臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重勞訴字第4號原 告 張誌庭訴訟代理人 簡長順律師被 告 聯茂電子股份有限公司法定代理人 蔡茂禎訴訟代理人 李萱
陳振裕張可榆上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國101 年12月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬零肆佰玖拾玖元，及自民國一Ｏ一年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾肆萬零肆佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在等情，為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法洵屬有據，應予允許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7款、第2 項定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262 條亦有明文。本件原告歷次聲明主張如下：
1、原告起訴時訴之聲明第1 項原為：確認兩造間僱傭關係存在。嗣因本院審理中，被告並未否認兩造間之僱傭關係不存在，而無確認利益，原告乃於民國100 年6 月16日本院言詞辯論期日時當庭撤回上開聲明。其後於程序中，因被告復辯稱其嗣已終止與原告間之勞動契約，則兩造間僱傭關係存否即不明確，原告乃再於101 年2 月10日具狀追加本件確認之訴，並聲明：確認兩造間僱傭關係存在。
2、原告起訴時訴之聲明第2 項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）383,024 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開金額包括原告請求於本件職業災害期間已支出之醫療費用及補償工資。
3、原告嗣於101 年2 月10日具狀追加請求被告給付未依法提撥之勞工退休金差額，並變更前項聲明為：被告應給付原告895,470 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復於同年10月24日再具狀變更其聲明請求：
被告應給付原告1,451,472 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
4、原告後於101 年11月15日本院言詞辯論期日時，當庭撤回上開醫療費用部分起訴，並變更前項聲明為：被告應給付原告1,449,964 元，及自101 年10月21日提出之民事呈報暨擴張應受判決事項狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
5、綜上所述，核原告上開訴之聲明追加及變更，其請求之基礎事實均屬同一，或僅係擴張應受判決事項及減縮利息請求之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復被告對此亦無異議而續為本案之言詞辯論，視為同意原告所為訴之追加或變更，依上開規定，應予准許。另原告上開撤回一部訴訟部分，被告於當日到庭雖未為同意與否之表示，惟自該日起經過10日仍未提出異議，依上開規定，視為同意原告撤回此部分之起訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於98年9 月間與才庫人力資源顧問股份有限公司簽訂派遣執行人勞動合約，約定每月薪資除夜班及加班費用另外按實際工作情形計算外，每月薪資25,200元，原告並於98年9 月14日起至99年2 月28日止間被派遣至被告公司擔任掀板人員工作（主要工作為將銅箔產品以人力手工方式將鋼板及銅箔分離，銅箔下面的枮板更換，以及更換鋼板模組尺寸）；99年1 月9 日下午2 時許，原告於下班途中發生車禍受傷而無法工作，嗣於99年2 月28日派遣期間屆滿後，原告另於99年3 月1 日與被告簽約而轉為被告公司員工，並約明薪資仍照原本計算方式。於99年8 月25日前，原告雖屬職業災害，惟為配合公司工作之需，強忍身體不適，仍回公司工作，祇因無法從事原工作而改為較輕鬆之工作，並因復健等需要，有時仍需請假。詎原告自99年10月1 日起勉強回被告公司工作後，因無法達到工作要求，並致傷勢惡化，原告乃於100 年5 月6 日再因原傷害進行開刀，被告竟據此稱原告已非無法工作，但原告在未經醫師囑咐之下，不敢再配合被告，嗣至101 年1 月間原告再經被告要求而回公司工作，然被告卻於101 年1 月12日逕以原告無法勝任工作為由，違法解僱原告。
（二）被告先因積欠原告99年7 月份工資及職業災害期間不足額部分未支付，經原告聲請桃園縣政府勞資爭議調解後，兩造於99年8 月25日調解成立，被告同意按職業災害期間補償工資方式給付原告99年7 月份工資，並增加按每月以工作26天核計之夜班津貼，且不能工作之狀況仍在繼續中。
然被告給付數期後，即藉故要求原告休無薪假而非公傷假，因原告未予同意，被告即以原告未請假為由（事實上原告假卡已遭被告收回）而依曠職論，經原告再聲請桃園縣政府勞資爭議調解，惟於99年12月22日調解不成立，此時被告仍將原告假卡沒收，以致原告無法請假及上班，顯然拒絕受領原告勞務。其後被告又於100 年2 月15日發函表示原告自99年12月21日起連續曠職，惟此係因被告將原告假卡沒收所致，原告自無被告所稱無故曠職之情事。
（三）觀諸國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）101 年3月28日發文院三醫勤字第0000000000號函所記載：「二、查張員於開立勞工保險傷病診斷書之日（99年9 月15日）檢查顯示左腕骨折處已癒合，但有尺神經損傷且主訴工作時仍有疼痛感，故建議接受復健治療，待疼痛緩解後應可恢復工作。三、尺神經損傷會導致拇指內收功能、小指外展功能喪失及手掌小魚際肌群萎縮等，因此會影響該員使用手部之工作」等語，既認原告有尺神經損傷，且該尺神經損傷會影響使用手部之工作，因此原告尺神經目前狀況為何？是否已恢復或仍有妨礙原告使用手部之工作，均有鑑定之必要。何況原告歷次均在國軍桃園總醫院醫治，而三軍總醫院初次判斷時原告仍有尺神經損傷，迄今已有1年6 個月之久，其後原告尚有於100 年5 月17日就原來手部受傷部位開刀並仍需復健治療，足以證明原告確實尚未恢復原有工作能力。參以被告於101 年1 月12日以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，顯然被告亦認定原告工作能力尚未恢復。此外，原告甚於101 年6月5 日尚需再次住院開刀診治，此乃為醫療而非單純復健，顯見原告仍有醫療之必要，並非如被告所辯稱原告受傷僅需復健治療即可。是被告辯稱原告自99年10月1 日起已可回復工作云云，並非事實。
（四）被告辯稱原告已可回復正常上下班，而無不能工作之情形，被告無須依照原領工資補償云云，顯然有所誤解。蓋原告係因被告不同意其長期休公假，乃要求原告先行回公司上班，且原告若可回復原有工作，何須經常復健？因此原告確係因在醫療中而不能工作。又原告多次向被告請求給予公假，並於100 年4 月間向被告表示將於近日再度開刀治療，然被告均不予答應。按本件職業災害發生後，被告有依勞動基準法第59條第2 款規定負給付義務，復依內政部74年8 月13日台內勞字第331658號函意旨，所指勞工於復健期間仍屬醫療中。而原告受傷部位係手腕骨等部位，故自原告車禍受傷日起迄今仍無法回復原有工作之內容，已如前述，然被告不僅未安排適合原告目前狀況之工作，反而要求原告仍依原有工作服勞務，以致原告不僅身體、健康無法負荷，手腕部傷害更因此遲遲無法痊癒，因此被告依法應按原告原領工資數額予以補償。
（五）原告請求被告給付之項目及金額，詳述如下：
1、補償工資：原告發生本件職業災害前之每日工資為1,638元，自99年3 月1 日起至101 年11月15日止，其間共計98
9 天，原告原領工資合計1,619,982 元（1,638 ×989 ＝1,619,982 ），又原告自99年10月1 日起至同年12月初，配合被告命令回公司工作，該期間共46天為原告額外增加之工作，被告應給付原告工資75,348元（1,638 ×46＝75,348），加以原告於99年12月9 日曾給付被告先墊付經勞保局給付原告之職災補償金99,950元( 惟原告於101 年12月21日言詞辯論期日改稱其並未請求上開金額，然其就本件請求金額之計算，仍有加計上開金額) ，被告應負返還責任，總計為1,795,280 元（1,619,982 ＋75,348＋99,950=1,795,280），扣除被告已給付413,412 元部分（含南山保險公司之保險給付），被告尚應補償原告1,381,868元。
2、勞工退休金：原告每月工資為49,140元（1,638 ×30＝49,140），被告依勞工退休金條例第14條第1 項應為原告提撥6%之退休金2,948 元（1,638 X30 ×6%＝2,948 ），惟被告至100 年10月份前每月僅提撥1,512 元，共計20個月，短差28,720元【（2,948 －1,512)×20 =28,720】；另被告自100 年11月份起至101 年10月31日止，共計12個月，應提撥35,376元（2,948 ×12＝35,376）而未提撥，故被告應給付原告64,096元（28,720＋35,376=64,096 ）。
（六）為此，爰依兩造間之勞動契約法律關係及勞動基準法第59條第2 款前段規定，提起本件訴訟，並聲明：確認兩造間僱傭關係存在；被告應給付原告1,449,964 元，及自民事呈報暨擴張應受判決事項狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告因本件車禍受傷後自99年10月1 日起已可回復工作，且原告回復工作後因仍需進行復健，被告即給予其復健及往返車程時間之半天公傷假，其餘時間原告仍應有服從被告指示提供勞務之義務，被告並體諒原告受傷在身，遂經原告同意將其由受傷前原從事熱壓銅箔基版之工作轉調至較為輕鬆之工作，陸續安排原告至製造部門辦公室處理電腦文書、清潔廠區等工作。惟原告卻執意若當天有進行復健，則要求請全天公傷假，因其部門主管彭志偉副理拒絕該請求，原告即自99年11月起復健後便恣意不返回被告公司服勞務，逕自曠職，屢勸不聽，甚自99年12月20日後，更連續曠職至101 年1 月達13個月之久，皆未依被告公司規定或相關法令請假，原告顯不具備一般員工應有之工作態度，已嚴重破壞公司紀律，被告遂分別於99年12月及10
0 年1 月懲處原告各大過乙次，嗣後更多次寄發存證信函通知原告補正，原告皆未予置理，致其績效考核為0 分（評等C ）。按被告公司頒訂員工績效評核管理辦法第4.4.
1 條評等區分中明白定義員工考績分數60分以下即評等為
C （很差），代表該員工工作績效嚴重落後目標，建議應予調整工作崗位或淘汰。次按被告公司之工作規則第28條第5 款已明定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（含年度內記滿二大過且無功過相抵者；年度考績為C 者），被告得經預告勞工終止勞動契約。是被告考量原告工作態度窳劣致績效考核成績差，被告多次發函勸其改正，惟其仍依然故我執意不改，則被告於101 年1 月12日依勞動基準法第11條第5 款及工作規則第28條第5 款，終止兩造間之僱傭關係，於法有據。縱認被告終止契約係在原告醫療期間，然因原告長期曠職之行為，核屬惡意行為，參依行政院勞工委員會90年台勞資二字第0000000 號函意旨，被告仍得終止之。
（二）原告經診斷確自99年10月1日起已可回復工作：
1、原告發生本件車禍後於99年3 月1 日轉任為被告公司正式員工時簽訂聘僱合約應填寫被證19之應徵人員資料表，於自我評述欄位第2 點中，自述其「四肢或腰背部正常，可靈活工作」，顯見原告於車禍後評估傷勢對其工作內容並無影響，四肢（含受傷之左手）仍可靈活工作並無妨礙。
2、原告於99年9 月15日至三軍總醫院附設民眾診療服務處，經葉祖德醫師詳細診斷後，評估原告自99年10月1 日可恢復工作，並開立勞工保險傷病診斷書為憑。其後該診斷書先後於101 年1 月11日經林口長庚紀念醫院周應照醫師肯認其正確性，暨同年3 月28日三軍總醫院回函所載：「二、查張員於開立勞工保險傷病診斷書之日（99年9 月15日）檢查顯示左腕骨折處已癒合，但有尺神經損傷且主訴工作時有疼痛感，故建議接受復健治療，待疼痛緩解應可回復工作。」，亦確認原告當時傷口已癒合，僅需偶爾接受復健治療，實非需住院或在家療養治療而無法工作，確證原告應可於99年10月1 日恢復上班。
3、嗣原告將上開勞工保險傷病診斷書提供被告以利協助其辦理勞保給付等事項，亦遵從該診斷書醫矚內容自99年10月
1 日回復上班，並每日皆可自行打卡上、下班及持續提供勞務，僅偶而請公傷假進行復健，根本無其所稱醫療中不能工作之情形。按勞動基準法第59條第2 款所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱復健，係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（行政院勞工委員會78年台勞動三字第12424 號函可資參照）。可知醫療期間僅指復健至其工作能力回復之期間為限。而於99年10月1日後原告雖偶而須至醫院復健，屬後續之醫治行為，然依前述，原告既已回復工作能力，即屬醫療終止，此後其即不得依勞動基準法第59條第2 款前段請求被告依原領工資為補償。
4、三軍總醫院雖另於101 年4 月3 日函覆表示：「二、查張員從事之工作是以手部工作為主，尺神經損傷可能造成無法從事該工作，需定期追蹤複查尺神經恢復之情形。」等語，惟此係三軍總醫院對原告之工作內容有誤會所致，誤認原告受傷後仍繼續從事與受傷前操作機台壓合銅箔基板，待壓合完成，作拆板動作之相同工作使然。惟參三軍總醫院前於同年3 月28日函覆說明三：「尺神經損傷會導致拇指內收功能、小指外展功能喪失及手掌小魚際肌群萎縮等，因此會影響該員使用手部之工作」等語，可知原告之左手在日後的工作上，可能會有影響，但僅限於使用左手之工作。而被告在原告受傷後，即為其安排輕鬆之打掃工作，原告從事數月之餘並未提出身體有何不適當從事打掃工作之意見，縱若其有意見，被告公司之工作項目繁多，尚可安排原告從事產品點檢、產品目視檢驗、收發文件、文件登入、清潔等工作，皆可單手完成或不需用到手。則三軍總醫院前述原告恐無法從事手部工作之論點，應無礙原告擔任其他工作，被告仍可依照原告之身體狀況安排適當工作，怠無疑義。
5、綜上所述，原告即已可回復正常上下班，僅偶而需至國軍桃園總醫院進行復健，而無不能工作之情形，則原告稱其至今仍屬勞動基準法第59條所定醫療中不能工作之情形云云，實不可採信，被告無須依照原領工資補償原告之義務。
（三）按「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」、「員工請假應於事前親自以口頭或書面敘明敘述請假原因及日數並辦妥請假手續；但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。」、「員工請假須依規定提出相關證明文件，如有虛偽情事，其請假期間以曠職論處。」、「員工請假未經核准擅自休假者，視同曠工論處。」，勞工請假規則第10條及被告公司工作規則第45、46、
47 條 分有明文。又按「事業單位可否僅同意復健時間給予公傷病假，其餘時間要求出勤疑義…該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則（勞工請假規定）第
10 條 規定，要求勞工提出有關證明文件。」、「…勞工因公受傷請公傷假，雇主可依勞工實際的身體狀況判定是否無法工作而需在家休養，而給予准假或調派較輕鬆工作（薪資不得減少）…另復健行為亦屬醫療行為，可請公傷假，惟僅須給予復健時間及往返交通時間即可。」，行政院勞工委員會87年3 月31日台87勞動二字第009919號、臺北市政府勞工局勞動檢查處98年2 月24日函可資參酌。依此，可知原告如欲請假進行復健，則被告僅需於其進行復健時，給予復健時間及往返交通時間即可，其餘時間原告仍應依照被告公司之規定提供勞務，且被告如對原告所提之請假證明文件有疑慮時，可要求原告另行提供有關證明文件。本件原告回復工作後，若需至國軍桃園總醫院進行復健，以原告位於桃園縣大溪鎮住家距離該醫院僅約7 分鐘車程，核算原告復健全部所需時間最多需時74分鐘，被告乃核定半天公傷假讓原告有充足時間至醫院進行復健，待復健結束後，再回至公司工作，已非常體諒原告。然原告卻一味執意要求被告應核准全天公傷假，但始終從未提供證明文件以說明其為何需要全天公傷假，方可進行復健？且於部門主管彭志偉副理拒絕請假後，已明白告知原告，其進行復健，依照路程及復健合理時間計算，半天公傷假已綽綽有餘，遂僅核准原告半天公傷假，並要求原告復健結束後，下午仍應回公司上班。未料，原告復健結束後，竟擅自休假，不回被告公司提供勞務，經多次勸告無效後，被告為維護公司制度，故依上開規定，以原告當天曠職4小 時並扣薪處理，應合於法令。
（四）原告假卡與被告公司製造處其他他員工假卡皆放置在辦公室，被告並未沒收。蓋因原告屬製造處散熱部門員工，其假卡即放置在辦公室的資料架上，且如原告於99年11月29日向桃園縣政府提出申訴書稱其假卡遭被告沒收，為何嗣後仍可持續於11/30 、12/1、12/2、12/4、12/7、12/8、12/9、12/11 、12/13 、12/14 、12/15 、12/16 申請多達12次之公傷假，顯見原告所言不實，被告並無沒收原告假卡之情事，更無拒絕受領原告勞務。況且，原告至被告公司上班亦無需假卡，原告只要攜帶員工識別證，即可直接感應機器打卡上、下班，皆無人攔阻，原告仍可自由進出被告公司，且原告之身體狀況可提供勞務，嗣後原告逕自曠職並以假卡被沒收為由而拒絕上班，實不合邏輯。
（五）就原告上開請求給付之金額為答辯：
1、補償工資部分：按原告請領職業災害補償，應僅就公傷假之天數依每日原領工資受補償，惟其餘正常上班之天數，應以原告每月基本薪資除以30為其每日正常上班之薪資。
而查原告每月基本工資為23,200元（含本薪22,000元、交通津貼1,200 元），故原告每日正常上班之薪資為773 元（23,200÷30＝773 ），如原告除公傷假外無其他缺勤記錄，被告每月另給付其全勤獎金2,000 元。則原告自99年
3 月1 日至100 年2 月28日共請公傷假178.5 天，正常出勤天數為186.5 天（000 －000.5 =186.5），加計原告自99年3 月至同年10月之全勤獎金14,000元，原告於該段期間得請求之工資補償應為450,548 元【（1,638 ×178.5）＋（773 ×186.5 ）＋14,000＝450,548 】，惟扣除原告自99年10月1 日回復上班後便逕自曠職多日，被告得予扣薪47,560元（即99年11月至100 年2 月份），原告實際得請求工資為402,988 元。再原告自100 年3 月1 日至10
1 年1 月12日止，加計離職年假折算3,667 元，其原本可得工資為244,648 元【（23,200×10）＋（23,200×12/3
1 ）＋3,667 ＝244,648 】，惟扣除原告於該期間之曠職扣款199,519 元，其僅得請求工資為45,129元。但因被告自99年3 月1 日至101 年1 月12日已給付原告437,267 元（含被告為原告墊付之勞保傷病給付），加計保險公司所給付之意外傷害醫療日額26,000元，已匯入原告之帳戶內，此筆保險金依內政部75年台內勞字第374797號函意旨，應可抵充職業災害補償金，是被告已依法給付予原告之金額463,267 元（437,267 ＋26,000），已優於原告上開得請求之金額448,117 元（402,988 ＋45,129=448,117），而無須再支付任何工資予原告。
2、勞工退休金部分：被告自始係以原告每月實際工資總額25,200元（含本薪22,000元、交通津貼1,200 元、全勤獎金2,000 元）依勞工退休金條例第14條第1 項提撥6%即1,51
2 元，即使原告曠職無全勤獎金，被告仍如數提撥，已優於應提撥金額。縱使被告有提撥不足額情事，亦僅需補提撥到原告之勞退專戶內，非直接給付予原告本人。
（六）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於99年1 月9 日下午2 時許，因在下班回家途中發生車禍，以致無法工作。原告受有上開傷害係屬於職業傷害。
（二）兩造於99年8 月25日經桃園縣政府勞資爭議調解成立，該調解內容為「⑴資方同意補足勞方職業災害期間工資補償，每日增加350 元整（含夜班津貼，每月以工作26天核計），99年7 月份及以前之補償於99年9 月1 日前匯入勞方薪資帳戶。⑵勞方須於99年9 月4 日前提供申請勞工保險職業災害給付所需各項證明文件及憑證等。⑶爾後勞方應於三軍總醫院附設民眾診療服務處就診。⑷勞方應何時回廠提供勞務，依該院診療服務處之醫師囑言決定。⑸依據醫師囑言，勞方需回診或復健期間，資方得要求勞方回廠上班，其工作內容為不使用左手及粗重工作為限，資方同意給予每日2 小時路程假，其給予每日2 小時路程假至醫療終止為止。⑹勞方如需回診或復健時，資方同意給予公傷假並由公司派員陪同前往醫院。」。
（三）被告於101 年1 月12日依勞動基準法第11條第5 款終止兩造僱傭關係。另原告於101 年1 月12日發函通知被告，並請被告於3 日內說明解僱原因。
（四）原告每日原領工資為1,638元。
（五）原告於99年10月1 日起至99年12月7 日止，共計在被告公司工作46天。
（六）被告自101 年1 月12日止就本件職業災害共為原告支付醫療費用20,757元。
四、得心證之理由：按被告為原告之僱主，原告於被告公司係擔任掀板人員工作（主要工作為將銅箔產品以人力手工方式將鋼板及銅箔分離，銅箔下面的枮板更換，以及更換鋼板模組尺寸），嗣於99年1 月9 日下午2 時許，原告於下班途中發生車禍致受有左肩拉傷、左手腕挫傷、下背拉傷、左側舟狀骨骨折等傷害，而上開傷害係屬職業災害等情，此為被告所不爭，並有國軍桃園總醫院診斷證明書、勞工保險傷病診斷書等在卷可稽，則上開事實，應堪認定。原告主張其受有上揭職業災害後，即構成勞動基準法第59條第2 款前段所示不能工作之情事，被告自應依法給予工資補償，且被告於101 年1 月12日依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭關係亦不合法等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件應審究者：㈠兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？被告於101 年1 月12日依勞動基準法第11條第5 款與原告終止勞動契約，是否有理由？㈡原告因受本件職業災害之不能工作期間為何？原告請求被告給付自99年3 月1 日起至101 年11月15日止之短欠薪資，是否有理由？㈢原告請求被告給付未依法提撥之勞工退休金差額有無理由？如有理由，則被告應給付予原告之數額為何？
（一）按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止勞動契約。勞動基準法第13條定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力（最高法院91年台上第2466號裁判意旨參照）。查原告有於上揭時、地受有上開職業災害等情，已如前述，而就原告所受上開職業災害經治療後，是否已治療終止並可恢復工作能力乙節，經參以原告之99年9 月15日勞工保險傷病診斷書：「⑷診斷名稱、傷病部位及症狀：左側舟狀骨骨折，術後左側尺神經損傷。⑻醫療結果及檢查結果：於國軍桃園醫院接受舟狀骨復位及內固定手術。⑼目前病情或傷勢影響實際工作情形：目前仍有疼痛，無法工作。⑽何時可恢復工作能力：評估自99年10月1 日可恢復工作」等語（見本院卷第56頁），雖表示原告自99年10月1 日即可恢復工作能力等情；惟就該所謂可恢復工作係指何意？是否指一般未受傷之人可從事之工作原告均可從事之意？經本院再函詢三軍總醫院後，經該院以101年3 月28日、院三醫勤字第0000000000號函覆：「二、查張員於開立勞工保險傷病診斷之日（99年9 月15日），檢查顯示左腕骨折已癒合，但有尺神經損傷且主訴工作時仍有疼痛感，故建議接受治療，待疼痛緩解後應可恢復工作。三、尺神經損傷會導致拇指內收功能、小指外展功能喪失及手掌小魚際肌群萎縮等，因此會影響該員之工作。」等語（見本院卷第171 頁），可見原告使用手部之工作能力已因系爭職業災害而受有影響，故該恢復工作能力並非表示原告可從事使用手部之工作等情，而衡以原告於受傷前係擔任掀板人員，其工作內容則係將銅箔產品以人力手工方式將鋼板及銅箔分離，銅箔下面的枮板更換，以及更換鋼板模組尺寸等，自屬大量使用手部之工作，故互核原告之工作型態及原告所受傷勢，自難認原告已達可恢復工作之程度，又原告就其所受傷害，另分別於100 年5 月間，因左手腕疼痛，經診斷為左側舟狀骨陳舊性骨折、左手腕滑膜炎，而於100 年5 月17日接受移除內固定及腕關節鏡手術；及於101 年6 月間，又因左手腕疼痛，經診斷為左腕創傷性關節炎，而於101 年6 月5 日接受左腕關節鏡手術等情，此有國軍桃園總醫院診斷證明書存卷可參（見本院卷第178 、196 頁）。而參以上開101 年7 月12 日診斷證明書載有：「病患於101 年6 月5 日接受左腕關節鏡手術。建議休養1 個月，並門診追蹤複查治療」等語（見本院卷第196 頁），可證原告至少於101 年7 月5 日前，仍需持續就系爭職業災害以為治療，是依上開法律及判決意旨，在該職業災害之醫療期間，雇主即被告自不得終止勞動契約。從而被告於101 年1 月12日逕依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造間之僱傭契約，自屬違法，而未生效力。至被告雖辯稱，被告終止契約縱係在原告醫療期間，然因原告長期曠職行為，核屬惡意行為，依行政院勞工委員會90年台勞資二字第0000000 號函意旨，被告仍得終止云云；然查，承上所述，勞動基準法第13條規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，而屬強制規定，自不因被告自行認定解釋而可排除適用，是被告以此辯稱其仍可於原告職業災害醫療期間終止兩造間之僱傭契約云云，自不足採。被告復辯稱，原告僅係使用左手之工作能力受有影響，而被告在原告受傷後，即有安排原告改任輕鬆之打掃工作，原告對此並無異議，且原告縱有異議，被告亦可將原告改任其他僅需使用單手之工作，故上開三軍總醫院函覆結果實有誤會，原告並非係在醫療期間不能工作云云；然查，按員工之工作內容變更，涉及員工之勞務提供、薪資領取等重要事項，對員工權益影響甚大，此由被告於審理中亦稱將原告改任至清潔廠區工作，因沒有加班，薪資係依原告本俸計算，故薪資因有減少等語即可印證，而依勞動基準法第21條規定意旨，勞動契約內容要素之變更，除非勞資雙方事先於勞動契約中已有合意，應從其約定外，否則該項契約內容要素之變更即應得雇主與勞工雙方面之同意，始謂合法，本件原告既已否認其同意被告所為之工作內容調整，而被告亦未舉證證明其工作調整業經原告同意下，則難認被告所為之調職係屬合法，更難以原告調職後之工作內容作為推論原告是否已達恢復工作能力程度之判斷，況被告所謂之文書、清潔工作，其內容抽象、空泛，負擔之程度亦各有不一，是該工作內容是否僅需使用單手即可完成，業為被告單方所辯述，並無見被告提出證據以為證明，是就原告是否恢復工作能力之認定，自仍應以原告受傷前所從事之工作以為據，從而被告所辯，尚不足採。綜此，被告終止系爭勞動契約，既於法不合，自不生終止之效力，則兩造間僱傭契約關係，應仍存在。
（二）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2 款前段定有明文。此規定旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活，因勞工於遭遇職業災害醫療中不能工作之期間，其勞動能力業已喪失，惟其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。若勞工已非於醫療期間，縱使工資所得有所短少，亦無法依本條款之規定，請求雇主給予工資補償。次按勞動基準法第59條第
2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。查原告於系爭職業災害發生前其每日原領工資為1,638 元，此為兩造所不爭，而原告所受傷勢情況，依卷附之上開勞工保險傷病診斷書、三軍總醫院函覆、國軍桃園總醫院診斷證明書等以觀，可見原告受有系爭職業災害後，仍有持續接受治療，最近一次係因左手腕疼痛，經診斷為左腕創傷性關節炎，而於101 年6 月5日接受左腕關節鏡手術等情，則依上開101 年7 月12日診斷證明書載有：「病患於101 年6 月5 日接受左腕關節鏡手術。建議休養1 個月，並門診追蹤複查治療」等語（見本院卷第196 頁），可見被告至遲於101 年7 月5 日前尚有因系爭職業災害而持續接受治療等情，故參酌本件職業災害原告係請求自99年3 月1 日起之工資補償起算，應認原告至101 年7 月5 日止，應均屬勞動基準法第59條第2款前段所示之醫療中不能工作期間，是原告依上開規定請求該段期間之工資補償，自屬有據。惟101 年7 月5 日之後，原告並未再提出其他證據證明其仍屬醫療中不能工作之期間，則認原告此段期間之請求，尚屬無據。是依原告每日原領工資1,638 元以為基準，原告應得請求被告給付工資補償1,403,766 元【1,638 元X857天（即99年3 月1日起至101 年7 月5 日止）=1,403,766元】。逾此部分之請求，則認屬無據。原告復主張其自99年10月1 日起至同年12月初，另有配合被告命令回公司工作，該期間共計46天，此為原告額外增加之工作，被告應給付原告工資75,348元云云；惟查，參以原告前揭有至被告公司任職期間，業經認屬原告因職業災害而在醫療中之不能工作期間，並已依上開規定獲有工資補償，而衡以勞動基準法第59條第
2 款前段規定，其目的係為維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活，而於勞工因職業災害縱無法工作期間，仍課予雇主繼續給付勞工薪資之義務，是原告前揭依勞動基準法第59條第2 款前段規定所請求者，本質上即係工資，則原告既已獲有前開期間之工資補償，卻仍再為請求，實有重複請求之虞，亦與勞動基準法第59條第2 款前段規定之目的相悖，是認原告此部分請求，尚屬無據。綜此，原告應得依勞動基準法第59條第2 款前段規定，請求被告給付工資補償1,403,766 元，逾此以外之請求，則認屬無據，應予駁回。
（三）原告主張原告每月工資為49,140元（1,638 ×30＝49,140），被告依勞工退休金條例第14條第1 項應為原告提撥6%之退休金2, 948元（1,638 ×6%＝2,948 ），惟被告至10
0 年10月份前每月僅提撥1,512 元，共計20個月，短差28,720元（2,948 －1,512 ×20 =28,720）；另被告自100年11月份起至101 年10月31日止，共計12個月，應提撥35,376元（2,948 ×12＝35,376）而未提撥，故被告應給付原告64,096元（28,720＋35,376=64,096 ）云云；惟查，按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第14條第1 項、第
31 條 第1 項分別定有明文。查原告於受傷前其每日工資1,638 元，業如前述，是如依該每日工資1,638 元以為計算，原告每月薪資即為49,140元(1,638X30=49,140) ，此較原告之原勞保投保薪資25,200元，被告雖有低報原告投保薪資之情事；惟上開勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項之規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，依勞動基準法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之，而由受委託之金融機構運用之。勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生。原告並未證明其已符合請領勞工退休金之要件，抑或因被告未足額提繳勞工退休準備金而受有任何損害，且該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥或未提撥時即得逕向被告請求給付差額，是原告以被告有不足額提撥或未提撥之情事，請求此部分之差額給付云云，核屬無據，應予駁回。
（四）本件原告因系爭職業災害業已自被告處獲有463,267 元補償，而被告亦得以此金額於原告上開請求金額中予已抵充等情，此為兩造所不爭，是經抵充上開金額後，原告應得請求被告給付940,499 元(1,403,766-463,267=940,499)。
（五）綜上，被告終止系爭勞動契約，於法不合，並不生終止效力，則原告請求確認兩造間僱傭契約關係存在，自屬有據。另原告依勞動基準法第59條第2 款前段規定，請求被告給付940,499 元，亦屬有據，逾此部分之請求則認屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張其因受系爭職業災害，被告卻違法將其解僱，故請求確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第59條第2 款前段規定，請求被告給付原領工資補償940,499 元，及自101 年10月21日提出之民事呈報暨擴張應受判決事項狀送達翌日起（即101 年10月27日）至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。末原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
勞工法庭 法 官 華奕超上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 洪啟偉