臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第386號原 告 王珍瑛被 告 劉邦勇
劉邦錦黃劉玉鳳劉玉雲兼 上二人訴訟代理人 劉邦淮被 告 劉玉新上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年12月
12 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第1 、2 款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條亦有明文。
㈠、查原告起訴時原聲明為「被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○○、乙○○、丙○○等七人應共同將其被繼承人劉興平於原告所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地（面積1954平方公尺，權利範圍所有權應有部分504000分之129282。下稱系爭土地），由中壢地政事務所以民國79年中字第034322號收件，並於79年11月5 日登記，擔保債權金額本金最高限額新台幣（下同）600 萬元整之抵押權予以塗銷」（見本院卷第5 頁）。
㈡、原告於101 年12月12日以民事撤回部分起訴暨變更訴之聲明㈠狀，撤回對被告庚○○（即葉聖文）之起訴，更正聲明為「被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○、乙○○、丙○○等六人應共同將其被繼承人劉興平於原告所有系爭土地，由中壢地政事務所以79年中字第034322號收件，並於79年11月5 日登記，擔保債權金額本金最高限額600 萬元整之抵押權予以塗銷」（見本院卷第159 頁）。
㈢、嗣102 年2 月22日審理中追加請求被告等就附表所示抵押權辦理繼承登記之聲明。
㈣、經核原告上開聲明之更正及追加均經被告同意；而對庚○○撤回起訴部分，經送達撤回狀繕本予庚○○（見本院卷第16
3 頁），庚○○自撤回書狀送達之日（101 年12月18日）起，10日內未提出異議，應視為同意撤回，是此部分聲明之更正、追加及撤回與民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款、第262 條之規定相符，合先敘明。
二、次按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。查原告起訴時主張被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○（即葉聖文）、甲○○○、乙○○、丙○○等七人均係抵押權人劉興平之繼承人，惟因劉興平於63年10月30日對被告庚○○（即葉聖文）之認領行為業經本院家事庭以
101 年度親字第20號判決無效確定，並經戶政機關撤銷認領登記在案，且庚○○（即葉聖文）於該訴訟所提出確認收養關係存在之反訴亦遭駁回確定之事實，業經本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實，是庚○○（即葉聖文）即確定非劉興平之繼承人，則原告撤回對庚○○（即葉聖文）之起訴，僅列被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○、乙○○、丙○○等6 人為被告，業以劉興平之全體繼承人為被告起訴，當事人適格之要件並無欠缺，亦予說明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人羅立雄（原名羅金貞）前於79年間為擔保對於債權人劉興平之借款，曾以當時名下之系爭土地，由中壢地政事務所以79年中字第034322號收件，並於79年11月5 日登記，設定擔保債權金額本金最高限額600 萬元整之抵押權（下稱系爭抵押權）予劉興平。嗣羅立雄於80年6 月間將系爭土地售予訴外人簡永項，簡永項復於100 年5 月間將系爭土地售予原告，是原告現即為系爭土地之所有權人。另劉興平係於99年10月8 日死亡，而被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○、乙○○、丙○○等六人均係其之法定繼承人，而原告之前手簡永項前向本院聲請100 年度司壢調字第93號調解事件時，被告等人固曾出示系爭抵押權所擔保之債權憑證亦即借款證書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及本票等件為佐，然系爭抵押權之存續期限已於94年11月1 日屆至，而前開借款證書第2條所載還款日期係80年2月16日，迄今亦已逾15年之請求權時效，且前開本票之到期日均介於80年2 月16日至81年9 月15日，依票據法第22條及民法第880 條規定，該等票據請求亦均罹於時效而消滅。基此，系爭抵押權所擔保之全部債權，縱令存在，亦均於劉興平死亡前已罹於時效消滅；若依內政部76年9 月21日台內地字第534294號函旨所示「抵押權因債權清償消滅後抵押權人死亡得免辦抵押權繼承登記，直接辦理抵押權塗銷登記」，則本件應無再依民法第759 條辦理繼承登記之必要，被告僅負有塗銷系爭抵押權之義務，若認抵押權人死亡時系爭抵押權仍存在，則被告有先辦理繼承登記之義務，爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本件訴訟。
㈡、聲明：被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○、乙○○、丙○○等六人應共同將其被繼承人劉興平於原告所有系爭土地，由中壢地政事務所以79年中字第034322號收件，並於79年11月5日登記，擔保債權金額本金最高限額600萬元整之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告戊○○、甲○○○、乙○○則以：如法院辦理塗銷，被告同意之。
㈡、被告丁○○則以：如法院辦理塗銷，被告丁○○同意之。
㈢、被告己○○則以：原告清償600 萬元債務後始同意塗銷。另關於時效部分，被告己○○主張於81年至83年間均有行使主張權利，且83年迄今之間仍有催繳，催繳資料於被告乙○○處。
㈣、被告丙○○則以：同意塗銷。
三、本院之判斷：
㈠、本件原告主張伊為坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地之所有權人（權利範圍00000000分之0000000 ），於100 年5月31日因買賣而取得系爭土地之所有權，且該土地上尚有被告等之被繼承人劉興平為抵押權人於79年11月5 日設定之擔保債權總額本金最高限額600 萬元、存續期間為79年11月1日至94年11月1 日、權利範圍為504000分之129282之抵押權設定登記存在等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、土地登記簿及異動索引在卷可稽（見本院卷第9 至15頁），而抵押權人劉興平業於99年10月8 日死亡，被告等為劉興平之繼承人，亦據原告提出繼承系統表及戶籍謄本為證（見本院卷第16至24頁），均堪信為真實。
㈡、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決可參）。依據卷附訴外人劉興平與羅金貞所簽借款證書（見本院卷第26頁）之約定，系爭抵押權之設定係擔保羅金貞對於劉興平之債務，債務清償時間為80年2 月16日，是至95年2 月17日借款返還請求權已罹15年之時效期間，又依民法第880 條之規定，於15年消滅時效完成後5 年間不實行抵押權，系爭抵押權則於100 年
2 月17日消滅。被告己○○辯稱劉興平於81年至83年間均有就系爭抵押權行使主張權利之事實，雖據被告提出本院82年度拍字第372 號拍賣抵押物裁定及本院民事執行處84年12月15日桃院秀民執七字第3697號通知為證（見本院卷第80至81頁），然前開文書僅足說明劉興平曾於82年間以系爭土地當時之所有權人簡永項為相對人聲請拍賣抵押物即系爭土地，以及劉興平在本院83年度執字第3697號強制執行事件中曾經被徵詢是否實行抵押權之事實，揆諸首揭說明，並無從以之證明劉興平曾經實行系爭抵押權，是被告此部分所辯並不足採。此外，被告復未提出證據證明就系爭抵押權所擔保之債權有何中斷時效之事由，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且劉興平及被告等未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅等事實，洵屬有據。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。系爭抵押權之設定登記對原告之所有權有所妨害，原告自得依民法第76
7 條第1 項中段，請求登記之抵押權人塗銷抵押權登記。再查劉興平係99年10月8 日死亡，是其繼承人繼承時，抵押權尚未消滅，渠等因繼承取得抵押權，依民法第759 條規定，應先辦理繼承登記後塗銷抵押權登記（最高法院91年度台上字第1350號判決要旨參照）。從而原告起訴請求被告就劉興平所遺系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 楊美慧附表：
┌──────┬───┬───┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│抵押權標的 │登記抵│債務人│ 抵押權 │權利標的│ 存續期間 │擔保債權總│抵押權設定│登記日期 ││土地坐落地號│押權人│ │ 順 位 │範 圍│ │金額（新臺│收件字號 │ ││ │ │ │ │ │ │幣） │ │ │├──────┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│桃園縣中壢市│劉興平│羅金貞│第一順位│504000分│79年11月1 │本金最高限│中壢地政事│79年11月5 ││○○段00地號│ │ │ │之129282│日至94年11│額600 萬元│務所79年中│日 ││ │ │ │ │ │月1日 │ │字第034322│ ││ │ │ │ │ │ │ │號 │ │└──────┴───┴───┴────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┘