臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第403號原 告 元和精密股份有限公司兼 上一人法定代理人 温士賢共 同訴訟代理人 林鈺雄 律師
陳盈君 律師複 代理人 劉哲睿 律師被 告 御銓營造有限公司兼 上一人法定代理人 吳邦華被 告 羅玉香共 同訴訟代理人 徐建弘 律師上列當事人間請求清償債務事件，於民國101 年9 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告御銓營造有限公司與被告羅玉香應連帶給付原告元和精密股份有限公司新台幣壹拾壹萬伍仟壹佰陸拾柒元。
被告吳邦華應給付原告元和精密股份有限公司新台幣伍拾肆萬貳仟參佰元及自民國一百年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告御銓營造有限公司應給付原告温士賢如附表1 票面金額欄所示金額及各自如附表1 所示利息起算日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告御銓營造有限公司應給付原告元和精密股份有限公司如附表2票面金額欄所示金額，及各自如附表2 所示利息起算日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告元和精密股份有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳邦華負擔百分之七、被告御銓營造有限公司負擔百分之四十一、被告羅玉香與被告御銓營造有限公司連帶負擔百分之一，餘由原告元和精密股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告元和精密股份有限公司以新台幣參萬捌仟元供擔保後，得為假執行，但若被告御銓營造有限公司與被告羅玉香以新台幣壹拾壹萬伍仟壹佰陸拾柒元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告元和精密股份有限公司以新台幣壹拾捌萬元供擔保後，得為假執行，但若被告吳邦華以新台幣伍拾肆萬貳仟參佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告温士賢以新台幣肆拾陸萬元供擔保後，得為假執行，但若被告御銓營造有限公司以新台幣壹佰肆拾萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告元和精密股份有限公司以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得為假執行，但若被告御銓營造有限公司以新台幣壹佰玖拾伍萬陸仟玖佰肆拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告元和精密股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
查原告起訴聲明第1 項原為，被告御銓營造有限公司（下稱御銓公司）與被告羅玉香應連帶給付原告元和精密工業股份有限公司（下稱元和公司）新台幣（下同）4,335,850 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息（本院卷第4 頁）；嗣原告於民國101 年9 月24日以民事辯論意旨㈡狀變更上開聲明為，被告御銓公司與被告羅玉香應連帶給付原告元和公司4,335,500元及其中1,885,500元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。經核原告上開聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠請求履行契約部分：
⒈原告元和公司、被告御銓公司與第三人全和電通實業有限公
司（下稱全和公司）前於98年11月25日簽定共同承攬新屋鄉海岸復育及景觀改善工程合約書（下稱系爭新屋鄉工程案），約定本案獲利由三方均分，惟需保障原告元和公司總獲利達1,250,000 元以上，且由被告羅玉香擔任被告御銓公司之連帶保證人，詎被告御銓公司於系爭新屋鄉工程案驗收完成並受領全部工程款後，迄未依約將保證獲利之1,250,000 元利潤給付予原告元和公司，原告元和公司爰依系爭新屋鄉工程案合約書第6、7條約定，請求被告御銓公司及被告羅玉香連帶給付原告元和公司保障獲利1,250,000 元。又依系爭新屋鄉工程案合約書內容觀之，原告元和公司之3,000,000 元出資，無論被告御銓公司承攬系爭新屋鄉工程案之盈虧如何，均負有於工程完成後全數返還出資之義務，是兩造間法律關係應為類似消費借貸之性質，否則若為被告御銓公司辯稱之類似隱名合夥關係，其豈願不計工程盈虧均須返還原告元和公司之全數出資？另系爭新屋鄉工程案合約書第6 條保證獲利之約定，則應屬類似消費借貸利息之性質，故被告御銓公司既已依系爭新屋鄉工程案合約書第5 條約定返還原告元和公司之全數出資，當負有給付保證獲利之類似利息之義務，即應給付原告元和公司保證獲利1,250,000 元。至於，被告辯稱該工程利潤尚未結算云云，乃係刻意將合約性質曲解為合夥出資承攬，應無可採。
⒉被告御銓公司另於99年3 月16日與原告元和公司簽定共同承
攬平鎮市○○市區道路景觀與人本環境改善計畫（環南路第
2 期）工程合約書（下稱系爭平鎮市工程案），約定需保障原告元和公司獲利1,200,000 元，且由被告羅玉香擔任被告御銓公司之連帶保證人。原告元和公司後依系爭平鎮市工程案合約書第3條約定，將出資款項8,000,000元交付被告御銓公司，並代被告御銓公司墊付繳交650,000元及1,615,000元之保證金予平鎮市公所，是被告御銓公司本應依系爭平鎮市工程案合約書第4 條約定，於平鎮市公所核撥估驗款結餘時先行歸還原告元和公司出資款8,000,000 元。惟平鎮市公所於99年12月8日核撥估驗款9,126,650元予被告御銓公司後，原告元和公司迫於無奈代為清償下游廠商1,962,000 元、被告吳邦華以被告御銓公司法定代理人名義借款兩筆共1,000,
000 元、100 年4 月20日代償下游廠商張偉溢50,000 元 ，及原告為整數提領而存入之500 元（後已提領其中350 元），故原告實際僅取得6,114,500 元。準此，原告元和公司爰依系爭平鎮市工程案合約書第4 、6 條約定，請求被告御銓公司及被告羅玉香連帶給付原告元和公司3,085,500 元。又依系爭平鎮市工程案合約書內容以觀，原告元和公司之8,000,000 元出資應類似於消費借貸之性質，實無可能於出資範圍外，再負無止境之出資義務，是被告辯稱原告應於8,000,
000 元之出資外，須再視實際情況額外提撥資金云云，顯然漠視合約精神與常情。另系爭平鎮市工程案合約書第5 條保證獲利之約定，則應屬類似消費借貸利息之性質，而本件工程平鎮市公所業於100 年9 月27日給付被告御銓公司工程尾款，是被告御銓公司至遲應於該時給付原告元和公司保證獲利1,200,000 元。
⒊綜上，被告御銓公司與被告羅玉香應連帶給付原告元和公司
4,335,500元。又系爭新屋鄉工程案合約書第6條及系爭平鎮市工程案合約書第5 條保證獲利之約定應為類似消費借貸利息之性質，已如上述，依民法第207 條第1 項規定即不得再請求利息，故僅就4,335,500元中之1,885,500元主張遲延利息。
㈡被告吳邦華借款部分：被告吳邦華自99年3月起至同年5月止
，迭以不及支應工程款為由，向原告元和公司借款330,000元、146,300元、66,000 元，並簽立借據3 紙為憑，惟約定清償日屆至後，雖屢經催討仍置之不理，迄今未清償分毫；又被告吳邦華因被告御銓公司於99年10月間遭平鎮市公所裁處罰金20,000元，乃請求原告元和公司先行代繳，俟被告御銓公司領取工程款後再行返還，然其迄今亦仍未還款。為此，爰依消費借貸法律關係請求被告吳邦華返還借款共562,30
0 元。至於，被告雖辯稱系爭系爭新屋鄉工程案及系爭平鎮市工程案乃係原告元和公司與被告御銓公司所共同投資，而原告元和公司出資之際，強令被告吳邦華簽立借據，否則不願依約履行出資義務，且該等支出均係系爭二工程之必要支出，原告依投資盈虧共同承擔之法理，不得再向被告吳邦華請求云云。然原告元和公司已依系爭新屋鄉工程案合約書第3條及系爭平鎮市工程案合約書第3條約定履行應盡之出資義務，則被告吳邦華於原告元和公司出資義務範圍外，要求再提供資金，當屬借款甚明，本即應依借貸關係負返還義務；縱有所謂必要費用存在，亦仍屬出資義務外之額外借款無疑。又兩造間之法律關係應為類似消費借貸之性質，已如上述，而原告元和公司既已盡其出資義務，自與系爭工程之虧損無涉，豈有被告所稱應由負責出資之原告元和公司負擔之理？至於，借據上記載「並協議於領取平鎮市○○○○道路景觀與人本環境改善計畫工程獲利時歸還借款總額」等字樣，所稱之獲利時歸還，乃係指倘於約定最晚應返還借款之99年
9 月30日前已有獲利時，即應立刻返還借款，非謂獲利為返還借款之停止條件。
㈢被告御銓公司借款部分：被告御銓公司於99年9 月、10月間
，迭以不敷支應工程款為由，向原告温士賢借款共1,408,00
0 元、向原告元和公司借款1,956,942 元，並簽立如附表1、2 所示之本票為憑，詎屆期提示後均未獲付款，為此爰依借款返還法律關係，請求被告御銓公司給付如附表1 、2 所示之款項。至於，被告雖辯稱該本票均係原告元和公司於系爭平鎮市工程案應出資之部分，且兩造間債權債務關係應於被告御銓公司將估驗款9,126,650 元返還予原告元和公司時消滅，原告顯有重複請求之訛誤云云。然如前所述，原告元和公司已盡其出資義務，則被告御銓公司所簽立之本票借款部分，即屬出資義務外之借款，原告自得依借貸之法律關係請求返還。
㈣聲明：被告御銓公司與被告羅玉香應連帶給付原告元和公司
4,335,500元及其中1,885,500元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告吳邦華應給付原告元和公司562,300 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告御銓公司應給付原告温士賢1,408,000 元及各自如附表1 所示利息起算日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告御銓公司應給付原告元和公司1,956,942元及各自如附表2所示利息起算日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告御銓公司前因承攬系爭新屋鄉工程案、平鎮市工程案等
工程而有資金缺口，乃透過第三人全和公司而認識原告元和公司及其負責人即原告温士賢，故被告御銓公司與原告元和公司間合作模式乃係原告元和公司出資、被告御銓公司負責執行及出名承攬。詎原告元和公司對其應盡之出資義務，於系爭工程合作承攬期間一再刁難，並利用被告御銓公司急於支付承攬報酬及其他必要費用之際，要求被告御銓公司或被告吳邦華以個人名義為借款，並因此簽立各相關本票。爰就原告起訴主張各項分述如後。
㈡請求履行契約部分：
⒈系爭新屋鄉工程案合約書第6 條雖約定獲利由三方均分，然
需保障原告元和公司總獲利1,250,000 元以上，惟綜觀該條全文約定，其真意應為「本件工程若有獲利，則由三方均分，但如獲利超過1,250,000 元以上，則應保障原告元和公司就獲利部分至少先分得1,250,000 元」，顯非無論虧損或利潤高低，原告元和公司均得主張1,250,000 元，否則於工程無獲利或獲利低於1,250,000元之情況下，仍保障其獲利1,250,000元，則此與高利貸放款行為何異？又系爭新屋鄉工程案尚有保證金315,242 元、保固金315,410 元尚未領回，且該等金額亦需於驗收後3 年之保固期間過後始可具領，若期間內有何問題自仍有扣款之疑義，是系爭新屋鄉工程案之利潤既尚未得結算，原告元和公司即對被告御銓公司及連帶保證人即被告羅玉香請求分派1,250,000 元之利潤，顯有訛誤。退步言，縱認原告元和公司現時有取得利潤之權利，則該給付利潤之義務應由被告御銓公司及原告元和公司平均分攤責任為是。
⒉就系爭平鎮市工程案部分，兩造合意由原告元和公司按系爭
平鎮市工程案合約書第4 條後段約定，領取估驗款9,126,65
0 元，較諸原告元和公司之出資款項8,000,000 元，尚溢領1,126,650 元，顯見兩造當時即以此估驗款抵充原告元和公司之所有出資。又原告元和公司概將其出資義務解釋為替被告御銓公司代墊款項，則其既主張出資為借貸，又何以得主張利潤？且原告元和公司後更拒絕支付下游廠商之相關支出費用，顯違系爭平鎮市工程案合約書第3 條但書「但需要依實際資金需求逐項提撥」之約定，是原告元和公司僅以其預估之8,000,000 元為出資義務範圍，顯然嚴重違約甚明。被告御銓公司並未保證原告元和公司之獲利，且系爭平鎮市工程案合約書第5條關於總獲利1,200,000元之約定前提，應為本件工程有獲利，且獲利超過1,200,000 元之情況下，原告元和公司始得主張其應獲利之額度，然系爭平鎮市工程案因嚴重虧損，被告御銓公司分文未取自負虧損，則今原告元和公司就投資金額除主張全數取回，更要求高額之獲利，顯更有違投資之法理。又所謂原告元和公司代墊之履約保證金650,000元及1,615,000元，均據原告元和公司領回。
⒊至於，原告元和公司主張於系爭工程支出資金額係類似消費
借貸關係，而獲利之約定則為類似消費借貸關係之利息云云，顯與事實不符。蓋觀諸系爭新屋鄉工程案合約書及系爭平鎮市工程案合約書可知，原告元和公司除出資義務外，更包括所謂領款作業執行義務，顯與單純金錢消費借貸關係不同；另合約中雖有出資須於業務完成後全數歸還或有估驗款結餘應先行歸還之約定，然此顯係依實際情況而彈性二擇一，非必然為全數歸還，且縱令果如原告所述該出資應全數歸還，惟實務上所謂保本投資亦非罕見，有爭論者僅係該保本約定之效力，故原告據此主張保本投資之約定即為消費借貸關係，顯有違誤；又系爭工程合約均係被告御銓公司以自己名義而為承攬，且就系爭新屋鄉工程案由原告及全和公司負出資義務，就系爭平鎮市工程案則由原告負出資義務，並約明均由被告御銓公司負實際執行之義務，是兩造間就系爭新屋鄉工程案及系爭平鎮市工程案應屬類似於隱名合夥之法律關係始為正確，則系爭新屋鄉工程案及系爭平鎮市工程案之工程業務既因保固期限尚未屆至而仍未完成，且亦未經清算程序，故原告元和公司逕自主張被告御銓公司應給付其出資或獲利，顯無所據。再者，系爭新屋鄉工程案合約書及系爭平鎮市工程案合約書中並無任何所謂利息之約定，亦無利率、利息起算點等利息要件之記載，則原告元和公司將所謂獲利之約定曲解為消費借貸之利息約定，亦顯然有誤。
⒋至於，原告元和公司雖主張其就系爭平鎮市工程案之出資義
務僅有8,000,000 元，然如出資額度不足時，被告御銓公司又無出資義務，將不啻導致工程無法繼續？且系爭平鎮市工程案合約書第3 條但書已約明「但需要依實際資金需求逐項提撥」，亦足見原告元和公司之出資義務非僅限於8,000,00
0 元；至於，原告元和公司代償下游廠商之1,962,000 元，乃係其依約應履行之義務，豈得向被告御銓公司主張？至於，所謂被告吳邦華向其借款1,000,000 元，如何得計入被告御銓公司之債務？亦未見有何證據資料佐參。又原告元和公司主張代償下游廠商張偉溢50,000元部分，更足證被告御銓公司前述原告元和公司應付出資義務為真實之處，否則其豈有可能未與被告御銓公司會商即逕自支付下游廠商金錢？㈢被告吳邦華借款部分：如前所述，原告元和公司利用被告御
銓公司急於支付承攬報酬及其他必要費用之際，要求被告吳邦華以個人名義為借款，被告自無法接受。次者，原告元和公司所主張被告吳邦華借貸之款項，均係系爭工程之必要支出，則原告元和公司按投資盈虧共同承擔之法理，豈得再向被告吳邦華請求？又其中原告所指330,000 元部分，乃係系爭平鎮市工程案必要之土木技師費用，且借據亦約明獲利始有歸還義務，該獲利顯係為給付之停止條件，而該工程既未獲利，故被告即無返還義務；其中原告所指146,300 元部分，乃係系爭新屋鄉工程案之工程款溢領金額，該款項均已繳回公庫，且原告元和公司前自承該工程成本已取回，則又如何重複請求？其中原告所指66,000元部分，乃係系爭新屋鄉工程案之罰款、事務費支出，原告既已領回，又如何重複請求？其中所謂罰款20,000元部分，乃係系爭平鎮市工程案之虧損而為工程款支出之一部，自應由負責出資之原告負擔。復以，被告御詮公司亦依約將估驗款9,126,650 元返還予原告，則原告又豈得重複請求？且上該支出均係工程必要之支出或虧損，顯與原告所謂消費借貸無關，更應於工程獲利中扣除。
㈣被告御銓公司借款部分：原告元和公司、温士賢所謂借款之
本票部分，乃均係原告元和公司於系爭平鎮市工程案中依約應出資部分，此觀諸該本票均註記給付目的即明。又依兩造於系爭平鎮市工程案之合約真意，即應於被告御銓公司依約將估驗款9,126,650 元返還予原告元和公司時，兩造間之債務即已消滅，原告元和公司、温士賢竟再以借款之返還關係重複請求，顯有重大訛誤。
㈤聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告元和公司、被告御銓公司與第三人全和公司前於98年1
1 月25日簽訂系爭新屋鄉工程案合約書，約定本案獲利由三方均分，惟須保障原告元和公司總獲利達1,250,000 元以上，且由被告羅玉香擔任被告御銓公司之連帶保證人。該工程於99年5 月10日驗收完成，尚有保固金未取回。
㈡被告御銓公司另於99年3 月16日與原告元和公司簽訂系爭平
鎮市工程案合約書，約定須保障原告元和公司獲利1,200,00
0 元，且由被告羅玉香擔任被告御銓公司之連帶保證人。該工程於100 年5 月12日驗收完畢，尚有保固金未取回。原告元和公司出資8,000,000 元，平鎮市公所於99年12月8 日核撥估驗款9,126,650 元至被告御銓公司帳戶，由原告元和公司存入500 元後提領整數9,127,000 元。（亦即原告元和公司存入之500元，尚有150元仍在被告御銓公司帳戶）㈢原告元和公司代為清償被告御銓公司下游廠商1,962,000 元
。另於100 年4 月20日代償下游廠商張偉溢50,000元，又代繳99年10月間平鎮市公所對於被告御銓公司之罰金2萬元。
㈣被告吳邦華自99年3 月起至同年5 月止，簽立借據3 紙，向原告元和公司取款330,000 元、146,300 元、66,000元。
㈤被告御銓公司於99年9 月、10月間簽立附表1 、2 之本票，
向原告温士賢取款共1,408,000 元、向原告元和公司取款共1,956,942 元。
五、兩造之爭點厥為：㈠系爭新屋鄉工程案合約書、系爭平鎮市工程案合約書之契約
性質為何？其中約定保證原告獲利，是否以工程結算確有利潤為條件？㈡若上開契約為類似消費借貸性質，應由何人給付利息？原告
元和公司得請求之金額為何？㈢被告吳邦華簽立3 紙借據向原告元和公司取得款項542,300
元及由原告元和公司代償平鎮市公所罰金2 萬元，是否屬於原告元和公司於平鎮市工程案之出資義務或另成立消費借貸契約？㈣被告御銓公司簽立附表1 、2 所示之本票，分別向原告温士
賢及原告元和公司取得款項是否屬於原告元和公司於平鎮市工程案之出資義務或另成立借貸契約？
六、本院之判斷：㈠系爭新屋鄉工程案合約與系爭平鎮市工程案合約之契約性質
為何？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。民法第700 條、70
1 條規定甚詳。是民法第682 條：合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，於隱名合夥準用之。就系爭新屋鄉工程案合約書、系爭新屋鄉工程案合約書之契約性質，原告元和公司主張屬於類似消費借貸之關係，合約中保證原告元和公司獲利部分為消費借貸之利息；被告御銓公司則抗辯為隱名合夥關係，在尚未結算確認盈虧之情形下，原告元和公司不能請求給付該保證獲利之金額。
2.經查：證人即系爭新屋鄉工程案合約當事人之一全和公司實際負責人劉福賀於本院審理時證稱：系爭新屋鄉工程案合約書內容係伊所擬，依此合約，原告元和公司應該出資的金額為300 萬元，一開始就講好由元和公司付300 萬元，後來發現不夠，御銓營造又沒有錢可以付，所以只好全和公司付，元和公司的契約義務就只有300 萬元，伊沒有理由叫他付。
合約第五條的意思就是元和公司及全和公司在本案完成後可取回全部出資，但若施作中途，業主估驗後有先行付款部分，元和公司、全和公司可先取回出資，但若估驗款不足出資額全部，在全案終結後，仍可繼續取回出資額全部。合約第六條約定時大家估算這案子的獲利一定會超過125 萬元，如果實際沒有這麼多獲利，是御銓公司要負責，因為伊有出押標金101 萬元，超過300 萬之出資也是伊負責的，這個約定是御銓公司對元和公司、全和公司的責任，伊當時與御銓公司比較熟，伊跟御銓公司去找元和公司出300 萬，當時大家都覺得可以賺超過125 萬，合約記載「需保障」，字意就是要給元和公司125 萬，當時沒有想過虧損的問題。元和公司在本案是金主，沒有參與任何工程進行，全和公司也是，承攬工程全部由御銓公司執行等語（見本院卷第123 至125 頁），可知原告元和公司於系爭新屋鄉工程案為金主，並不參與工程進行，且出資金額以300 萬元為限，若資金不足並無其他出資義務，全和公司與元和公司之角色相同，故在本件工程，保證獲利、返還出資額之義務為被告御銓公司向原告元和公司及全和公司負責，又工程進行中如有業主估驗款，元和公司、全和公司可先行取回出資，如有不足，仍得於業務完成後繼續請求返還。查上開證人所言，均與系爭新屋鄉工程案合約書（見本院卷第11頁）所記載：三、乙方工作內容：出資約現金新台幣200 萬元及票據金額約100 萬元；五、本案乙方丙方出資須於本案業務完成後，全數歸還乙丙方，或於本案執行中期有估驗款結餘應先行歸還乙丙方等約定之字面意義相符。又審諸此證人為本院依職權傳喚，兩造明知此人於本案至為關鍵，然直至本案審理後期仍無傳訊意願，堪認此證人之證言並無遭兩造左右影響之虞，立場應為中立，且證人身為系爭新屋鄉工程案之當事人之一，倘原告應多負契約責任，被告減少契約義務，當可使其獲利增加或取回資金之可能性提高，對其較為有利，衡情證人應無可能故意為有利於原告之虛偽陳述，故其上開所證種種有利於原告之陳述，應屬實在。
3.就上開證人證詞及系爭新屋鄉工程案合約內容觀之，原告元和公司雖係就被告御銓公司向新屋鄉公所承攬之工程出資，但合約係約定保障原告元和公司之獲利，且未約定原告元和公司應分擔被告御銓公司之損失，又約定原告元和公司之出資應全數返還，甚至於工程施作中即得以工程估驗款先行取回出資，意即就原告元和公司之出資，不待清算且無須扣除虧損，即可取回全數，足認兩造與全和公司間之系爭新屋鄉工程案合約關係與隱名合夥需分擔虧損之要件並不相當，被告辯稱系爭新屋鄉工程案合約與系爭平鎮市工程案合約均為隱名合夥，尚有誤會，而原告主張係類似消費借貸之關係，由原告元和公司貸予被告御銓公司，御銓公司須返還本金及利息（即保證獲利），則屬可採。至於系爭平鎮市工程案合約，雖僅有本件兩造為當事人，然因其契約內容與系爭新屋鄉工程款合約幾乎完全相同（見本院卷第13頁），自應為相同解釋。是原告元和公司主張被告御銓公司於系爭新屋鄉、平鎮市工程案完成並領取工程款後，無待清算確認利潤與虧損，即應給付借貸之利息（即保證獲利），應屬有據。
㈡系爭新屋鄉工程案應由何人應給付原告消費借貸利息？系爭
新屋鄉工程案、平鎮市工程案原告請求金額是否合理？
1.被告御銓公司抗辯：系爭新屋鄉工程案合約由三方簽訂，應由全和公司與被告御銓公司一同對原告元和公司負責等語。然查系爭新屋鄉工程案合約約定係被告御銓公司向新屋鄉公所承攬工程，並無提供資金，原告元和公司、全和公司則為提供資金之人，故保證獲利係由被告御銓公司向原告元和公司負責，此為證人劉福賀證述甚詳，又審諸本件工程款係由被告御銓公司向業主受領，三方當事人中又僅被告御銓公司無出資，故證人所稱應由被告御銓公司負責清償其餘當事人，應屬可採。是原告主張被告御銓公司應給付原告元和公司保障獲利，堪認有據。
2.有關系爭新屋鄉工程案合約，原告元和公司得請求之保證獲利（利息）金額為：175,000 元，惟以平鎮市公所估驗款餘額抵償後，尚餘115,167 元（抵償之說明詳如下列3.所述）。
按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。原告元和公司主張：本件保證獲利為借款利息之性質，對於適用此規定無意見（見本院卷第95頁），又系爭新屋鄉工程案原告元和公司出資為300 萬元，約定清償日為新屋鄉公所驗收日期99年
5 月10日。被告御銓公司對於原告元和公司出資及工程驗收日期均無意見，惟否認係借貸契約。依系爭新屋鄉工程案合約後附之款項支付簽收表，原告元和公司於99年1 月25日付清出資款300 萬元（見本院卷第12頁），故其借貸利息應自
99 年1月26日計算至99年5 月10日，以年利率20％計算之利息為175,000 元（計算式：3,000,000 20％123. 5＝175,000 ），是原告元和公司主張系爭新屋鄉工程案之保證獲利，於175,000 元之範圍內為可採，逾此範圍為無理由。
3.有關系爭平鎮市工程案合約，原告元和公司得請求之本金及利息金額共計9,066,667 元，業經被告御銓公司以平鎮市公所估驗款全數抵償。
原告元和公司主張：系爭平鎮市工程案原告出資800 萬元，約定清償日為平鎮市公所驗收日期100 年5 月12日，工程期間平鎮市公所於99年12月8 日核撥估驗款9,126,650 元予被告御銓公司後，由原告元和公司先存入500 元後領取整數9,127,000 元。但原告元和公司另代被告御銓公司清償原證九所列下游廠商1,962,000 元及下游廠商張偉溢50,000元，被告吳邦華復以被告御銓公司法定代理人名義借款共1,000,00
0 元（原為180 萬元，但其中80萬元已由御銓公司簽發附表
2 編號1 之本票擔保，故此部分借款僅列計100 萬元），原告元和公司實際僅得款6,114,500 元。被告御銓公司就原告元和公司出資金額、工程驗收日期、代償下游廠商金額及另交付被告吳邦華100 萬元均無意見，惟抗辯：兩造並非借貸契約，依系爭平鎮市工程案合約，原告元和公司在出資不足之情形下，有代償下游廠商及繼續提出資金之義務，且原告元和公司既已領得平鎮市公所之估驗款，已無其他請求返還出資之權利云云。查系爭平鎮市工程案合約書之約定，應與系爭新屋鄉工程款合約書為相同解釋，已如前述，因此，原告元和公司出資800 萬元，應於業務完成領取工程款時全數歸還原告元和公司，工程期間原告元和公司所領取之平鎮市公所估驗款若有不足，仍應補足，又原告元和公司之出資義務僅以800 萬元為限，其餘代償下游廠或借貸款項，均另行成立借貸關係，是被告御銓公司上開抗辯均非可採。惟按，原告元和公司領取平鎮市公所估驗款，充抵該契約可取回之出資及保證獲利，可減少被告御銓公司及被告羅玉香關於系爭平鎮市工程案之連帶給付責任，而原告元和公司另為被告御銓公司代墊下游廠商款項，或貸款予被告御銓公司，均與被告羅玉香無涉，自不容原告元和公司擅以上開估驗款先抵償此部分原告元和公司對於被告御銓公司或吳邦華之債權，以免損害被告羅玉香因上開估驗款清償債務可得之利益。準此，依系爭平鎮市工程案合約書後附之款項支付簽收單之記載，原告最後一筆出資為99年9 月15日，而原告主張清償日即該工程驗收日為100 年5 月12日，則本件借款利息應自99年9 月16日起計算至100 年5 月12日，依年利率20％計算之利息為1,06 6,667元（計算式：8,000,000 20％128＝1,066,66 7，元以下四捨五入），是原告元和公司請求系爭平鎮市工程案之保證獲利，於1,066,667 元之範圍內為可採，逾此範圍則無理由。又原告自承其領得平鎮市公所估驗款9,126,50 0元（匯入被告御銓公司帳戶之估驗款原為9,126,650 元，原告元和公司為提領整數，存入該500 元，再提領共9,127, 000元，尚有150 元留存於該帳戶，故原告元和公司實際所得金額為9,126,500 元，見本院卷第106 頁被告御銓公司存摺），此為被告御銓公司所不爭執，是以此估驗款抵償被告御銓公司應給付原告元和公司之出資本金800 萬元、利息1, 066,667元全額後，估驗款尚有餘額59,833元。
至於原告主張因代償下游廠商共計2,012,000 元，另借款1,000,000 元，因而取得對於被告御銓公司之債權，依上開說明，均不得先以平鎮市公所估驗款抵償，復因原告元和公司並未於本訴訟另立聲明請求被告御銓公司清償，因法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文，本院無從擅為訴外裁判，應由原告元和公司另循途徑主張。末以，本院審酌前述系爭新屋鄉工程案被告御銓公司及被告羅玉香應連帶給付原告元和公司保證獲利175,000 元，其契約與系爭平鎮市工程案合約之當事人均相同，又解釋被告御銓公司於訴訟中抗辯以平鎮市公所估驗款抵銷債務之真意應包含其他相同當事人及同種類之債務較符合訴訟經濟，因認系爭新屋鄉工程案合約原告得請求之保證獲利175,000元，經以上開平鎮市估驗款餘額抵償後，尚餘115,167 元。
㈢被告吳邦華簽立3 紙借據向原告元和公司取得款項542,300
元，是否屬於原告元和公司於平鎮市工程案之出資義務或另成立消費借貸契約？原告元和公司主張被告吳邦華另簽立3 紙借據取得款項542,
300 元，並代繳罰金2 萬元之事實，業據原告元和公司提出借據及罰款繳款書為證（見本院卷第18至20頁），且為被告吳邦華所不爭執，然抗辯此部分支出均屬原告元和公司依系爭平鎮市工程案合約應負之義務。查原告元和公司於系爭平鎮市工程案合約應負之義務以出資800 萬元為限，已如前述，且若非被告吳邦華另向原告元和公司借款，自無另行簽立借據之可能，是此3 紙借據所列款項共計542,300 元，應為被告吳邦華另向原告元和公司借款無訛，又審之此3 紙借據所載之清償期均已屆至，原告元和公司請求被告吳邦華清償借款，為有理由。至於原告元和公司代繳罰金2 萬元部分，因該繳款書記載繳款人為被告御銓公司，原告元和公司應係為被告御銓公司代繳而非被告吳邦華，是原告元和公司主張此部分為被告吳邦華之借款，尚非有據。
㈣被告御銓公司簽立附表1 、2 所示之本票，分別向原告温士
賢及原告元和公司取得款項是否屬於原告元和公司於平鎮市工程案之出資義務或另成立借貸契約？原告主張被告吳邦華另簽立如附表1 、2 所示5 紙本票分別向原告温士賢及元和公司取得款項之事實，業據原告温士賢及元和公司提出本票為證（見本院卷第21至22頁），且為被告御銓公司所不爭執，然抗辯此部分支出均屬原告依系爭平鎮市工程案合約應負之義務。查原告元和公司於系爭平鎮市工程案合約應負之義務以出資800 萬元為限，已如前述，且若非被告御銓公司另向原告元和公司借款，自無另行簽立本票之可能，況原告温士賢並非系爭平鎮市工程案合約之當事人，並無出資義務，堪認此5 紙本票所列款項，應為被告御銓公司另向原告温士賢及元和公司借款無訛，又審之此5 紙本票所載之到期日均已屆至，原告温士賢及元和公司請求被告御銓公司清償借款，為有理由。
㈤綜上所述，系爭新屋鄉工程案合約及系爭平鎮市工程案合約
均為類似消費借貸關係，原告元和公司自得請求被告御銓公司依約返還出資額（即消費借貸之本金）及保障獲利（即利息），然被告御銓公司以平鎮市公所估驗款為抵銷之抗辯亦非無據，經相抵計算後，原告元和公司尚得請求被告御銓公司及連帶保證人羅玉香連帶給付115,167 元。另原告温士賢及元和公司提出被告吳邦華借據3 紙及被告御銓公司本票
5 紙主張與被告吳邦華及被告御銓公司另有借貸契約，因而請求被告吳邦華及被告御銓公司清償借款，亦均屬有據。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。從而，原告元和公司基於系爭新屋鄉工程案合約及系爭平鎮市工程案合約之法律關係，請求被告御銓公司與被告羅玉香連帶給付115,167 元（此部分為利息，原告元和公司以書狀表明不請求遲延利息），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告元和公司基於借貸契約之法律關係，請求被告吳邦華給付542,
300 元及自100 年12月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告温士賢、元和公司基於借貸契約之法律關係，請求被告御銓公司給付如附表1 、2 票面金額欄所示金額及各自如附表1 、2 所示利息起算日（即本票到期日）起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請求准免假執行，經核無不合，爰酌定擔保准許之。原告元和公司敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。、中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 吳仁心附表1：御銓公司向温士賢借款簽發之本票┌───────────────────────────┐│至清償日止，利息按週年利率5％計算 │├─┬──────┬──────┬──────┬────┤│編│發票日 │票面金額 │到期日即利息│票據號碼││號│ │ │起算日 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼────┤│1 │99年9月17日 │1,308,000元 │99年10月31日│0000000 │├─┼──────┼──────┼──────┼────┤│2 │99年9月24日 │ 100,000元 │99年10月15日│487429 │└─┴──────┴──────┴──────┴────┘附表2：御銓公司向元和公司借款簽發之本票┌───────────────────────────┐│至清償日止，利息按週年利率5％計算 │├─┬──────┬──────┬──────┬────┤│編│發票日 │票面金額 │到期日即利息│票據號碼││號│ │ │起算日 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼────┤│1 │99年9月11日 │800,000元 │99年9月30日 │0000000 │├─┼──────┼──────┼──────┼────┤│2 │99年9月15日 │541,942元 │99年9月30日 │0000000 │├─┼──────┼──────┼──────┼────┤│3 │99年10月27日│615,000元 │100年2月1日 │487430 │└─┴──────┴──────┴──────┴────┘