臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第295號原 告 莊麗真訴訟代理人 林凱律師複 代理 人 林明信律師被 告 邱曾玉住即邱創柱.訴訟代理人 邱珮琳
林翰榕律師上 一 人複 代理 人 楊貴清上列當事人間請求撤銷贈與（請求返還價金及給付違約金）等事件，於民國101 年8 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖佰萬元，及自民國一００年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但若被告以新台幣玖佰萬元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告原係以邱創柱、邱曾玉住（此2 人為夫妻關係）為被告，嗣邱創柱於本件訴訟繫屬中之民國100 年10月19日死亡，而其繼承人中第一順位繼承人邱垂政、邱珮琳、邱麗美、邱麗專、邱小蘭及同順位次一親等之繼承人邱顯豪、邱顯鴻、余永瀚、竇婉華、李瑞軒、李念檍、黃柏元、張宣琦、張以樂，第二順位繼承人邱舜助、邱創煜、鄭邱美霞、江邱素卿、李邱碧霞、張春子等人，均已向法院聲明拋棄繼承，以上有繼承系統表、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第159頁、第166 至172 頁），並經本院向本院家事法庭調取100年度司繼字第1379、1583、1592等拋棄繼承卷宗查核相符（參本院卷一第191 至195 頁及外放之影印卷宗），是可知除被告邱曾玉住外，邱創柱之其餘繼承人已全部拋棄繼承，故本件原告僅列邱曾玉住為被告，並無不合，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠緣於99年10月27日，原告與邱創柱就邱創柱所有坐落桃園市
○○段○○○ ○號之土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由邱創柱將系爭土地以新台幣（下同）3,767 萬元之價格出售予原告，簽約同時，原告支付第一期款800 萬元予邱創柱，並約定原告於10
0 年4 月10日支付第二期款1 千萬元之同時，雙方備齊一切過戶文件資料及用印。孰料，原告備妥1 千萬元準備支付第二期款時，邱創柱卻以找不著土地所有權狀為由推拖拒絕交付過戶所需文件資料，原告不得已於100 年6 月8 日向鈞院聲請民事調解，嗣於同年7 月4 日達成調解，邱創柱同意將系爭土地於100 年8 月15日前移轉登記予原告所有（見鈞院
100 年度司桃調字第114 號調解筆錄）；調解成立後，原告欲支付第二期買賣款1 千萬元，卻一直找不到邱創柱，經原告於100 年7 月29日寄發存證信函催告邱創柱於3 日內受領第二期買賣價款，亦未獲回應，原告只得於100 年8 月10日將上開價款1 千萬元提存於法院，詎原告於100 年8 月11日調閱系爭土地之登記簿謄本時，赫然發現邱創柱業於100 年
7 月27日將系爭土地贈與其妻即被告邱曾玉住，並於100 年
8 月3 日移轉登記完成。依系爭契約第9 條違約罰則第㈡項約定：「㈡賣方違約：賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應加三倍返還價金，充作違約金…」，本件邱創柱拒絕受領第二期買賣價款，並將系爭土地贈與及移轉登記予被告邱曾玉住，顯係惡意違約不履行買賣契約義務，原告以本訴狀為解除買賣契約之意思表示，依約邱創柱應加三倍返還原告已付之買賣價金，即原告對被告邱創柱有金錢債權甚明。為此，依民法第184 條第1 項後段及系爭契約第9條違約罰則第㈡項約定提起本件訴訟。
㈡按原告因本件買賣契約已支出之款項為1,800 萬元（800 萬
元＋提存之1 千萬元），然系爭契約業應原告依法解約，被告自應返還前揭1,800 萬元予原告，而因於本件訴訟程序中，被告已同意原告向鈞院提存所領回上開提存之1 千萬元，故此部分僅請求被告返還800 萬元價款即可。然違約金部分，依系爭契約第9 條違約罰則第㈡項約定，原告本可請求仍依原已付價金1,800 萬元計算三倍之違約金，惟原告就此部分僅請求2 倍即3,600 萬元之違約金。據上，原告可向被告請求之金額共計4,400萬元（800萬元＋3,600萬元）。
㈢對於被告之抗辯，原告另陳述略以：
依被告提出之100 年8 月3 日贈與書，內容為：「本人邱創柱坐落於桃園市○○段○○○ ○號（即系爭土地）於99年10月30日左右寫買賣契約，言明買方莊麗真（即原告）先給新台幣捌佰萬元訂金予邱創柱…本人邱創柱無條件給妻邱曾玉住（即被告）尾款新台幣貳仟貳佰萬元…本人將名下所有不動產…及桃園市○○段○○○ ○號之所有權無條件贈與給妻邱曾玉住戶下…立約人：邱創柱、受贈人：邱曾玉住」。如前所述，原告與邱創柱於99年10月27日簽訂系爭契約書，原告同時支付第一期價金800 萬元，與上開贈與書之內容相符，是由此可知，邱創柱、邱曾玉住均明知系爭土地已由原告買受及邱創柱有移轉系爭土地之義務，卻仍於100 年8 月3 日簽立上開贈與書，邱創柱並將系爭土地移轉登記予被告邱曾玉住，被告邱曾玉住旋即又於100 年8 月15日將系爭土地出售予第三人，使原告無法撤銷其等間之贈與行為，且其等明知邱創柱將系爭土地移轉後，名下已無其他資產可清償其違約應返還原告之買賣價金，仍決意行之，可見邱創柱與被告邱曾玉住確係故意以背於善良風俗之方法共同侵害原告之債權（參照最高法院99年台上字第1704號判決要旨：「第三人若故意以背於善良風俗之方法，使債權人無法自債務人處獲得清償，該第三人即應就債權人不能受清償之利益，依後段規定負損害賠償責任」）。
㈣聲明：
1.被告應給付原告4,400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠查邱創柱前於95年初經發現患有末期腎上腺癌，並曾因腦溢
血之病史而常有神智不清現象，因恐其遭第三人所詐騙致處分財產，故於98年5 月13日將其所有坐落於中壢市○○段○○○ ○號與其上建號1177號建物及桃園市○○段660 、661 、
662 、664 、665 、666 、668 、674 地號等9 筆土地及建物之權狀交由其配偶即被告邱曾玉住保管，並約定邱創柱不得自行處分其所有之財產，此有被告邱創柱所簽立之切結書（下稱系爭切結書）可證。然簽立系爭切結書時，邱創柱已遷出住所而與訴外人游金環同居，又經游金環之介紹而於98年間認識原告，後游金環與原告表示願代邱創柱處理及保管財產，以移轉上開不動產或設定抵押登記之方式換取現金，惟其等因無上開土地之所有權狀正本，竟向地政事務所申請補發，經被告邱曾玉住提出異議後該所始未補發。未料，游金環及原告為達目的，復請邱創柱簽發票面金額共計4 千萬元之7 紙本票，再由原告執以聲請本票裁定後強制執行（業經鈞院以99年度司執字第28748 號執行在案），惟被告邱曾玉住為保護邱創柱之財產，故對游金環與原告分別提起民、刑事訴訟，然原告與游金環認為依強制執行之方式取得系爭土地較具風險，因此改以假買賣方式欲取得系爭土地。嗣原告與邱創柱基於通謀虛偽之意思表示而簽立系爭契約書，原告並持之向鈞院聲請調解（100 年度司桃調字第114 號），惟邱創柱當時尚未醒覺，故仍配合原告以同意於100 年8 月15日前將系爭土地移轉登記予原告之條件達成調解。嗣後，邱創柱於同年7 月21日因病情惡化需人照顧，詎原告與游金環竟置之不理，邱創柱始恍然大悟，為恐原告以上開調解筆錄辦理所有權移轉登記，故於同年8 月2 日以夫妻贈與之方式，將系爭土地移轉予被告邱曾玉住。
㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」最高法院94 年度台上字第1609 號民事判決、民法第87 條第1項前段定有明文。查系爭土地當時已因原告所聲請之強制執行而查封在案，依一般常情，原告不可能再向邱創柱價購系爭土地，何以復與原告再行簽立系爭契約書，原告捨強制執行不為，改以簽立系爭契約書之方式聲請調解，並在調解成立前先行撤回強制執行聲請，其動機實屬可議。再者，系爭契約書約定買賣價金達3,767 萬元，原告又稱找不到邱創柱，且發函催促邱創柱履約，均未獲回應，則在此情形下，原告竟未再查證系爭土地所有權情況，任意於100年8 月10日將高達1 千萬元之第二期款項（原約定於100 年
4 月10日，雙方備齊一切過戶文件資料及用印同時支付之）予以提存，並稱於提存後翌（11）日始發現系爭土地已移轉，由此可見，原告意圖製造買賣假象，甚至欲藉此提高索賠金額。又邱創柱生前因恐訴訟期間無法親自前往法院陳述，遂於100 年8 月22日及9 月1 日前往鈞院公證處，請求認證對於本件事實之自白書，並經公證人認證後作成認證書。由此可見，邱創柱及原告確係基於通謀虛偽之意思表示而簽立系爭契約，該契約當屬無效，原告自不得請求違約金。
㈢原告與邱創柱間買賣系爭土地並無任何定金或頭期款之支付
，而邱創柱竟在分文未收之情形下簽立7 紙合計4 千萬元之本票，且其中4 紙本票日期、金額均係由訴外人江漢平代筆填寫，而邱創柱僅於票上簽名、蓋章。又7 紙本票之發票日各不相同，其中1 紙發票日甚至為96年7 月20日，實令人不解。復觀諸原告與邱創柱前於99年1 月22日即曾簽立之買賣契約，其內容除記載買賣標的及價金外，其餘具體內容如付款方式、貸款處理、稅費負擔及擔保責任等條件則未詳載，倘邱創柱確有出賣土地之意，何以簽立如此不具保障之買賣契約，顯與一般交易常態有別。又系爭土地業經原告聲請強制執行而處於隨時可行拍賣程序之程度，原告竟捨強制執行而不為，另於99年10月27日與邱創柱簽立系爭契約書。觀諸常情，原告明知所有權狀非邱創柱執有，且第一次即99年1月22日不動產買賣契約已無從履行，何以又再簽立第二份即99年10月27日之系爭契約？又原告何以捨強制執行而不為，復持系爭契約書聲請調解而取得執行名義？再者，原告前後二次買賣標的均相同，亦與邱創柱認識，按理應無需仲介人員介入處理之必要，然原告與邱創柱竟一反常態，於系爭契約書中，由原告支付800 萬支票作為定金，其中200 萬元支票（支票號碼FN0000000 、帳號80927-3 、發票日期99.10.31付款人合作金庫商業銀行桃園分行）竟為「仲介」取得，此種違反常態之行為，顯見原告與邱創柱確係基於通謀虛偽之意思表示而簽立系爭契約。又原告於100 年8 月10日提存
1 千萬元後，即將提存書正本寄至桃園縣桃園市○○○街○○號4 樓，再由游金環持邱創柱之印章盜領，詎游金環收取該提存書正本後，竟將該提存書正本交還原告，可見游金環與原告間實已勾串而係聯合坑騙邱創柱。另被告邱曾玉住前於
100 年8 月9 日與訴外人呂孟育就系爭土地簽立不動產買賣契約書，約定買賣價金為2,600 萬元，並已於簽約當日收受第一期款項1,300 萬元。衡諸常情，為換取金錢而出賣土地者，均係以高價出售，惟本次買賣價金顯低於邱創柱與原告所約定之價金3,767 萬元，被告邱曾玉住何以願棄較高之價金，反以較低2, 600萬元之價格出售他人！倘若邱創柱與被告邱曾玉住合謀坑騙原告800 萬元定金，則邱創柱何以又支付仲介200 萬元，況且2,600 萬元之出售價格再加上800 萬元定金，其總額遠不及第一次或第二次之買賣價金。邱創柱與被告邱曾玉住何以捨棄較高之價金而故意不履約，可見邱創柱與原告簽立系爭契約確係基於通謀虛偽之意思表示，故被告邱曾玉住自不認系爭契約為真買賣。
㈣聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠查邱創柱、邱曾玉住為夫妻關係，系爭土地原為邱創柱（已
於100 年10月19日死亡）所有，於99年10月27日，原告與邱創柱就系爭土地簽訂系爭不動產買賣契約，約定價金為3,76
7 萬元，簽約同時，原告支付第一期款800 萬元予邱創柱，並約定原告於100 年4 月10日支付第二期款1 千萬元之同時，雙方備齊一切過戶文件資料及用印；嗣原告依約備妥1 千萬元準備支付第二期款時，邱創柱以找不著土地所有權狀為由拒絕交付過戶所需文件，原告遂於100 年6 月8 日向本院聲請民事調解，嗣於同年7 月4 日調解期日，原告與邱創柱達成調解，邱創柱同意將系爭土地於100 年8 月15日前移轉登記予原告所有（見本院卷一第14頁之本院100 年度司桃調字第114 號調解筆錄）；調解成立後，原告欲支付第二期買賣款1 千萬元，然一直找不到邱創柱，經原告於100 年7 月29日寄發存證信函催告邱創柱於3 日內受領第二期買賣價款，亦未獲回應，原告乃於100 年8 月10日將上開第二期買賣價款1 千萬元提存於法院（本院100 年度存字第1277號提存書），其後，原告於100 年8 月11日調閱系爭土地之登記簿謄本時，始發現邱創柱業於100 年7 月27日將系爭土地贈與其妻即被告邱曾玉住，並於100 年8 月3 日移轉登記完成；又被告邱曾玉住復於100 年8 月15日將系爭土地以買賣為原因而移轉登記予訴外人呂孟育，以上事實業據原告提出系爭買賣契約（簽立日期99年10月27日，見本院卷一第5 至9 頁）、契約書後附之付款明細表（同卷第10頁正、反面）、原告調解聲請狀（同卷第12至13頁）、本院100 年度司桃調字第114 號調解筆錄（同卷第14頁）、原告100 年7 月29日寄給邱創柱之存證信函及其收件回執（同卷第15至17頁）、本院100 年度存字第1277號提存書（同卷第18頁）、系爭土地之登記第二類謄本（面積5114平方公尺、地目田、100 年1月之公告現值為每平方公尺5,864 元，見同卷第19頁）、系爭土地之異動索引（同卷第20至21頁）等在卷為憑，並經本院依職權調閱本院100 年度司桃調字第114 號調解卷宗查核相符，足信屬實。
㈡被告雖抗辯：系爭契約係邱創柱遭訴外人游金環與原告共同
詐騙而簽立，或者，亦係邱創柱與原告基於通謀虛偽意思表示而簽立，且邱創柱因病經常神智不清，故不論係何種情形，系爭契約均應屬無效等語，並提出邱創柱於生前分別在10
0 年8 月22日、同年9 月1 經認證之自白書各1 份等為憑（見本院卷一第55至68頁）。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（參最高法院48年臺上字第29號判例），而主張他人有詐騙行為者，或主張當事人係在神智不清狀態下簽約者，依前開舉證責任之原則，亦均應由主張者負舉證之責。是以，被告抗辯之前揭情節，即應由被告自負舉證之責。而如前所述，邱創柱在99年10月27日與原告簽立系爭契約後，嗣於100 年8 月15日即本院所訂之調解期日，並當庭與原告成立調解，而同意將系爭土地於100 年8月15日前移轉登記予原告所有，按諸常情，邱創柱於本院調解期日當庭所為之意思表示，當難認有何意識不清或遭詐騙之情。且查，在邱曾玉住先前對游金環、莊麗真所提刑事詐欺告訴（提告日期為99年6 月29日）之偵查案件中，邱創柱並曾於99年10月20日親自到庭表示願意具結後而余檢察官面前具結證稱略以：系爭土地我本來就打算出售，是全國（不動產）的秦先生介紹莊麗真來談買賣，游金環在一旁，但不知道我們在幹嘛，本件土地買賣與游金環均無關，我們協議一坪25,000元，但後來沒有辦法直接進行買賣，所以在全國不動產經由秦先生、代書作證，由我簽署本票，之所以本票總面額是開4 千萬元，是擔心若用我們議定的價額，第一拍會遭別人拍定，所以要拉高債權額超過市價，我們當時有在代書事務所同時書立合約書，合約書上有註明，就本件契約整個過程我都瞭解，因為秦先生以經注意這塊地很久了，經由他介紹我才認識莊麗真，並進行買賣事宜，至於莊麗真的老公，我是在70幾年就認識了，系爭本票（總額4 千萬）是我出於自由意識簽的，沒有被騙，我主要生氣是因為邱曾玉住一直在外面說我性命所剩無幾，到處說她會繼承這些遺產，所以我才決定去處分這些財產，另外，因為我所有權狀都被邱曾玉住保管，我跟邱曾玉住討，她都不給我，我去中壢地政申請補發，但地政說程序不合而被駁掉，我沒有辦法，才會用規避方式走強制執行一途（詳見桃園地檢署99年度偵字第21908 號偵查卷第8 至10頁之訊問筆錄），此外，邱創柱先前並曾於99年12月10日至桃園地檢署對其配偶即被告邱曾玉住提出刑事侵占之告訴，略稱：96、97年間我生病，我將位於桃園市○○段的土地所有權狀交給邱曾玉住保管，從98年底至今，我一直去邱曾玉住之住處要向她要回權狀，但她不肯給我，我曾在97、98年去地政事務所申請補發，邱曾玉住就數阻止等語（詳見桃園地檢署99年度他字第6656號偵查卷第3 至4 頁之詢問筆錄，此案嗣經該署檢察官依100 年度偵字第27505 號以親屬間告訴乃論罪之告訴逾期而對邱曾玉住為不起訴處分在案）。據上，可知邱創柱於簽立系爭契約時之精神狀況並無異狀，且確有出售系爭土地之意思，復無遭詐騙而簽約或就系爭契約有通謀虛偽意思表示之情形，從而，被告之前揭辯解，均不足憑採。至被告所提邱創柱於
100 年8 月22日、9 月1 日出具之自白書等文件，觀其內容均係邱創柱個人之意見陳述，然按邱創柱就本件訴訟而言乃屬直接當事人（因邱創柱本身原即為被告），是本院仍需依據各當事人先後之陳述內容及本件調查所得之全部相關事證予以綜合整體判斷，自無從僅依邱創柱於事後出具之前開自白書內容而逕對為被告有利之認定，附此敘明。
㈢原告主張：系爭契約買賣標的之系爭土地，業經邱創柱嗣後
贈與移轉予其配偶即被告邱曾玉住，又遭邱曾玉住移轉登記予第三人，故原告主張解除系爭契約，請求返還價金，並依買賣契約請求被告給付違約金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。查：
1.原告主張解除契約，請求被告返還價金，是否有理？⑴按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，以上為民法第259 條第1、2 款所明定。
⑵如前所述，邱創柱與原告簽立系爭契約後，已於100 年7
月27日將系爭土地贈與其妻即被告邱曾玉住，並於100 年
8 月3 日移轉登記完成，又被告邱曾玉住復於100 年8 月15日將系爭土地以買賣為原因而移轉登記予訴外人呂孟育，則顯見邱創柱及其繼承人邱曾玉住均無履約之意願，且已違反系爭契約之約定，從而原告主張解除系爭契約一節，應屬有據。而原告既已依法解除系爭契約，則依前開說明，買賣雙方應互負回復原狀之義務，故原告請求邱創柱之繼承人即被告回復原狀即返還原告先前所給付之買賣價金800 萬元（按：原告於100 年8 月10日將第二期買賣價款1 千萬元提存於本院，已如前述，經核此應屬合法之清償提存，依法已生清償給付之效力，然因嗣於本院審理中，邱創柱之繼承人即被告邱曾玉住同意提存人即原告領回上開提存物，並經本院記明筆錄後函請本院提存所辦理返還上開提存物在案，故原告就上開將可領回之清償提存金
1 千萬元，即減縮其聲明而不在本件訴訟請求之範圍內，附此敘明），及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月5 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。
2.原告請求被告給付違約金，是否有理？可否酌減違約金及數額？⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
（第1 項）。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（第2 項）」。民法第250 條第1 、2 項定有明文。
⑵觀諸系爭契約第9 條「違約罰則」之第㈡項約定：「㈡賣
方違約：賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應加三倍返還價金，充作違約金，…」（見本院卷㈠第8 頁背面）。依前所述，邱創柱與原告簽立系爭契約後，卻未依約將買賣標的即系爭土地之所有權移轉登記予原告，經原告催告後仍未履行，是以原告據此主張解除系爭契約，並請求被告即邱創柱之繼承人給付違約金一節，核屬有據。
⑶至於違約金之數額，原告主張依已付價金1800萬元（800
萬＋1 千萬）之2 倍即3600萬元為請求。惟按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明定。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨）。茲審酌原告已付之價金固為1800萬元，惟就其中1 千萬元部分，被告於本院審理中已同意原告向提存所領回，至其餘800 萬元，依兩造之陳述，可知其中有部分係用以支付仲介費，復考量原告固欲購買系爭土地，但尚未因無法購得系爭土地而受有重大損失（按：若以原告就已付價金1800萬元所損失之法定遲延利息即年息5 ％而言，其中
800 萬元係於99年10月27日支付，迄今約1.8 年，餘1 千萬元係於100 年8 月10日提存，迄今約1 年，是原告所受利息損失約122 萬元，其計算式如下：800 萬元*5％*1.8年＝72萬，1 千萬*5％*1年＝50萬，72萬＋50萬＝122 萬），復斟酌系爭契約之簽立過程等一切情狀，本院認為契約所約定之違約金尚屬過高，應以100 萬元為適當。故原告請求被告給付違約金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即即100 年9 月5 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，亦核屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，原告基於民法相關規定及系爭契約之法律關係主
張解除系爭契約，請求被告即邱創柱之繼承人給付900萬元（已收而尚未返還之價金800 萬元＋違約金100 萬元＝900萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即即100 年9 月5 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
四、末以，關於原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核要無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回致失所附麗，故應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另逐一論述。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 楊郁馨