臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第215號原 告 余范上妹
鍾余秀妹余錦河余岳珉余兆華余瑞明余碧麟共 同訴訟代理人 趙建和律師被 告 鄭俊賢
鄭俊賜鄭盛桐上二人共同訴訟代理人 邱秀珠律師複代理人 溫俊富律師上三人共同訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，於民國100 年12月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟貳佰萬元，暨其中新臺幣伍拾伍萬元部分應自民國八十六年四月二十七日起、其中新臺幣伍佰萬元部分應自民國八十六年五月五日起、其中肆佰萬元部分應自民國八十六年六月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，餘由原告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告余范上妹之配偶、原告鍾余秀妹、余錦河、余岳珉
、余兆華、余瑞明、余碧麟等人之父親余山海，前於民國86年5 月4 日向訴外人鄭昌貴之法定繼承人即被告鄭俊賜、鄭俊賢、鄭盛桐等人購買斯時登記為鄭昌貴所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號、171 地號土地2 筆（以下簡稱系爭土地），約定總價金為新臺幣（下同）1,485 萬元，雙方並訂有「不動產買賣契約書」，余山海復依上開不動產買賣契約書之約定，分別於86年4 月26日、86年5月4 日、86年6 月20日給付被告55萬元、500 萬元及400萬元，合計共955 萬元之買賣價金，由被告鄭俊賜代理收受，雙方約定被告確為鄭昌貴之法定繼承人，並負責理清一切糾葛，待完成繼承登記後，被告亦應依土地法第34條之1 之規定，將系爭土地全部權利移轉登記為余山海所有，倘被告有不能履約之情形時，除應返還所收取之買賣價金外，復應給付同額之違約金予余山海。
㈡嗣被告已於86年7 月25日就系爭土地辦畢繼承登記完畢，
惟未依上開約定，將系爭土地移轉所有權登記予余山海，余山海雖數度催請被告3 人履行契約，均遭渠等3 人藉詞拖延，迄今仍未依約履行。余山海於100 年3 月4 日死亡，原告為余山海之法定繼承人，依法繼承上揭不動產買賣契約對被告之權利，為免兩造前揭法律關係久懸不決，乃於100 年5 月11日委請律師代函催告被告3 人，請渠等應於文到7 日內，依約將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予原告等人名下，逾期不遵，將依法解除系爭買賣契約，並請求返還價金及違約金。詎料，被告等人收受原告之催告後，迄今仍未依約履行，渠等違反上開不動產買賣契約書之規定，至為明確，為此，爰提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達被告，為解除系爭買賣契約之意思表示。
㈢原告之被繼承人余山海業已給付被告3 人合計955 萬元之
買賣價金，而原告業依上開約定解除兩造之買賣契約，依民法第259 條第1 款、第2 款之規定，被告應返還原告價金955 萬元，並各自受領原告所給付之價金時起，附加利息償還原告等人。另依兩造上開不動產買賣契約之約定，被告應給付同額之違約金予原告。從而，被告應給付原告
955 萬元之違約金。㈣被告主張原告等人在未塗銷系爭土地上由余山海設定之預
告登記及1,500 萬元抵押權設定前，被告得依民法第264條規定，拒絕本件之給付云云，亦無足採。按民法第264條第1 項本文固規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己的給付，惟但書則規定，自己有先為給付之義務者，不在此限。次按最高法院37年台上字第6217號判例要旨：「原審既認定被上訴人負欠上訴人價金日鈔一千五百元，未經給付，上訴人據為拒絕自己給付之抗辯，則除上訴人有先給付之義務外，即應為被上訴人提出對待給付時，上訴人始向被上訴人為交付該房及基地之判決，尚不得命上訴人無條件交付買賣標的物。」，可知本件被告對於原告解除契約後之價金返還義務，應有先給付之義務。蓋誠如被告所自承，原告等人在系爭土地上由余山海設定之預告登記及1,500 萬元抵押權設定，既係作為被告等人履行移轉不動產買賣所有權之擔保，而被告等人因債務不履行所衍生之返還價金義務，自仍受前開預告登記及1,500 萬元抵押權設定之擔保，被告等人於返還價金義務履行前，原告自無先行塗銷系爭土地上由余山海設定之預告登記及1,500 萬元抵押權設定之義務。從而被告之主張，顯無理由。
㈤綜上所述，爰依兩造間之不動產買賣契約、民法第259 條第1 款以及第2 款之規定起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,910 萬元，及其中55萬元部分自
86年4 月27日起，500 萬元部分自86年5 月5 日起，40
0 萬元部分自86年6 月21日起迄清償日止按年息百分之
5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告3 人已履行買賣契約上義務：
⒈余山海與被告於簽訂系爭不動產買賣契約時，因系爭土
地尚未辦理繼承登記，並有地上物存在，且鄭昌貴之部分繼承人（應有部分合計為4 分之1 ），不願出賣系爭土地，余山海亦知此事。故雙方於系爭買賣契約第（七）條約定：「乙方（即被告）為移轉產權至甲方（即原告）須作繼承登記，地上物排除及依土地法第三十四條之一規定處分共有物作業，甲方得依情況有條件同意配合。」。前述「依土地法第三十四條之一規定處分共有物作業」之意，即是說要以系爭土地現共有人應有部分逾3 分之2 同意之方式，處分系爭土地並移轉所有權予余山海。
⒉在此情形下，被告3 人均已將渠等之所有權狀、印鑑證
明交出，並在相關登記申請書上用印。故余山海才會依系爭買賣契約第二條第⑶項之：「乙方所有書表完備用印完竣預計八十六年六月二十日付款新台幣肆佰萬元」之約定，而於86年6 月20日給付400 萬元予被告鄭俊賜。
⒊因被告3 人及其他共有人鄭俊仁、梁元妹已經有配合提
出印鑑證明、所有權狀，並在相關登記申請書上用印。故被告3 人及鄭俊仁、梁元妹就系爭土地之所有權（應有部分達4 分之3 ）才會在88年12月2 日辦理預告登記、88年12月2 日辦理設定擔保債權1,500 萬元之普通抵押權予余山海。
⒋因此，既然余山海之真意，在當時就是先買受系爭土地
之4 分之3 。而被告3 人也早就在88年12月間就將渠等與鄭俊仁、梁元妹之印鑑證明及所有權狀交出，而依土地法第34條之1 規定已得辦理系爭土地全部移轉登記。
則被告3 人並無不提供文件辦理移轉登記之情事，依系爭買賣契約所應盡之義務皆已履行，原告等人謂被告3人違約云云，實無理由。
㈡倘被告3 人違約且原告合法解除契約，則被告等人應按其各自所收受價金之數額，負返還責任：
⒈關於違約金之部分：
被告3 人已履行系爭買賣契約，即無違約情形，應無系爭買賣契約第八條「再賠同額」約定之適用。退步言之，倘認被告3 人有違約，「再賠同額」之違約金顯屬過高，亦請鈞院依職權予以酌減。
⒉關於原告請求連帶給付之部分：
依民法第272 條規定連帶債務之成立以法律有規定或者當事人明示為限，而系爭買賣契約並未約定被告3 人負連帶責任，故原告請求被告3 人連帶給付，顯無理由。
⒊關於遲延利息之部分：
按遲延利息亦為利息，應有民法第126 條所定5 年短期消滅時效之適用。原告請求自86年間起算之利息，就起訴狀繕本送達於被告等為起算日往前計算超過5 年之部分，已罹於時效，被告拒絕給付。
㈢被告鄭俊賢、鄭盛桐復辯稱：
⒈系爭買賣契約之賣方對買方之價金債權乃可分之債權，
依民法第271 條規定，應由賣方分受該債權，被告鄭俊賢、鄭盛桐之應有部分分別為8 分之1 及4 分之1 ，故被告鄭俊賢、鄭盛桐僅在該比例內享有價金債權，余山海對被告鄭俊賢、鄭盛桐亦僅在該比例內負有給付價金之義務。原告固主張其分別交付買賣價金55萬元、500萬元、400 萬元，惟惟被告鄭俊賢、鄭盛桐與鄭俊賜僅一同收受余山海交付之500 萬元，但余山海所支付之其餘買賣價金455 萬元（一次55萬元、另一次400 萬元），則係其交由被告鄭俊賜個人收受，被告鄭俊賢、鄭盛桐並不知悉亦未收受，直至100 年5 月間收到原告委託律師之發函始知情。而被告鄭俊賢、鄭盛桐並未委託被告鄭俊賜收受款項，故被告鄭俊賜所收受之450 萬元，與被告鄭俊嫌、鄭盛桐無涉，亦不能認係被告鄭俊賢、鄭盛桐收受。
⒉被告鄭俊賢、鄭盛桐以及鄭俊賜所收受余山海交付之50
0 萬元，係余山海交付購買系爭土地全部之用，因係可分債權，自應平分四房，被告鄭盛桐據其應有部分4 分之1 ，應分得125 萬元；被告鄭俊賢據其應有部分8 分之1 ，應分得62.5萬元，但由於余山海係簽付票面金額
500 萬元之支票一紙，故實際上交由被告鄭俊賜保管，被告鄭俊賢、鄭盛桐並未收到分毫款項。因此，若認為原告解除契約有理由，而認被告等應返還價金，則被告鄭盛桐、鄭俊賢應返還之金額至多各為125 萬元與625,000元。
⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條規定訂有明文。又依內政部所公告頒行之成屋買賣契約書範本（行政院消費者保護委員會第78次委員會議通過），違約金之總額不超過不動產總價額百分之15，故約定之違約金額過高者，應減至不動產總價款百分之15，較為相當。系爭買賣契約總價款為1,485 萬元，則4 房每房可得之買賣價金為3,712,500 元，其百分之15為556,875 元，故本件如原告解除契約有理由，則各被告之違約金應以不超過556,875元較為相當。
⒋又契約當事人如有違約金之約定，但又未約定其性質時
，其性質即應屬損害賠償總額預定性違約金；又解除契約而請求給付利息，其性質亦屬請求損害賠償，故契約已有違約金之約定時，即不得再請求利息，否則即有重複請求違約金之情事。本件原告既請求違約金，則其再請求利息即係重複請求，自不應准許。
㈣綜上所述，原告提起本件訴訟為無理由，並聲明：原告之
訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，原告余范上妹之配偶、原告鍾余秀妹、余錦河、余
岳珉、余兆華、余瑞明、余碧麟等人之父親余山海（於10
0 年3 月4 日死亡，原告為其繼承人）於86年5 月4 日與鄭昌貴之法定繼承人即被告鄭俊賜、鄭俊賢、鄭盛桐等人訂立不動產買賣契約，約定由余山海購買鄭昌貴所有之購買斯時登記為鄭昌貴所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號、171 地號土地2 筆（即系爭土地，係購買土地全部抑或購買應有部分4 分之3 ，詳如後述），約定總價金為1,485 萬元，余山海並於86年4 月26日、5 月4 日、6 月20日，分別支付價金55萬元、500 萬元、400 萬元，合計
955 萬元等情，為兩造均不爭執，復有不動產買賣契約、臺灣新竹地方法院100 年10月3 日新院燉民慎字100 年度慎字第21904 號函、財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局
100 年10月11日北區國稅竹縣一字第1001014943號函及所附余山海之遺產稅核定通知書各1 份在卷可稽（見本院卷第7 頁至第10頁、第73頁至第77頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：依不動產買賣契約之約定，被告須依法完成繼
承登記後，將系爭土地所有權移轉登記予原告，且須排除系爭土地上之地上物，及依土地法第34條之1 規定處分共有物作業，惟被告迄未完成契約應履行之事項等語。此據被告否認在卷，辯稱：余山海僅係購買系爭土地應有部分
4 分之3 ，且被告已依不動產買賣契約之約定，辦妥系爭土地之繼承登記，並將系爭土地應有部分4 分之3 之所有權人所需用印、證件，均交付余山海，是被告已履行不動產買賣契約所約定之事項等語。復查：
⒈系爭土地原係登記為鄭昌貴所有，嗣於86年7 月25日以
繼承為登記原因（原因發生日期：43年6 月3 日），登記為含被告3 人在內、如附表所示之人所有乙節，有系爭土地之土地登記謄本可稽（見本院卷第11頁至第20頁）。
⒉觀諸卷附不動產買賣契約之約定，立契約書之人係記載
：承買人余山海、讓售人鄭昌貴之法定繼承人代理人鄭俊賜，而於契約末頁讓售人簽名處，則由被告鄭俊賜、鄭俊賢、鄭盛桐等人簽名其上；另依據不動產買賣契約第七條約定：「乙方（即被告）為移轉產權至甲方（即原告）須作繼承登記，地上物排除及依土地法第三十四條之一規定處分共有物作業，甲方得依情況有條件同意配合。」等語，而觀以土地法第34條之1 第1 項：共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3 分之1 者，其人數不予計算之規定，被告於不動產買賣契約既約定願依土地法第34條之1 規定處分系爭土地，顯見其係基於共有人自己之身分，而非基於鄭昌貴法定繼承人全體之代理人之身分，與余山海訂立不動產買賣契約，僅日後就系爭土地辦理所有權移轉登記時，應依土地法第34 條之1 之規定辦理。是系爭土地之不動產買賣契約當事人，為余山海與被告3 人，應屬明確。被告3 人既與余山海訂立不動產買賣契約，則其中1 人收受余山海交付之價金，即謂全體共同收受價金，應就不動產買賣契約所生之權利、義務，負連帶之責。
⒊復查：
⑴依不動產買賣契約第一條約定，不動產買賣契約所買
賣不動產為系爭土地，並記載係系爭土地之所有權全部賣斷等語；再依不動產買賣契約第二條之付款方式為：⑴86年4 月26日已付55萬元；⑵本日成立契約書，原告付款500 萬元；⑶被告所有書表完備用印完竣，預計於86年6 月20日付款400 萬元；⑷移轉現值申報、增值稅單核定，預計86年7 月15日交款350 萬元；⑸點交日預計86年9 月15日，交付餘款等語；復依不動產買賣契約第三條約定，系爭土地係依法繼承鄭昌貴之遺產，而得須完成繼承登記後，再為買賣移轉登記；末依不動產買賣契約第七條末段之約定，被告為移轉產權至原告，須依土地法第34條之1 規定處分共有物作業等語；依上開不動產買賣契約約定內容，復參以前揭土地法第34條之1 之規定內容，倘余山海僅係購買系爭土地應有部分4 分之3 者，焉有將買賣不動產標示部分，記載為「所有權『全部』賣斷」等語，而土地法第34條之1 係就共有物之處分為規定，若僅購買系爭土地應有部分4 分之3 ，則無土地法第34條之1 之適用情形，且依上開付款方式余山海復於點交系爭土地時始給付尾款，倘其僅購買系爭土地應有部分4 分之3 ，即無點交土地之必要。綜上一切情狀，顯見不動產買賣契約買賣之標的確為系爭土地全部權利，至為明確。
⑵訴外人即系爭土地共有人之鄭詹秀蘭、鄭俊政、鄭俊
異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英（即鄭盛木之繼承人），前以被告3 人及訴外人鄭俊仁、徐敏梅、徐俊淇等人，違反鄭昌貴之繼承人於78年9 月18日成立之分產契約書約定，將原應分配予鄭盛木繼承人之系爭土地（復包括鄭昌貴所有之其他關西鎮之土地），偽造土地登記申請書、繼承系統表、遺失土地所有權狀切結書等私文書，於86年7 月25日向新竹縣竹北地政事務所提出申請登記，將鄭昌貴所有包括系爭土地在內之關西鎮土地，均登記為鄭盛木之繼承人、被告3 人、鄭俊仁、梁元妹等人分別共有，而涉犯行使偽造私文書、使公務員登記不實罪嫌為由，向本院提出刑事自訴，經本院、臺灣高等法院、最高法院審理後，認被告鄭俊賜、鄭盛桐與訴外人徐俊淇共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日確定，被告鄭俊賢無罪確定【臺灣高等法院95年度重上更（三）字第8 號刑事、最高法院96年度台上字第635 號刑事判決】。上開事實，亦據本院依被告聲請調取上開刑事卷宗全部查閱無訛，是此部分之事實首先認定。⑶余山海於上開刑事案件審理中到庭證稱：系爭土地之
買賣經過，係由訴外人楊隆枝擔任介紹人，向伊告知說有一筆土地要賣，一坪26萬元，簽約時被告3 人都在場，另一房大房的部分要向法院提存，如果大房不同意，錢要提存的；大房從來都沒有來過，後來才跟伊說大房那邊還沒有搞好，一直都沒有辦理過戶，三、四年之後伊才知道大房那邊有問題，印鑑證明都沒有拿出來，到現在大房沒有拿出來，被告鄭俊賜說要把全部弄好才交給伊；價金分三次繳，955 萬元，大房的錢還沒有付；簽約3 年之後才發現無法過戶；嗣後知道大房不同意，但被告鄭俊賜說會去處理；上開不動產買賣契約是真的等語（見臺灣高等法院91年度上訴字第993 號刑事卷一第108 頁至第111 頁）。觀諸余山海上開證述內容，亦核與本院前開認定情節相符，且余山海又稱，倘日後大房（即鄭詹秀蘭、鄭俊政、鄭俊異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英等鄭盛木之繼承人）不同意，該筆價金亦需提存等語，益證余山海訂立不動產買賣契約之真意，係購買系爭土地之全部權利，而非如被告辯稱，僅購買系爭土地應有部分4 分之3 之權利。從而，被告此部分之辯解，尚無可採。
⒋綜上，被告以自己之身分，與余山海就系爭土地成立不
動產買賣契約，買賣標的為系爭土地之全部權利等事實，應堪認定。
㈢再查：
⒈依不動產買賣契約之約定，除由付款方式得知，余山海
與被告約定於86年9 月15日點交系爭土地，業如前述，且被告應將系爭土地完成繼承登記後，辦理土地所有權移轉登記予余山海，並負責理清一切糾葛，點交予余山海使用，另被告為移轉產權予余山海，須作繼承登記、地上物排除及依土地法第34條之1 規定處分共有物作業（見不動產買賣契約第三條、第七條約定自明），是被告依不動產買賣契約之約定，應履行之義務包括：就系爭土地辦理繼承登記、排除地上物、依土地法第34條之
1 規定處分共有物作業。⒉系爭土地於余山海與被告訂立不動產買賣契約後之86年
7 月25日已辦理繼承登記完畢，業如前述，惟系爭土地上尚有第三人占有使用系爭土地，為兩造均不爭執。被告鄭俊賜前以系爭土地共有人之身分，以訴外人鄭昌明無權占有使用系爭土地為由，依民法第767 條之規定，向臺灣新竹地方法院起訴請求鄭昌民拆屋還地，經臺灣高等法院於88年5 月18日以87年度上字第1593號民事判決，以鄭昌民係有權占有為由，被告鄭俊賜之訴駁回，被告鄭俊賜不服提起上訴，經最高法院於89年8 月18日以89年度台上字第1908號民事判決駁回上訴而告確定。
而被告迄至本件言詞辯論終結之日止，尚未就系爭土地上之地上物拆除並將之點交予原告，是應認被告尚未完成不動產買賣契約所約定應拆除地上物之義務。
⒊按共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合
計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明；其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記；土地法第34條之1 第1 項至第3 項定有明文。原告於本院審理中陳稱：上開不動產買賣契約所約定依土地法第34條之1 處分共有物作業者，係指被告需依上開土地法之規定，公告、通知共有人行使優先承買權利等語，而觀諸上開條文內容，復核以前揭余山海於上開刑事案件審理之證述內容，應認原告上開主張依土地法第34條之1 作業程序內容，堪信為真實。而被告迄今亦未依土地法第34條之1 規定，以書面或公告其他共有物行使系爭土地之優先購買權利，是應認被告亦未完成依不動產買賣契約約定，完成共有物處分作業。
⒋復依臺灣高等法院95年度重上更（三）字第8 號刑事判
決，認鄭昌貴於43年6 月3 日死亡，其配偶鄭張四妹於70年3 月2 日死亡，75年4 月18日長男鄭盛木（即大房）亦亡歿，迄至78年間，遺有大房部分繼承人鄭詹秀蘭、鄭俊政、鄭俊漢（嗣於80年3 月21日死亡，其應繼分由配偶吳秀英及子鄭達鴻、鄭珮婷、鄭雪伶等人繼承）、鄭俊異；二房部分繼承人鄭盛運（嗣於84年11月5 日死亡，其應繼分由鄭俊仁、鄭俊賢繼承）；三房部分繼承人鄭盛宏（嗣於83年8 月12日日死亡，其應繼分由配偶梁元妹、子鄭俊賜等人繼承）；四房部分繼承人鄭盛光於日據時代大正15年3 月21日死亡，已絕後無其他繼承人；五房部分繼承人為鄭盛桐；大房鄭盛木之全體繼承人代表鄭俊政，與鄭盛運（二房）、鄭盛宏（三房）、鄭盛桐（五房），於78年9 月18日簽訂切結書，協議分配被繼承人鄭昌貴之遺產，約定：「㈠現有土地政府徵收部分所領款項由鄭盛宏配合代書領取，扣除各項費用剩餘各分配五分之一；㈡關西土地（即坐落新竹縣○○鎮○○段明德小段二九０、二九一、二九二之一、二
九三、五００、八八五、九一五地號、中山段中山小段一五０、一五五、一五六、一五七、一五八、一五九、一六０、一六一、一七０、一七一地號及上南片段南片小段三八地號等十八筆土地）由鄭俊政全部繼承（其真意係由大房全體繼承人鄭俊政等七人繼承，但登記在鄭俊政名下），所有費用由鄭俊政負擔，以外繼承人概不理睬；㈢龍潭土地由鄭盛宏與鄭盛桐繼承；㈣打鐵坑土地由鄭盛運繼承。」；被告鄭俊賜及鄭盛桐，串通訴外人徐俊淇代書，基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於未取得全體繼承人同意下，盜用鄭俊漢之繼承人鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英等4 人於80年3 月間因鄭俊漢死亡，而由鄭俊政與鄭盛宏為「委託辦理繼承申報事宜」前往代書徐俊淇處所交付之印章
4 枚，及委請不知情之刻印者偽刻「鄭俊政」、「鄭詹秀蘭」、「鄭俊異」3 人之印章，基於概括之犯意，先於86年2 月5 日接續偽造如上開判決附表二編號四、五所示「鄭俊政」、「鄭詹秀蘭」、「鄭俊異」三人之印文、署押及偽造「鄭珮婷」、「鄭達鴻」、「鄭雪伶」、「吳秀英」四人之署押並盜蓋其印章於「繼承系統表」及「權狀遺失切結書」等私文書上，復於86年6 月25日接續偽造如上開判決附表二編號一至三所示「鄭俊政」、「鄭詹秀蘭」、「鄭俊異」三人之印文於「土地登記申請書」、「作廢書狀公告清冊」、「繼承人應得持分明細」等私文書上，連同前開已偽造之「繼承系統表」及「權狀遺失切結書」，嗣由徐俊淇代書指示不知情之徐敏梅（已更名徐真梅，業經原審判決無罪確定）持該等偽造之私文書，共同以鄭俊賜、鄭盛桐、鄭俊仁、鄭俊賢、鄭俊政、鄭詹秀蘭、鄭俊異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英及梁元妹等人名義，提出予新竹縣竹北地政事務所申請登記而行使之，將原應屬鄭俊政等7人所共有之關西土地，於86年7 月25日辦理繼承登記，而使承辦之公務員不知其中不實，在其職務上所掌之公文書上即登記簿冊，將本案關西土地登記為鄭俊賜、鄭盛桐、鄭俊仁、鄭俊賢、鄭俊政、鄭詹秀蘭、鄭俊異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英及梁元妹之全體繼承人共有，均足以生損害於鄭俊政、鄭詹秀蘭、鄭俊異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英及地政機關關於地籍資料登記之正確性，因而判處被告鄭俊賜、鄭盛桐、訴外人徐俊淇共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元折算
1 日而告確定，有上開刑事判決1 份在卷可稽。依上開確定刑事判決之認定，系爭土地本即約定分配由鄭昌貴長子鄭盛木之繼承人取得，惟被告鄭俊賜、鄭盛桐違反上開協議書之約定，非法將之登記為鄭俊賜、鄭盛桐、鄭俊仁、鄭俊賢、鄭俊政、鄭詹秀蘭、鄭俊異、鄭珮婷、鄭達鴻、鄭雪伶、吳秀英及梁元妹等人共有，難認被告能依其與余山海就不動產買賣契約之約定，履行依土地法第34條之1 為共有物處分作業之義務。
⒌按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；民法第226 條第1 項、第254 條、第256 條分別定有明文。綜上，被告迄至本件言詞辯論終結之日止，尚未清理系爭土地上之地上物，亦未依土地法第34條之1 為共有物處分作業，則被告依不動產買賣契約約定應移轉系爭土地所有權登記予原告（余山海）之條件尚未成就。嗣原告於100 年5 月11日委託律師發函催告被告應於文到7 日內將系爭土地之所有權移轉登記予原告，被告均分別於100 年5 月13日（被告鄭俊賢、鄭盛桐）、16日（被告鄭俊賜）收受，有上開信函暨回執3 份可稽（見本院卷第21頁至第23頁），惟被告迄今未辦理所有權移轉登記予原告，且依前開說明，被告移轉系爭土地所有權予原告之條件難為成就，是原告以本件起訴狀之送達，作為解除兩造不動產買賣契約，揆諸上開法條之說明，原告於100 年6 月23日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達（被告鄭俊賢、鄭盛桐於100 年7 月
1 日送達、被告鄭俊賜於100 年7 月5 日送達，有送達證書3 紙可稽，見本院卷第29頁至第31頁），作為解除兩造不動產買賣契約之意思表示，即屬有據，應予准許。
㈣末查：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第259 條第1款、第2 款分別定有明文。再按契約解除後一切權義回復原狀，其所應返還之金錢，自須添附利息；契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2 款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務；最高法院19年上字第475 號、28年上字第576 號判例意旨可資參照。余山海已於86年4 月26日、5 月4 日、6 月20日，分別支付價金55萬元、500 萬元、400 萬元，合計
955 萬元等情，為兩造均不爭執，而兩造間之不動產買賣契約既經解除，則原告依上開規定，請求被告連帶返還955 萬元，並自受領之翌日，即其中之55萬元自86年
4 月27日、其中500 萬元自86年5 月5 日、其中400 萬元自86年6 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均屬有據。
⒉被告辯稱，利息之請求權時效僅有5 年，原告請求自受
領時起加計利息，逾5 年之請求均已罹於時效云云。復按契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259 條第2 款規定，當然應附加「自受領時」起之利息償還他方，此項自受領時起所附加償還之利息，係屬於契約解除時，方得併同原給付之金錢（本金）為請求之回復原狀方法，該請求權既係於契約解除時始可行使，消滅時效應自斯時起算，自無疑義，最高法院88年度台上字第112 號裁判意旨可資參照。本件原告係以起訴狀繕本之送達作為解除兩造不動產買賣契約之意思表示，起訴狀繕本於100 年7 月1 日送達於被告鄭俊賢、鄭盛桐，於100 年7 月5 日送達於被告鄭俊賜，業如前述，則原告請求被告返還已受領之給付，並加計自受領時起之利息，其請求權尚無罹於時效，被告上開辯解，無足可採。
⒊原告主張，依不動產買賣契約第八條，被告如有悔約不
照本約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣，則應將受取價款額盡還余山海收回，再賠同額予原告收入籍償損失並解除本契約等語之約定，被告應給付原告955 萬元之違約金，而上開違約金之性質，係屬懲罰性違約金之約定。被告則以：上開違約金之金額過高，應予酌減等語，資為置辯。按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號裁判要旨參照）。兩造固於不動產買賣契約約定，倘被告有因上開事由而不能出賣系爭土地者，應賠償余山海所給付同額之金額為違約金，而該違約金之性質，乃係懲罰性違約金之性質，此據原告陳述在卷。本院審酌被告上開不能履行不動產買賣契約之情狀，本院認原告請求被告給付955 萬元之違約金，尚屬過高，爰予酌減為
245 萬元，始為適當。是原告請求被告給付違約金245萬元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒋綜上，被告應返還原告1,200 萬元，其中55萬元部分自
86年4 月27日起，500 萬元部分自86年5 月5 日起，40
0 萬元部分自86年6 月21日起迄清償日止按年息百分之
5 計算之利息。被告辯稱：余山海前為確保系爭土地之交易能依不動產買賣契約履行，遂於系爭土地就所有權人即被告3 人、訴外人鄭俊仁、梁元妹等人項下為預告登記，復就系爭土地設立1,500 萬元之抵押權，債務人為被告3 人、訴外人鄭俊仁、梁元妹等人，設定權利範圍為8 分之6 ，原告既解除兩造間之不動產買賣契約，則其應塗銷上開預告登記、抵押權設立登記後，被告方有返還價金之義務，是被告依民法第261 條準用第264條之規定，行使同時履行抗辯權等語。查：
⑴余山海前於88年12月2 日，就系爭土地共有人之被告
3 人、梁元妹、鄭俊仁部分為限制登記，記載：未辦妥所有權移轉登記予請求權人余山海前不得移轉設定予他人，並設定1,500 萬元之抵押權，債務人為被告
3 人、鄭俊仁、梁元妹等人，設定權利範圍為8 分之
6 ；上開事實，有卷附系爭土地之土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執，是此部分之事實應堪認定。⑵觀諸余山海所為上開預告登記、抵押權設定登記，乃
係為確保被告得依不動產買賣契約為履行，亦據被告陳述在卷，則余山海上開所為之預告登記、抵押權設定登記，尚非被告依不動產買賣契約所為之必要給付，是兩造不動產買賣契約業經解除，原告自不負有塗銷上開登記之義務，況被告仍應依民法第259 條第1款、第2 款規定及不動產買賣契約之約定，應給付原告價金955 萬元、違約金245 萬元，合計1,200 萬元之義務，原告仍有維持上開預告登記、抵押權設定登記以擔保其債務履行之必要，是被告據此為同時履行抗辯，尚稱無理，委無可採。
㈤從而，原告依繼承之法律關係、民法第259 條第1 款、第
2 款，及兩造不動產買賣契約第八條之約定，起訴解除兩造間之不動產買賣契約之約，並請求被告連帶返還已支付之價金955 萬元、給付違約金245 萬元，合計1,200 萬元，並自受領之翌日即其中55萬元部分自86年4 月27日起，
500 萬元部分自86年5 月5 日起，400 萬元部分自86年6月21日起迄清償日止按年息百分之5 計算之利息，均有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 李湘鈴附表：系爭土地之共有人┌─────────────────┬─────────────┐│所有權人 │ 應 有 部 分 │├───────┬─────────┼─────────────┤│鄭盛木之繼承人│鄭詹秀蘭 │16分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭俊政 │16分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭俊異 │16分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │吳秀英 │64分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭達鴻 │64分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭珮婷 │64分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭雪伶 │64分之1 │├───────┼─────────┼─────────────┤│鄭盛運之繼承人│鄭俊仁 │8分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭俊賢 │8分之1 │├───────┼─────────┼─────────────┤│鄭盛宏之繼承人│梁元妹 │8分之1 ││ ├─────────┼─────────────┤│ │鄭俊賜 │8分之1 │├───────┴─────────┼─────────────┤│鄭盛桐 │4分之1 │└─────────────────┴─────────────┘