300 萬元（誤繕為350 萬元）＝1,291 萬6,061 元】（見原告起訴狀內容）。㈡嗣於本院審理中，具狀追加醫療費用金額為62萬0,829 元；並擴張請求總金額為1,38 9萬7, 130元（退休金擴張為192 萬2,400 元＋擴張醫療中不能工作工資補償為149 萬5,200 元＋勞工保險費2 萬6,57 2元＋追加醫療費用62萬0,829 元＋看護費用683 萬2,129 元＋精神慰撫金300 萬元）；及其中1291萬6,061 元自起訴狀繕本送達翌日起；另98萬1,069 元自準備四狀送達被告之翌日即101 年
6 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷四第6 頁之原告請求金額明細表及同卷第13頁至第30頁準備四狀）。㈢嗣原告於本院言詞辯論期日撤回上開勞工保險費2 萬6,572 元之請求，經被告同意並載明於筆錄（見本院卷五第207 頁正背面）；並減縮醫療費用請求金額為39萬4,202 元（包括：醫療自付額37萬9,670 元＋伙食費及診斷書費共1 萬3,162 元＋掛號費1,370 元），並變更請求總金額1,364 萬3,931 元（退休金192 萬2,400 元＋醫療中不能工作工資補償149 萬5,200 元＋醫療費用39萬4, 202元＋看護費用683 萬2, 129元＋精神慰撫金300 萬元）及自原告準備四狀送達之翌日起算之法定遲延利息（見本院卷五第
207 頁至第208 頁），以上核屬訴撤回、追加或擴張，核其基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，核符上揭規定，自應准許。
貳、實体部分
一、原告主張：㈠原告自民國83年8 月2 日任職被告（公司），長期擔任業務
工作。94年11月輪調擔任臺中分公司中部特銷課專員。原告平時克盡職責，按時代理公司向往來客戶收回各項貨款，未有積欠或遲延情形。惟因公司係責任制，工作繁重且壓力大，致原告常須加班方能應付。詎95年間被告竟無端誣指原告於職掌範圍內經手貨款159 萬8,138 元去向不清，施壓要求原告必須賠償，原告為洗刷冤情，常漏夜加班壓力沈重，健康狀況每況愈下。95年12月12日上午8 時許，原告於公司裝卸貨物時，突然產生暈眩等症狀，被告公司人員於當日11時許將原告送往中國醫藥大學附設醫院救治。經診斷係急性顱內出血而緊急接受手術，惟手術後另診斷原告尚患有胸主動脈剝離、顱內出血術後併左側偏離，及慢性腎臟病變等症狀。其後經多次轉院，歷經行政院衛生署立豐原醫院（下稱豐原醫院）、長庚紀念醫院嘉義分院（下稱長庚嘉義分院）、臺北榮民總醫院、臺北市立聯合醫院等近四十家醫院治療，迄今仍由母親看護，持續接受治療中。
㈡原告因長期過勞而生腦中風病症係職業病，於96年間向勞工
保險局（下稱勞保局）申請職業病醫療、傷病、失能等給付，均遭勞保局認非屬職業病駁回在案。惟原告於98年間經衛生署基隆醫院專業醫生診斷為永久失能不能繼續工作，嗣經陳情，再經勞保局核定改按職業病處理，有100 年6 月21日以保給殘字第00000000000 號函可稽。原告既屬職業病，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第53條、54條請求給付退休金；並依同法第59條給付職業災害之醫療費用、看護費、不能工作之之薪資補償等。又原告係於95年12月12日早上八點許腦出血暈倒，惟被告竟故意或過失延誤至同日早上11點始送醫，致喪失黃金搶救時間，致原告另生高血壓、主動脈剝離、高尿酸血症等病症，終身無法從事任何工作，原告亦得依民法侵權行為規定，請求被告賠償醫療費用，看護費、精神慰撫金等。爰將原告請求之項目及金額臚列如下。
㈢退休金部分：
⒈按「勞工因腦出血致左半身機能殘障，對所擔任之工作不能
勝任，若勞工符合勞動基準法（下稱勞基法）54條強制退休要件之勞工，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方式辦理」，內政部74年9 月23日臺內勞字第348860號函釋意旨可資參照。原告既診斷確因腦出血等職業病致身體殘廢無法恢復勞動能力，被告依法即應給予原告30日之預告期間，按原告年資及平均工資，依法辦理強制退休給付退休金，不得逕以資遣方式辦理。
⒉原告自83年任職被告至95年12月12日病發時止計13年，依勞
基法第38條規定，享有特別休假。詎原告因系爭職業病住院，被告竟自行將原告病發入院至96年1 月30日住院治療期間，認定為原告之特別休假，堪認被告核給原告之特別休假日數為34日。原告因執行職務而生職業病，依勞基法與勞工請假規則第4 條第1 項第3 款、第5 條規定意旨，被告應先核給原告兩年內合計不超過一年之普通傷病假，因原告尚未痊癒超過上開期限，再以事假（依勞工請假規則第7 條規定，
1 年不超過14日事假）或特別休假（即被告所核給之34日特別休假) 抵充後仍未痊癒，始得依勞工請假規則第5 條規定，辦理留職停薪1 年後，原告仍尚未痊癒（無法回復原有工作能力），雖非不得終止勞動契約，強制原告退休（職業災害勞工保護法第23條第2 款、第54條第1 項第2 款意旨參照），但仍應依勞基法第16條給予原告30日之預告期間，並按原告年資與平均工資發給退休金（勞基法第55條參照），詎被告僅核給原告含假日在內一個月之病假，嗣即片面宣告原告自96年3 月2 日起留職停薪半年（至96年9 月1 日止），嗣又片面將上開留職停薪期間延長為1 年（即至97年3 月1日止），其後更於97年3 月31日片面終止與原告之勞動契約，顯不合法。
⒊被告於97年3 月31日片面終止與原告之勞動契約，並逕依勞
工保險條例第57條規定將原告辦理退保在案。解釋上應認被告係依職業災害勞工保護法第23條規定，以原告身體殘廢不堪勝任工作為由，終止與原告間之勞動契約，依上說明，自應依勞基法規定發給原告退休金。且原告既業經勞保局於10
0 年6 月21日核定係職業病，被告公司應依勞基法第55條第規定加給百分之二十。又依勞工請假規則及勞基法相關規定，原告於職業病發後，加計被告應給予之病假、事假、特別休假及留職停薪期間後，被告最早可終止兩造勞動契約之時點為98年3 月31日，始為適法。
⒋退休金數額之計算
原告係於95年12月12日病發入院，依法應以其入院前6 個月即95年6 月至11月止六個月計算平均薪資，兩造同意原告退休時1 個月平均工資為4 萬3,230 元，每日平均工資為1,44
1 元（4 萬3,230 元÷30日＝1,441 元）。惟加班費如係經常性給與，亦應計入平均工資。原告長期每日工作時數均在十小時以上，有勞工保險被保險人個案訪查回覆表（下稱系爭被保險人訪查回覆表）可證；是原告之平均工資數額應再加計每日延長工作時數至少二小時，被告依法應加給之數額
48 0元【1,441 元÷8 ×(1+1 /3)×2=480. 333元】，而自95年6 月起至同年11月止上班日數為129 日，是原告職業病前六個月期間延長工作時數至少在258 小時以上（2 小時×
12 9日）。原告職業病發當日前六個月期間內所得工資總額，應加計被告於此期間應核給原告之加班費6 萬1, 963元【1,441 元÷8 小時×(1+1 /3)×2 小時×129 日=6萬1,962.999元】，是原告職業病發當日前六個月期間內所得工資總額應為32萬5,673 元【26萬3,710 元+6萬1,963 元=32 萬5,
67 3元】，除以六個月總日數183 日，其平均工資數額為1,
78 0元【32萬5,673 元÷183 日=1779.63元】。是原告退休時一個月平均工資應為5 萬3,400 元【1,780 元×30日=5萬3,400 元】。原告自83年8 月2 日起任職於被告，至兩造勞動契約98年3 月31日終止時，核算原告年資共為14年7 月又29日，依勞基法55條第1 項第1 款滿半年者以1 年計，應以15年計，換算後應給予勞基法第55條第1 項第1 款30個基數，並加計職業災害加給20％，核計原告可請求之退休金數額計192 萬2,400 元【5 萬3,40 0元×30（基數）×120 ％（加給20% ）＝192 萬2,400 元】。
㈣勞基法第59條之職業災害補償：
⒈醫療費用：
原告依民法侵權行為及勞基法第59條第1 項規定，均得請求被告給付醫療費用補償。原告自95年罹病以來，歷經四十多家醫療院所診治，至98年時始稍恢復簡單言語能力，至今身體狀況仍不穩定，仍有接受手術之必要，原告家屬照料心力交瘁，歷年支出之醫療費用經彙算統計如被告附表三所示計62萬0,829 元，惟原告僅減縮請求39萬4202 元 。另伙食費與診斷書費用，依最高法院89年度臺上字第1485號判決意旨，原告因受侵害始有於住院期間支付伙食費之需要，屬增加生活上需要之費用，被告自應予賠償。另診斷書費用，依最高法院91年度第三次民事庭會議見解，亦可請求。
⒉醫療中不能工作期間工資補償部分：
原告於95年12月12日職業病發前1 個月即95年11月之所得以
4 萬0,565 元計算；又原告同意被告主張95年6 月至11 月六個月之平均薪資為4 萬3,230 元。惟95年11月有22個工作天，依系爭被保險人訪查回覆表記載，應認原告每日至少均延長工作時數二小時以上，是加計被告未據實依法加給之加班費1 萬0,567 元【4 萬3,2 30元÷30日＝1,441 元；1,44
1 元÷8 小時×（1+1/3 ）×2 小時×22日=1萬0,567.333元】，是原告95年11月之薪資應為5 萬1,132 元（4 萬3,44
0 元＋1 萬0, 567元），當月30日期間之原領工資數額為1,
70 4元【5 萬1,132 元÷30日=1,704.4元】。惟此項原領工資數額既低於上述原告平均工資數額1,780 元，則依勞基法施行細則第31條第2 項規定「罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準」之意旨，自應以對原告較為有利之平均工資數額1,780 元為計算基準。又原告醫療中不能工作期間之日數自95年12月12日起至兩造勞動契約終止98年3 月31日為840 日。經核計原告依勞基法得請求不能工作期間應領工資補償數額即為149 萬5,200 【1,
780 元×840 日（不能工作日數）= 149 萬5,200 元】。㈤侵權行為損害賠償：
被告誣指原告貨款不清，壓迫原告簽發支票，不准原告將有爭議之貨款，列為呆帳處理；另原告於95年12月12日病發當日上午八時許在公司倉庫整理出貨事宜，詎約上午8 點發生出血性腦中風急症「呼吸困難（異常），沒辦法言語」症狀。詎被告竟將原告留置於會議室，未採取緊急處置措施，直至上午10時40分，始將原告送至中國醫藥大學附設醫院急救手術，致延誤原告腦中風之黃金搶救時間，導致原告殘留中度至重度殘障，至今無法自理生活。被告自承知悉原告高血壓症，延誤將原告送醫致其病情惡化，具客觀可歸責性，自應負侵權行為損害賠償責任。原告可請求被告賠償之項目及金額如下：
⒈醫療費用已如前述，茲不贅述。
⒉看護費用部分：
⑴原告職業病經勞保局審查其失能程度符合勞工保險失能給付
標準附表規定之第2-2 項第2 等級，且喪失全部工作能力持續診療至今不能自理生活需人全日照顧，自病發入院以來皆由母親護持照料，應認原告受有相當看護費之損害，可向被告請求賠償。又原告00年0 月00日生，依內政部統計處99年臺灣省簡易生命表所載，男性平均餘命為76.15 歲，其於95年12月病發入院時尚有平均餘命41.4年，按每月僱請外籍看護工平均薪資2 萬5,000 元計算，依霍夫曼計算式扣除中間利息，計可請求看護費683 萬2,129 元【年別5 ％複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式：【30萬元×22 .0 0000000 （此為應受扶養41年之霍夫曼係數）+30萬元×0.4 ×（22.00000000-00.00000000 ）=683萬2,129元】。
⒊精神慰撫金部分
原告於系爭職業病發生當時正值壯年，因急性顱內出血，造成主動脈剝離、顱內出血術後併左側偏離，及慢性腎臟病變等嚴重傷害，於病床上接受醫療數年後始逐漸能言語，無法自理生活，亦無法再投入職場，身心所受之痛苦顯非一般職業災害事件可比。原告00年0 月00日生，兩造勞動契約終止日為98年3 月31日，以原告65歲強制退休換算，若無本件職業災害，原告尚可工作28年，縱僅以勞基法第55條第2 項原告退休時1 個月平均工資4 萬3,230 元計，自98年3 月31日起算至原告65歲強制退休時，預期可獲取工作所得1,400 多萬；兼衡被告公司資本額近60億等一切情狀，爰請求精神慰撫金300 百萬元。
㈥爰依勞基法第第54、55條請求給付退休金及依同法59條請求
給付職業病損失補償及依民法侵權行為請求損害賠償等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,364 萬3,931 元及自準備書四狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯㈠原告是否職業災害或職業病：
⒈原告自83年8 月2 日起任職被告，長期擔任業務工作。94年
11月擔任中部特銷課業務專員，工作內容乃依被告規定處理拜訪客戶、出貨作業、貨款回收及入金（帳）等一般性工作，與其他業務員並無不同；單位主管考量原告身體狀況有異（上班精神狀態不佳、常遲到、於上班時間睡覺．．等），已將其工作量減少（當時同課同仁負責二個轄區，原告僅負責單一轄區且為單一客戶）。原告例行業務工作及與客戶間之拜訪活動係配合客戶之上班時間，並無因業務需要而拜訪客戶致生加班情況。原告主張被告蓄意銷毀原告95年以前之出勤打卡記錄云云。惟勞基法第30條第5 項規定，勞工簽到簿或出勤卡保存一年，而原告起訴時，早已超過相關勞工簽到簿或出勤卡的法定保存期限數年，被告自無保存義務。
⒉被告於95年11月間發現原告有未經經銷商同意，即擅自以經
銷商名義出貨，致帳款有異常情事，請其釐清帳款，並加派人力協助清查，惟此期間原告工作亦無加班之必要。原告曾告知中部特銷課同仁，其於94年10月前曾因心血管疾病緊急送醫治療，須長期服葯控制。原告於95年12月12日因「出血性腦中風」入住中國醫藥大學附設醫院，嗣申請職災醫療給付，經勞保局依原告申請當時之法規即「職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引」（97年更名為職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引），以96年2 月9 日保給醫字第00000 000000號函核定非職業傷病；嗣原告陸續申請職業傷害傷病給付、失能給付，勞保局均按普通傷病辦理，且經勞工保險監理委員會96年保監審字第3514號審定書暨99年保監審字第2637號審定書審定確定在案。
㈡原告嗣向行政院勞工委員會（下稱「勞委會」）陳情，勞保
局於99年12月17日修正公布「職業促發腦血管及心臟疾病之認定參考指引」，並以100 年6 月21日保給殘字第00000000
000 號函核定改按職業病辦理；被告已依法提起訴願及行政訴訟一審均遭駁回，目前上訴二審中。然縱勞保局於100 年重新核定原告郭盈志改按職業病辦理，惟勞工之職業傷害與職業病間需具起因性，且應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得當之。是勞工是否係職業病，民事庭法官依法獨立審判，不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之拘束，並非經勞保局或行政法院認定係職業病，即當然為勞基法第59條所定之職業災害。原告工作與其他業務專員相同，並未有過重之工作負荷。且原告本身本患有心血管疾病，且依原證二十四被保險人訪查回覆表『日常生活情形』欄記載：原告身高178 公分，體重卻高達90公斤，且僅偶爾運動，每天抽1包煙，偶爾喝酒；另依96年2 月9 日保給醫字第00 000000000號函之醫師審查見解；即指出原告有抽菸、高血壓、超重情形，皆為腦中風之危險因子，並指出原告未遭受異乎尋常的工作身心壓力，未過度加班逾時等。是原告之出血性腦中風乃肇因於其個人之身體狀況與生活習慣，要難認與其執行工作之職務間有相當因果關係，不具備職業病之職務起因性要件，難認屬勞動基準法第59條所定之職業災害或職業病可言。
㈢縱認原告得依勞基法第59條第1 款規定向被告公司請求補償
，亦僅以「必要」之醫療費用為限。至看護費依實務見解，為民法第193 條第1 項所定之「增加生活需要費用」，非「必要之醫療費用」；再原告所提出之相關判決細繹其內容，均係以民法侵權行為作為請求權基礎，惟本件被告既未對原告構成侵權行為，原告依勞基法第59條請求被告給付看護費用，顯無理由。另原告所主張伙食費、證明書費等均非必要之醫療費用；且原告依法尚應證明其請求其餘費用為醫療費用且具必要性，否則其請求即無理由。
㈣原告自95年12月12日起入住中國醫藥大學附設醫院後，至96
年1 月30日止，向被告公司申請特別休假；嗣再向被告請病假至96年3 月1 日止；並先後申請於96年3 月2 日至97年3月1 日辦理留職停薪。原告於留職停薪期滿15日內未申請復職，依被告工作規則第43條規定，視為勞動契約合意終止，原告即無從依職業災害勞工保護法第23條第2 款、及勞基法第11條第5 款、第54條第1 項第2 款之規定，主張終止契約之預告期間及給付資遣費或退休金，更何況原告之疾病非屬職業災害，已如前述。是縱認原告得請領退休金及醫療期間不能工作之工資補償，亦僅限於職業病發日即95年12月13日至97年3 月31日兩造勞動契約終止日，原告主張兩造勞動契約至98年3 月31日始告終止，顯屬無據。
㈤中國醫藥大學附設醫院電腦斷層（CT）檢查同意 書記載「
原告意識狀態改變」，惟該電腦斷層（CT）檢查時間，係於95年底原告腦部甫開刀完畢之際；而自96年3 月份起，多家醫院的護理記錄均顯示，原告精神可，表達清楚；可為言語表達；意識清醒，記憶力與思考過程正常；顯見原告雖然有肢體上的障礙，但於96年後，即意識能力清楚，並無難以判斷事理情況發生；是原告以其因系爭職業病而無法判斷事務不能行使權利為由，主張其侵權行為二年之時效尚未完成云云，顯屬無據。
㈥被告係於每月20日及5 日給付原告薪資，故應以95年6 月20
日至95年12月5 日之入帳金額為原告95年6 月至11月之工資。基此，被告公司6 月至11月每月給付原告之工資應為3 萬9,714 元、3 萬9,689 元、4 萬3,731 元、4 萬7,209 元、
5 萬2,802 元、4 萬0,565 元，總額為26萬3,710 元，是原告月平均工資應為4 萬3,230 元【263,710/183 （總日數）=1441 ，1441元×30日（一個月天數）=4萬3,230 元）】。
原告留職停薪期滿未申請復職，依被告工作規則第43條兩造於97年3 月31日終止勞動契約。自原告83年8 月2 日到職計至97年3 月31日勞動契約終止日止，原告之服務年資為13年
7 個月又29日，依勞基法第55條規定計算工作年資為14年，並非原告主張之15年。又原告非職業病不得請求加計20％之退休金，故縱認原告得請求退休金，惟數額亦應為121 萬0,
440 元（4 萬3,230 元×14年×2 基數），而非原告所主張之192 萬2, 400元。
㈦原告因涉嫌挪用公款，經被告內部調查並依法對原告提出刑
事告訴，有臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第14000號不起訴處分書可證。嗣因原告請求被告原諒其犯行，遂依雙方釐清之金額交付五張支票，以償還短收之貨款。衡情若原告當時未有冒用經銷商名義向被告公司訂貨、出貨且未將貨款交回被告等行為，以原告之經驗，豈會願意簽發支票並經其妻朱桂芬背書交予被告以清償貨款之理？嗣上開支票陸續退票後，被告向台灣台中地方法院提起給付票款之民事訴訟時，原告之妻朱桂芬與被告於調解程序達成和解，目前仍按月匯款分期攤還中，凡此均足以證明原告當初確係因東窗事發，為求被告公司原諒，始交付支票以示負責，絕非原告主張受被告公司壓迫而付款。惟被告當初一念之仁，未立即追究原告之犯行，現反遭原告主張侵權行為並請求鉅額賠償，被告己依法另提出刑事告訴。
㈧原告以不堪被告清查帳務壓力而腦中風，對被告相關人員（
包括董事長、行政長、法務課長、法務人員、中部特銷課課長及員工）提起業務過失重傷害等告訴，均經臺灣臺北地方法院檢察署以101 年度偵字第14000 號為不起訴處分在案，該不起訴處分書明確載明「被告展開內部調查，針對告訴人所使用公司電腦帳務核銷系統予以查核，亦無不當可言」，是原告主張不堪被告清查帳務壓力而腦中風云云，顯與事實不符；另被告於95年12月12日原告病發當時並未遲延送醫，原告主張被告延誤送醫致其「胸主動脈剝離、顱內出血」，並進而主張侵權行為損害賠償責任云云，顯屬無稽。
㈨被告並未對原告構成侵權行為，無庸負侵權行為責任賠償原
告精神慰撫金，縱認被告應給付原告精神慰撫金，亦請斟酌原告之疾病係肇因於原告本身之身體狀況與不良生活習慣，及其自身之不法行為所致，原告與有過失；且原告主張被告公司涉有侵權行為事實之時間為民國95年間，距被告收受原告起訴狀繕本之100 年9 月2 日，顯已逾民法第197 條規定之2 年時效期間。被告依民法第197 條規定，就原告主張侵權行為而請求之醫療費用、看護費與精神慰撫金，主張時效抗辯。
㈩縱認原告依勞基法第59條第1 款規定得向被告公司請求職業
災害補償，原告謹依同法第59條但書但書規定，就原告已受領勞工保險之職災傷病給付64萬0,926 元及原告已受領國華人壽保險職災保險金21萬0,430 元及31萬7,25 2元，合計11
6 萬8,608 元主張抵充。又依原告之勞工保險失能診斷證明書記載，可知其於98年2 月26日即經診斷證明永久失能確定，斯時原告即依法可行使勞基法第59條之職業病損失補償，惟原告迄100 年8 月24日始起訴請求，顯已逾同法第61條二年之時效期間。
並答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
四、本件不爭執事項㈠原告自83年8 月23日起至97年3 月31日止任職於被告，擔任
業務工作，工作內容為拜訪客戶、出貨作業、貨款回收及入金（帳）等（見本院卷一第104 頁背面、第110 頁）。
㈡原告於95年12月12日因出血性腦中風，送中國醫藥大學附設
醫院急救經顱切開手術後轉至加護病房，於同年12 月26 日轉入普通病房至96年3 月16日出院；並於同日轉至豐原醫院住院治療；爾後陸續至長庚醫院嘉義分院、台北市立聯合醫院住院治療，有各該醫院之診斷證明書影本在卷為憑【見本院卷一第18頁至21頁；有關原告住院期間詳卷四第74頁至76頁背面之明細表，並整理如附表一、二】。
㈢原告因前項傷病住院並申請職業災害給付，經勞保局認定非
屬職業災害，而係普通傷病予以駁回，有勞保局96年2 月9日保給醫字第00000000000 號函、99年10月9 日99監審字第2637號保險爭議審定書在卷可稽（見本院卷一第138 頁至第
143 頁）。㈣被告以「原告普通傷病假超過工作規則所定之請假期間，並
於留職停薪期滿15日內未申請復職」為由，於同年3 月31日逕行終止兩造勞動契約，並逕行將原告辦理退保，有被告內部聯絡單影本在卷可佐（見本院卷一第26頁至第28頁）。
㈤原告於 95 年發生出血性腦中風，開刀處仍併有左側肢体偏
癱情形，陸續接受復健治療迄今，仍併癲癇，仍有意識障礙，經行政院衛生署基隆醫院認定永久失能確定在案，有該醫院於98年9 月7 日出具勞工保險失能診斷書在卷可證（見本院卷五第88頁）。
㈥原告因上述出血性腦中風，原遭勞保局認定非屬職業病。惟
嗣勞保局於100 年6 月21日變更核定認定原告符合職業病，有100 年6 月21日保給殘字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷一第23頁至第24頁）。嗣被告提起訴願經維持原核定，其後提起行政訴訟經行政法院判決仍維持原核定，有行政法院101 年訴字第515 號行政法院判決影本在卷供參（見本院卷五第101 頁至第105 頁），被告已提起上訴中。
㈦原告因本件職業病，已受領勞保局職災傷病給付37萬3, 874
元及26萬7,052 元，有勞保局100 年6 月21日保給殘字第00
00 0000000號函、100 年8 月3 日保給傷字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第23頁、第192 頁），合計領取64萬0,926 元；另已領取國華人壽保險股份有限公司職災薪資補償金21萬0,430 元及31萬7,252 元，有團体理賠給付明細通知書影面在卷可稽（見本院卷四第183 頁），共領116 萬8, 608元。
㈧原告因被告指其收取貨款交付不清，而開立五張支票（由原
告配偶朱桂芬背書）交予被告，嗣因退票，被告提起給付票款之訴，兩造於台中地方法院成立調解，有該五張支票影本、調解筆錄在卷可考（見本院卷一243 頁、卷二259 頁至第
260 頁）。㈨被告以原告於任職期間有侵占、詐欺情事，提起刑事告訴在
案（案號：台中地檢署100 年偵字25475 號）【本院卷一第
174 頁）。㈩被告公司支付員工薪方式，係每月5 日、20日匯入原告銀行帳戶。
被告已支付原告96年3 月2 日至97年3 月31日止之被告公司
應負擔之勞工保險費2 萬6,572 元暨遲延利息共計2 萬7,92
7 元，有匯款記錄為憑（見本院卷四第254 頁）。
五、本院判斷㈠原告出血性腦中風，是否屬於職業病？⒈按勞保條例第34條規定：「被保險人因執行職務而致傷害或
職業病不能工作，致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之」，又勞委會依勞工保險條例第34條第2 項授權訂定「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第3 條規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病」；第19條規定：「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依勞工保險職業病種類表第八類第二項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病」；第21條規定，「被保險人於作業中，因工作當場促發疾病者，視為職業病」。又「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定，予以補償」，是勞工因執行職務致遭職業災害或職業病時，雇主應依勞基法第59條之規定給付該條所列各款之災害補償。
⒉準此，「勞基法第59條規定勞工遭遇之『職業災害』，參照
勞工安全衛生法第2 條第4 項規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，最高法院78年度臺上字第1052號、第371 號裁判意旨可資參照。而『職業病』則係被保險人罹患勞工保險職業病種類表所列或增列之疾病；或勞工因工作中當場促發疾病者，均屬之。依實務歷來判決見解，所謂「職業災害」或「職業病」應指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，始足當之。申言之，職業災害或職業病必須具備業務執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為及業務上附隨必要合理行為。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。又原告所患是否屬職業病，事涉醫學專業判斷，無法僅憑原告主張或依常理逕予推測，本件既原告將其病歷及相關資料送請專科醫師鑑定，自應以鑑定意見為認定之基礎。
⒊原告於95年12月12日上午上班時，因急性出血性腦中風，送
中國醫藥大學附設醫院急救經顱切開手術後轉至加護病房，於同年12月26日轉入普通病房至96年3 月16日出院；並於同日轉至豐原醫院住院治療；爾後陸續至長庚醫院嘉義分院、台北市立聯合醫院住院治療，有各該醫院之診斷證明書影本在卷為憑（見本院卷一第18頁至第21頁；卷四第74頁至第76頁背面，原告於各醫院住院期間及費用明細表，並整理如附表一、二）；經查，原告於95年12月12日上午10點30分許，因業績壓力與責任心趨使超時工作，長期下來累積過勞造成急性出血性腦中風，屬職業疾病成因代碼表代號20「其他可歸因於職業因素」之職業病，而其上午上班時間為8 點30分至12點，其病發時間係於執行職務中，有被告公司用印填具之傷病給付申請書暨給付收據（見該申請書說明因果關係欄之記載）、及發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書在卷可稽（見本院卷五第81頁至第85頁），符合職業病之起因性及促發性；且原告因上述出血性腦中風，開刀處仍併有左側肢体偏癱情形，陸續接受復健治療，至今仍併有癲癇意識障礙情形，經診斷確定「輕、中度意識障礙，日常需以輪椅代步，終身無工作能力，神經損傷言語不清與溝通能力受損」，經行政院衛生署基隆醫院認定永久失能確定在案，有該醫院於98年9 月7 日出具勞工保險失能診斷書在卷可證（見本院卷五第88頁）。至於，原告上述腦中風雖曾經勞保局認係普通傷病，惟嗣勞保局依「職業促發腦血管及心臟疾病及心臟疾病之認定參考指引」重新審查，並變更核定認符合職業病，有勞保局10 0年6 月21日100 年6 月21日保給殘字第0000000000 0號函在卷可佐（見本院卷一第23頁至第24頁）。嗣被告依序提起訴願、行政訴訟均遭駁回，有行政法院101 年訴字第515 號行政法院判決影本在卷供參（見本院卷五第101 頁至第105 頁），準此，原告因執行職務而致生職業病之事實，堪予認定。原告既經認定係罹患職業病，自得依勞基法第59條請求職業災害補償。
⒋按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，其在
醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，為勞動基準法第59條第2 款所明定，故勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，不論傷害大小，所罹疾病亦不以勞工保險條例規定之職業病為限，祗須其在醫療中不能工作時，雇主均應補償其工資損失，此與同條第1 款規定雇主補償勞工必需之醫療費用，明文以勞工保險條例規定之職業病為限者不同（最高法院78年度臺上字第1644號判決意旨參照）。依上開實務見解可知，「職業病」係「職業災害」所可能導致諸般後果當中的其中一種樣態。申言之，職業災害所可能導致的疾病多端，不限於勞工保險條例所規定之職業病。本件依勞保局101 年6 月21日保給殘字第00 000000000號函既已認定原告所患重症屬職業病，則依上揭判決之意旨，原告腦中風病症亦符合職業災害之定義，併予敘明。
㈡原告請求強制退休，有無理由？⒈有關勞工因腦出血而致左半身機能殘障，對於所擔任之工作
確不能勝任，究應依勞動基準法第11條第5 款「不能勝任工作」之規定終止勞動契約，抑應依同法第54條第2 款規定辦理強制退休？查「事業單位依勞基法第11條規定預告勞工終止勞動契約時，其中凡合於同法第54條強制退休要件之勞工，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方式辦理」（內政部74臺內勞字第29 8989 號函釋、74年9 月23日臺內勞字第348860號函釋意旨參照）。審酌基於勞基法保護勞工之旨，雇主終止勞動契約時，如同時符合強制退休之規定，解釋上應認雇主同時有依勞基法強制勞工退休之意，最高法院99年台上字第553 號判決意旨可資參照；況勞基法第54條第1項第2 款乃同法第11條第5 款之特別規定，雇主既然有終止勞動契約之意思，自應適用強制退休之規定，若雇主依同法第11條第5 款資遣之規定規避退休金之給付，自非法之所許（司法院第十四期司法業務研究會研究意見參照，民事法律專題研究㈥第25 4-255頁）。原告既確因患有腦出血等重症，導致身體永久失能而無法恢復勞動能力，且被告既有終止勞動契約之意思，又符合勞基法強制退休之要件，依法被告應為原告辦理強制退休，不得逕以資遣方式辦理。
⒉次按，勞工因遭受職業災害（含職業病），在勞基法第59條
規定之醫療期間，僱主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，僱主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力（最高法院91年台上字第2466號判決意旨參照）。被告抗辯原告於95年12月12日腦中風住院，至96年1 月30日止，向被告申請特別休假；嗣再向被告請病假至96年3 月
1 日止；並先後申請留職停薪於96年3 月2 日同年9 月1 日止；並延期至97年3 月1 日止，有被告內部聯絡單可證（見本院卷一第26頁至27頁）；嗣因原告未於留職停薪期滿15日內申請復職，依被告工作規則第43條規定，視為勞動契約合意終止云云。惟查，原告腦中風住院經診斷屬職業病，且於
98 年2月26日診斷為永久失能，已如前述；足認自95年12月
12 日 至98年2 月26日之期間為原告職業病之醫療期間，被告於原告醫療期間之97年3 月31日片面終止兩造勞動契約，顯然違反勞基法第13條規定，屬不合法終止，不生終止之效力。
⒊又「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞
工之勞動契約：．．⒉職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者」，職業災害勞工保護法第23條第2 款定有明文。經查，被告於97年
3 月31日即以原告留職停薪期滿未於15日內申請復職為由，依被告工作規則第43條，片面終止與原告之勞動契約，有被告內部聯絡單在卷可證，並於同日即自行以原告罹患重症導致身體殘障喪失全部工作能力無法回復原職為由，逕依勞工保險條例第57條規定逕為原告辦理勞工保險退保。解釋上，應認為被告係依職業災害勞工保護法第23條「職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作」之規定，終止兩造之勞動契約。然原告係於98年2 月26日經診斷永久失能確定，已如前述。被告固可於98年2 月26日之翌日即同年月27日終止勞動契約，惟依職業災害勞工保護法第23條之反面解釋，雇主依此一規定終止勞動契約時，仍應先經預告始得終止勞動契約，依勞基法第16條規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對繼續工作三年以上之勞工，應有30日之預告期間」；又原告任職被告已有十年以上，依勞基法第38條規定，依法亦享有30日之特別休假，是被告既有終止勞動契約之意思，有內部聯絡單為證（見本院卷一第26頁至第28頁），固可於98年2月26日之翌日即同年月27日終止勞動契約，惟應加計給予原告之「預告期間」及「特別休假」（各為30日），經加計結果，原告主張兩造勞動契約迄98年3 月31日始告終止，洵屬可採。
⒋原告可請求退休金數額若干？⑴又職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪
失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得預告終止與職業災害勞工之勞動契約。雇主依第23條第2 款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金；勞工退休金之給與標準如左：①按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。②依第54條第1 項第2 款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資；平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；被保險人經評估為終身無工作能力，領取失能給付者，應由保險人逕予退保，職業災害勞工保護法第23條、第25條第2 項，勞基法第2 條第4 款、第11條第5 款、第55條第1 項、第2 項，及勞工保險條例第57條，分別定有明文。
⑵原告並未於99年6 月30日前選擇適用勞工退休金條例之退休
金制度（即勞退新制），是本件應以勞基法之退休金規定（即勞退舊制）為依據。查原告自83年8 月2 日起任職於被告至98年3 月31日兩造勞動契約終止日止，其服務之年資共為14年7 月又29日，依法年資滿半年者以1 年計（勞基法第55條第1 項第1 款規定參照），是原告任職被告年資應以15年計，換算後即為勞基法第55條第1 項第1 款所訂30個基數。
惟原告尚主張其平均工資，應加計每月加班費，可否准許？依實務上通說見解，加班費本係勞工支付勞務之對價，故若亦符合經常性給與之要件，自可為平均工資計算之基礎之一（司法院第14期司法業務研究會期民國78年2 月25日研究意見，民事法律專題研究㈥第364-366 頁）。原告主張於95年12月12日職業病發前經常性加班，並請求被告提供出勤記錄為證，此為被告所否認，抗辯原告之出勤記錄已逾保存期限已予銷毀等語。本院審酌：①被告雖否認原告有加班情形，且依被告提出原告「發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書」雖記載原告發病前六個月工作時間均正常，無加班狀況等語（見本院卷五第83頁至84頁），然此係原告單方作成，尚難遽予憑採；②又按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」，民事訴訟法第34 2條第1 項定有明文。被告雖抗辯原告之出勤記錄，已逾勞基法30條規定1 年之保存義務云云。惟勞基法30條規定1 年之保存期限應係指當事人間無爭議者而言。如當事人間已有爭議，應無適用餘地。且原告是否職業病，涉及被告是否應依勞基法59條規定負職業災害補償責任。本件原告於95年12月12日職業病發後，隨即向勞保局申請職災勞保給付，惟勞保局於96年
2 月9 日即駁回原告職業災害之申請，原告不服依序提起行政救濟程序；可知原告自職業病發後，即依法申請職業災害醫療給付程序進行中，此為被告所明知，則有關原告工作時間之出勤記錄，事涉原告主張有無理由，被告既身為雇主，自有保存之義務，豈有於申請職業災害核淮與否前，逕予銷毀之理？③再者，原告為外勤人員，工作作息不規律；原告平均每天出差1 次，平均每次出差需10小時，造成精神緊張係因逢年底公司業績壓力要求，有勞保局96年1 月17日之被保險人訪查資料回覆表在卷可稽（見本院卷一第261 頁）；參以，被告於96年6 月間所填具之「原告勞工保險傷病給付申請書暨給付收據」亦載明「原告於95年12月12日上午10點30分許，因業績壓力與責任心趨使超時工作，長期下來累積過勞造成急性出血性腦中風」等語（見本院卷五第81頁），堪信原告每日工作時數均在10小時以上。是原告主張其退休時之平均工資，均應再加計每日延長工作時數二小時被告公司依法應加給之數額480 元【計算式：1,441 ÷8 ×（1+1/ 3）×2=480.333 元】，應屬可採。
⑶原告於95年12月12日職業病發，自95年6 月起至95年11月止
計六個月，其上班日數計129 日。依上說明，原告每日至少延長工作時數二小時，其平均工資計算事由發生之當日前六個月期間延長工作時數至少在258 小時以上【每日加班2 小時×129 天=258小時】。是原告平均工資計算事由發生之當日前六個月期間內所得工資總額，應加計被告於此期間應核給原告之加班費6 萬1,963 元【1,441 元÷8 ×（1+1/3 ）×2 小時×129 天= 6 萬1,962.999 元】，其事由發生當日前六個月期間內所得工資總額應為32萬5, 673元【26萬3,71
0 元+6萬1,963=32萬5,673 元】，除以95年6 月起至95年11月期間之總日數183 日，核算原告之平均工資數額為1,780元【32萬5,673 元÷183 天=1779.63元】。從而，原告退休時一個月平均工資應為5 萬3,400 元【1,780 元×30天=5萬3,400 元】；且其退休金年資應以15年計，並因職業病加給20％；從而，原告可請求退休金數額為192 萬2,40 0元【計算式：5 萬3,400 元×30日（基數）×120 ％（加給20％）＝192 萬2,400 元】。
㈢原告可請求職災補償項目及金額為何？⒈按職業災害補償乃對受「與工作有關傷害」之受僱人，提供
及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱與有過失，亦不減損其應有之權利。被告抗辯原告抽煙、體重過重、生活習慣不良，縱原告可請求職業災害補償，伊得主張與有過失云云，惟職業災害補償乃無過失責任，被告此部分抗辯，委無可採。
⒉次按，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應給職業災害補償：①必要醫療費；②不能工作之薪資補償；③殘廢補償，此觀諸勞基法第59條規定自明。是原告因本件職業災害，可領取之補償項目及金額如下：
⑴醫療費部份：
原告主張因系爭職業災害而支出必要之醫藥費計39萬4, 20
2 元（包括：醫藥費自付額部分37萬9,670 元＋伙食費與診斷書費用部分1 萬3,162 元＋掛號費1,370 元，合計39萬4,
202 元）【見本院卷四第110 頁至116 頁- 被告101 年8 月21日聲請調查證據狀附表三】。查醫藥費之自付額部分，係屬「必要」之醫療費用，應無疑義；另診斷書證明費，雖非醫療而生之直接費用，惟乃原告請求損失補償之必要支出，亦應准許。至原告於醫療中所支出之伙食費（計220 元＋14
0 元＝360 元）【詳被告上述書狀附表三】，原告縱未就醫，亦屬其於日常生活中之必要支出，且原告亦未舉證證明此部分為醫療期間所必要且係額外之支出，其請求伙食費部分，不應准許。準此，原告請求必要之醫藥費39萬3802元（39萬4202元－360 元】，核屬必要，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。至原告主張伊因職業病而住院期間之看護費，亦屬勞基法第59條規定之「必要醫療費用」云云。惟實務上通說見解，均以看護費性質上係民法第193 條所定之「增加生活上需要」之費用，非屬於勞基法第59條之必要醫療費用範疇，是原告此部分主張，委無可採。
⑵不能工作工資補償金額：
①依勞基法第59條第2 款前段規定，勞工因遭遇職業災害而致
傷害，在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償。又勞基法第59條第2 款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。是勞工在醫療中不能工作，仍得請求僱主補償原領工資數額。罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準（勞基法施行細則第31條規定參照）。
②原告係於95年12月12日職業病發，是其職業病發前1 個月為
95年11月；惟原告起訴狀雖主張原告病發入院前六個月（即95年6 月至同年11月）之薪資依序為：4 萬1,758 元（95年
6 月）、3 萬9,165 元（95年7 月）、3 萬9,689 元（95年
8 月）、4 萬4 ,271元（95年9 月）、4 萬6,669 元（95年10月）、5 萬3,342 元（95年11月）。惟被告每月工資係分別於當月20日及次月5 日發放，故被告所發給原告之薪資表分別顯示為上期已領和實發金額，有原告之個人薪資所得查詢在卷可稽（見本院卷一第177 頁至第179 頁）。是原告主張以95年6 月5 日至同年11月20日之入帳金額為原告每月薪資，實係錯誤，應以95年6 月20日至95年12月5 日之入帳金額為每月薪資計算基礎，始為原告95年6 月至11月之工資；從而，原告95年6 月至同年11月之薪資依序為3 萬9,714 元、3 萬9,689 元、4 萬3,731 元、4 萬7,209 元、5 萬2,80
2 元、4 萬0,565 元，合計為26萬3,71 0元，經核計原告月平均工資為4 萬3, 230元（計算式：26萬3,71 0/183日（六個月之總日數）=1,441元；1,441 元×30日（一個月天數）=4萬3,230 萬），而非原告起訴時主張之4 萬3,440 元。又本院審理中經協商，原告亦同意其職業病發前六個月之平均薪資以4 萬3,230 元為準（見本院卷五第202 頁；及本院卷四第22頁－原告101 年6 月4 日準備四狀所載），併予敘明。
③依上說明，原告95年職業病發前1 個月之薪資為4 萬0,565
元，日平均為1,352 元（4 萬0,565 元÷30日＝1,352 元）；另原告職業病發前六個月之平均薪資為4 萬3,230 元，日平均薪資為1,441 元（4 萬3,230 元÷30日=1,441元），依勞基法第31條第3 項「罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準」。本件原告平均工資1,441 元顯然高於職業病發前1 個月薪資1,352 元，自應以原告之平均工資為計算基礎。自原告95年12月12日職業病發至98年3 月31日兩造勞動契約終止日共840 日，核計原告可請求之不能工作工資補償計121 萬0,440 元（1,441 元×84
0 日）。④又勞基法59條職業災害之不能工作期間工資補償係以「原領
工資」為計算依據，依勞基法施行細則第31條規定「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。至於，加班費係屬「延長」工時之所得，依勞基法施行細則31條規定之意旨，不得算入「平均工資」甚明，至原告主張伊之平均薪資尚應加計此期間平均每日加班2 小時云云，顯係誤解法條規定，殊無足採。
⑤被告抗辯依勞工保險失能診斷證明書所載，原告於98年2 月
26日即已經診斷失能確定，惟原告至100 年8 月24日始行起訴，其職災補償請求權已罹於2 年時效云云。惟原告雖於98年2 月26日業經診斷永久失能確定，惟斯時勞保局仍就原告上述腦中風病症認定係普通傷病，直至100 年6 月21日始核定改認係職業病，是原告依勞基法第59條之職業災害補償請求權至多應自100 年6 月21日依勞保局101 年6 月21日保給殘字第00 000000000號函送達原告之日起算時效，而原告係於同年8 月24日提起本件訴訟，其時效尚未完成，被告為時效抗辯，洵屬無據。
㈣被告應否負侵權行為賠償責任部分：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。又民事上之侵權行為，必須行為人之故意或過失行為，為其所生損害之原因，始足成立；又各行為人就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，合先敘明。
⒉原告復主張伊係於95年12月12日早上約8 點許即腦中風病發
，惟因被告延誤至近11點始行送醫，致喪失黃金搶救時間，致其病情加重云云。惟依勞保局於原告職業病發後約1 個月即96年1 月11日之訪查記錄記載，原告發病時間為當日上午
10 點30 分左右，10點40分左右即由同事林水坤、李曉明送往中國醫藥大學附設醫院就醫（見本院卷一第253 頁至第25
5 頁），是尚難認有何延誤送醫情事；另原告職業病發送急診就醫之中國醫藥大學附設醫院病歷記載：原告到院當時除血壓偏高外，其他生理現象並無異常，原告尚能自主活動且意識清醒等語（見本院卷三第5 頁- 中國醫藥大學急診護理記錄），是原告主張當時伊無自救力云云，殊難採信。再細繹中國醫藥大學附設醫院之Admission Note（入院記錄），其上關於Presen t il lness 則記載："This 34-year- oldmale laborer wi- th a history of hypertension was ad-mitted via ER becaus e of sudden on set of L't hemi-plegia about 20 mins ago"（這名有高血壓病史的三十四歲男性勞工，因二十分鐘前突發左側半身麻痺而經由急診室入院）【見本院卷三第14頁之病歷記錄），足見原告發病當時被告公司員工即將之送醫，尚無證據證明有延誤送醫情事。是原告主張被告有延誤就醫致原告病況加重應成立侵權行為云云，無從採信。被告既不負侵權行為損害賠償責任，則原告請求被告應依侵權行為請求賠償原告看護費、精神慰撫金云云，即無足取。
⒊原告主張伊受被告公司壓迫而長期加班致過勞而罹患職業病
；此為被告所否認，自應由原告就「遭被告壓迫而長期加班致過勞」之事實，負舉證責任。經查，原告主張遭被告壓迫，係以被告曾追究其帳目不清，致其為求自身清白而加班釐清帳務云云。惟查，原告本係業務人員，代被告收取之貨款，本有義務交還被告，原告既未舉證證明被告係故意誣陷其帳款不清，自應認被告依正常程序所為之查核，況原告既為業務人員，其本身自有釐清之義務，若因此而加班，亦屬難免，況原告長期加班，本院已依法將加班費算入其平均工資，是原告其主張「受被告壓迫致過勞」，請求被告負侵權行為損害賠償責任云云，既未舉證以實其說，自難採信。
⒋又侵權行為之損害賠償時效係自知悉加害人及行為時2 年，
或自行為時起00年生效，此觀諸民法第198 條規定自明。查原告於95年12月間結束手術後陸續治療，自96年3 月份起，多家醫院的護理記錄均顯示原告意識正常，茲列述如下：：⑴豐原醫院病理記錄記載，原告精神可，表達清楚（見本院卷四第255 頁至257 頁）；南投醫院護理記錄記載：原告可為言語表達（見本院卷四第258 頁至259 頁）；彰化醫院護理評估表記載：原告意識清醒，記憶力與思考過程正常（見本院卷四第260 頁至261 頁）；台北市立聯合醫院住院護理評估記載：原告意識清醒，可以言語表達（見本院卷四第26
2 頁至263 頁）。顯見原告雖然有肢體上之障礙，但於96年間其意識能力清楚，並無不能行使權利情事。再者，原告因職業病住院隨即申請職業災害給付，經勞保局認定非屬職業災害，而係普通傷病予以駁回，有勞保局96年2 月9 日保給醫字第00000000000 號函可憑，爾後原告持續進行行政救濟，嗣經勞保局於100 年6 月21日變更核定改認原告符合職業病，已如前述。可見原告並無不能行使權利情事。然原告遲至於100 年8 月24日始提起本件訴訟（見原告起訴狀所蓋本院戳章日期），顯已逾2 年之時效期間。是被告就原告主張侵權行為而請求之醫療費用、看護費與精神慰撫金，為時效抗辯，自屬有據。
㈤被告可否主張抵銷？
按勞工因職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，其可向雇主受領補償之權，依同法第61條第2 項規定不得讓與、抵銷、扣押或擔保。又「勞工之退休金及請領勞工退休金之權利，不得讓與、扣押、抵銷或供擔保」，勞工退休金條例第29條亦有明文。揆諸其立法意旨，勞工退休金乃勞工長期工作後由雇主發給以維持退休生活之費用，故退休金請求權依其性質應不得讓與、抵銷、扣押或擔保，此亦經勞委會歷年來函釋在案；而勞工因職業災害之損失補償，係為維持勞工之最低生活，並寓有保障生存權之意。參以，民法338 條規定，「禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷」、及同法第33
4 條但書「依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷」規定，應認被告就原告之退休金及職業災害損失補償權利不得主張抵銷，始符立法之本旨。本件原告於任職被告期間因代收貨款有帳目不清之爭議，經開立五張支票予被告嗣因退票，經被告而對原告提起給付票款訴訟，兩造於訴訟中調解成立「郭盈志（原告）及（配偶）朱桂芬應連帶給付原告
94 萬1,14 5 元及及自94年3 月5 日起算之法定遲延利息」，有台中地院96年桃簡移調第138 號調解筆錄在卷可憑（見本院卷二第259 頁至第260 頁）；被告抗辯伊得以上開調解金額抵銷原告之職災補償請求云云，顯然違反上開勞基法61條、勞工退休金條例之規定，不應准許。
㈥原告可否主張抵充？⒈按勞基法第 59 條但書固規定，同一事故，依勞工保險條例
規定或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。同法第60條復規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。本件被告為原告之雇主，且已為原告參加勞保、團体保險，原告既已依勞工保險條例受領殘廢給付及薪資給付，於同一性質及金額範圍內，自應准予抵充。另被告為原告投保團体保險，使原告職業災害可具領團體保險金部分可否主張扣除？斟酌，「由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞基法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合，最高法院95年度台上字第854 號判決意旨闡釋明確，是雇主為勞工投保團体保險，勞工因職業災害所受領賠償金，依上說明，亦得主張扣除。
⒉原告因本件職業病，已受領勞保局職災傷病給付37萬3, 874
元，及26萬7,052 元，有勞保局100 年6 月21日保給殘字第0000 0000000號函、100 年8 月3 日保給傷字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第23頁至24頁、第192 頁至193頁），合計領取64萬0,926 元；另已領取國華人壽保險股份有限公司職災薪資補償金21萬0,430 元及31萬7252元，有團体保險給付明細通知可證（見本院卷二第261 頁、卷四第18
3 頁），合計領取116 萬8,608 元，被告抗辯以上開金額抵充原告可請求之不能工作工資補償，自屬有據。又原告因系爭職業病可請求金額為352 萬6,682 元（退休金192 萬2400元＋不能工作薪資補償121 萬0,440 元＋醫療費用39萬3842元），經抵充結果，原告可請求之金額計235 萬8,074 元（
352 萬6,682元－116 萬8,608 元）。
六、末以，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第1 項、第2 項、第23 3條第1 項前段分別定有明文。本件損害賠償之債無確定期限，是原告請求自準備書四狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬有據。綜上，原告本於勞基法第54條退休金及第59條職業災害補償之法律關係請求被告給付235 萬8,074 元及自原告準備書四狀繕本送達之翌日即101 年6 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請准予假執行或免為假執行，於法均無不合，就原告勝訴部分，爰依職業災害勞工保護法第32條「職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額」之規定，免除其供擔保而予以宣告假執行。又被告敗訴部分，爰酌定相當之擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依附，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，核與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392 條第2 項，職業災害勞工保護法第32條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
勞工法庭 法 官 張金柱正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書 記 官 葉靜瑜附表一：原告自病發以來歷經診治之醫療院所列表┌───────────────┬───────────────┬──┬──────┐│ 院所名稱 │ 起迄時間 │日數│ 備 註 │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院 │95年12月12日至96年03月16日 │95 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立豐原醫院 │96年03月16日至96年04月30日 │46 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中山醫學大學附設醫院中興院區 │96年04月30日至96年06月18日 │50 │ │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中山醫學大學附設醫院太原院區 │96年06月18日至96年06月29日 │12 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中山醫學大學附設醫院大慶院區 │96年06月29日至96年07月04日 │ 7 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中山醫學大學附設醫院太原院區 │96年07月04日至96年08月07日 │35 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立臺中醫院 │96年08月07日至96年09月18日 │43 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立南投醫院 │96年09月18日至96年10月18日 │31 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立彰化醫院 │96年10月18日至97年01月23日 │100 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│光田綜合醫院沙鹿總院 │97年01月23日至97年03月22日 │ 60 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立苗栗醫院 │97年04月07日至97年05月06日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立竹東醫院 │97年05月06日至97年06月02日 │ 28 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立彰化醫院 │97年06月02日至97年07月10日 │ 39 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│光田綜合醫院沙鹿總院 │97年07月10日至97年09月09日 │ 62 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│通霄光田醫院 │97年09月09日至97年10月09日 │ 29 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│苑裡李綜合醫院 │97年10月09日至97年11月08日 │ 31 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │97年11月08日至97年12月01日 │ 23 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│嘉義市陽明醫院 │97年12月01日至97年12月13日 │ 13 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│天主教聖馬爾定醫院 │97年12月13日至97年12月22日 │ 10 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立嘉義醫院 │97年12月22日至97年12月31日 │ 9 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │98年01月02日至98年01月23日 │ 22 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │98年01月29日至98年02月25日 │ 28 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立基隆醫院 │98年02月26日至98年03月27日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│國立臺灣大學醫學院附設醫院 │98年03月28日至98年04月13日 │ 17 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│光田綜合醫院沙鹿總院 │98年04月28日至98年06月26日 │ 60 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│通霄光田醫院 │98年06月26日至98年07月16日 │ 21 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │98年07月16日至98年08月06日 │ 21 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立苗栗醫院 │98年08月06日至98年08月11日 │ 06 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│振興醫院 │98年08月11日至98年09月09日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │98年09月15日至98年10月15日 │ 31 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │98年10月15日至98年11月13日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立基隆醫院 │98年11月16日至98年12月15日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │98年12月16日至99年01月02日 │ 18 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│光田綜合醫院沙鹿總院 │99年01月07日至99年02月11日 │ 35 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │99年03月02日至99年03月25日 │ 24 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │99年03月29日至99年05月02日 │ 35 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │99年05月20日至99年06月18日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │98年06月28日至99年07月12日 │ 17 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │98年07月23日至99年08月23日 │ 32 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│台北市立聯合醫院中興院區 │98年09月05日至99年10月03日 │ 29 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │99年10月09日至99年11月08日 │ 31 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │99年11月13日至99年12月11日 │ 29 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│衛生署立基隆醫院 │99年12月24日至100年01月22日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │100年02月07日至100年03月05日 │ 29 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│康寧醫院 │100年03月09日至100年03月31日 │ 23 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│國軍松山總醫院 │100年04月08日至100年05月07日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│振興醫院 │100年05月18日至100年06月14日 │ 28 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │100年06月14日至100年07月05日 │ 21 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│康寧醫院 │100年07月06日至100年07月20日 │ 14 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │100年08月01日至100年08月22日 │ 22 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │100年08月24日至100年09月20日 │ 26 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │100年10月01日至100年10月25日 │ 25 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │100年10月25日至100年11月23日 │ 30 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院陽明院區 │100年11月24日至100年12月09日 │ 18 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北榮民總醫院 │100年12月09日至101年01月06日 │ 29 │ │├───────────────┼───────────────┼──┼──────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │101年01月06日至101年01月20日 │ 15 │ │└───────────────┴───────────────┴──┴──────┘附表二：原告於附表二所示醫療院所支出醫療費用彙整┌───────────────┬───────┬────────────┐│ 院所名稱 │自費金額（元）│ 備 註 │├───────────────┼───────┼────────────┤│中國醫藥大學附設醫院 │ 45,967 │卷（二）第112頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立豐原醫院 │ 15,427 │卷（二）第110頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│中山醫學大學附設醫院中興院區 │ 18,874 │卷（二）第120頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│中山醫學大學附設醫院太原院區 │ 20,883 │卷（二）第118 、119 頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│中山醫學大學附設醫院大慶院區 │ 9,252 │卷（二）第121頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立臺中醫院 │ 13,033 │卷（二）第98頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立南投醫院 │ 10,718 │卷（二）第72頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立彰化醫院 │ 66,754 │卷（二）第125 、126 頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│光田綜合醫院沙鹿醫院 │ 40,472 │卷（二）第81頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立苗栗醫院 │ 12,470 │卷（二）第105頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立竹東醫院 │ 5,125 │卷（二）第56、57頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│通霄光田醫院 │ 12,441 │卷（二）第40頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│苑裡李綜合醫院 │ 5,636 │卷（二）第94頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│長庚紀念醫院嘉義分院 │ 33,411 │卷（二）第101 至104 頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│嘉義市陽明醫院 │ 5,612 │卷（二）第54頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│天主教聖馬爾定醫院 │ 2,367 │卷（二）第77、78頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立嘉義醫院 │ 2,450 │卷（二）第59頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│臺北榮民總醫院 │ 113,486 │卷（二）第75頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│衛生署立基隆醫院 │ 28,991 │卷（二）第91至93頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│國立臺灣大學醫學院附設醫院 │ 17,545 │卷（二）第64頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│振興醫院 │ 17,698 │卷（二）第61、62頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│臺北市立聯合醫院中興院區 │ 58,468 │卷（二）第66至71頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│中國醫藥大學附設醫院臺北分院 │ 42,431 │卷（二）第128 至132 頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│康寧醫院 │ 11,488 │卷（二）第134 、135 頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│國軍松山總醫院 │ 4,099 │卷（二）第95頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│臺北市立聯合醫院陽明院區 │ 5,731 │卷（二）第80頁 │├───────────────┼───────┼────────────┤│總計 │620,829 。惟原│ ││ │告已減縮請求為│ ││ │39萬4,202元。 │ │└───────────────┴───────┴────────────┘