臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第431號原 告 祥賀興業有限公司法定代理人 高朝祥訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師被 告 國家中山科學研究院法定代理人 張冠群訴訟代理人 謝碧鳳律師上列當事人間請求給付契約價金等事件，本院於民國105 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第16
9 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止」（見最高法院89年台上字第868 號判例要旨）。又「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止」，「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」，「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第169 條第1 項、第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。
二、本件被告原為「國防部軍備局中山科學研究院」，於民國10
3 年4 月16日依國家中山科學研究院設置條例改制為「國家中山科學研究院」，並於103 年5 月22日聲明承受訴訟（見本院卷二第66頁）。另其法定代理人原為嚴明，嗣變更為張冠群，並於105 年1 月15日聲明承受訴訟（見本院卷二第22
3 頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告參與投標被告機關鈦合金管採購案（採購案號：YB9808
1P134PE ，標案名稱：鈦合金管1 項），於98年2 月5 日開標，由原告以最低價新臺幣（下同）2580萬元得標，嗣雙方於98年2 月12日簽訂財物採購契約（下稱系爭契約），並以採購標的之「檢驗項目及合格標準表」（下稱系爭標準表）為系爭採購契約之一部，原告並交付履約保證金129 萬元。
嗣原告交付鈦合金管50支後，被告於98年11月17日函知原告所交付之標的經檢測後不符合系爭標準表之驗收標準，要求原告依約於30日內改正，原告旋告知被告說明後續改進處理方式及時程，惟因改正之結果未臻理想，原告為求慎重，乃要求承商再次進行固熔熱處理，並告知被告所需時間，嗣於99年1 月19日將改正後之鈦合金管交付予被告。
㈡然被告於99年4 月1 日再度來函表示原告於99年1 月19日所
交付之鈦合金管，經檢驗後機械性質仍不合格，因其結論與原告交貨前自行送驗之結果差距甚大，原告乃檢視被告歷次檢驗之測試報告，發現被告未依系爭標準表上之規範標準進行檢驗，因依該表「機械性質」部分所載，於檢測延伸率應採取之標距應為「50.8mm」，惟被告98年9 月23日、98年10月28日、99年3 月2 日三次檢驗報告所測試之標距長度均為
25.4mm，且降伏前後之拉伸速率亦與合約所定AMS 4935H 規範不合。
㈢被告既未依規範進行檢測，其判定機械性質檢驗不合格之結
論原告自難接受，故乃要求將系爭鈦合金管送交第三公正單位覆驗，並提出建議送驗之單位清單，嗣被告於99年6 月9日召開履約爭議協調會，兩造於會中達成結論如下：「申購單位（即被告）儘速依約於1 個月內完成重新檢測，若檢驗結果仍不符契約需求，再依『軍事機關採購作業規定』第四篇之陸第二點第一項（應為第二項之誤植）第二款第一目之
⑶、⑷之規定，再由承商（即原告）及申購單位派員一同將樣品送至共同協商之第三公正檢測單位：慶齡工業研究中心及臺灣大學材料研究所等2 家辦理檢測，檢測費用由承商先行代墊，俟檢驗結果出具，若承商所交品項符合契約規定，則檢驗費用由本院支付，若檢驗結果不符合契約規定者，其相關檢測費用由承商自行吸收」。據此再由被告第五研究所進行檢測，惟其降伏前之拉伸速率仍未依循系爭採購契約所定之AMS 4935H 規範，故檢測結果仍認不符合契約需求，原告自難接受，因此兩造乃依前述會議決議，於99年7 月13日會同雙方代表取樣後送往慶齡工業研究中心及臺灣大學材料研究所進行檢測。而經上開2 單位檢驗後，其結果均顯示原告交付之鈦合金管符合契約需求，原告旋將報告書送予被告，並請儘速辦理驗收付款。
㈣詎被告無視兩造於99年6 月9 日履約爭議協調會之合意，竟
以臺灣大學材料研究所之試驗報告書未有TAF 認證章，顯示其非TAF 認證機構為由，一再拒絕驗收付款，甚且於99年9月17日在未指出上開單位所為之試驗有何違誤下，發函要求重行送驗，然據前述會議結論，送驗單位係經兩造磋商後合意決定，並無以該單位出具之檢驗報告必須蓋有TAF 認證章為條件，故被告於檢驗結果出爐後，方以此為由拒絕履約，自無理由。況且，臺灣大學工學院材料科學與工程學系機能性奈米材料實驗室亦函覆原告，表示本件委託試驗項目之執行及操作流程，均係於該學系轄屬且具備TAF 認證之材料實驗室進行，故實際上試驗既在經認證之實驗室進行，其檢驗結果自應具備TAF 認證之可信度，惟原告將上開函文告知被告後，被告仍拒不驗收付款，且仍以其自行檢測之結果要求原告再行改正。
㈤綜上，原告已交付合於系爭契約所定規格之貨品，被告於檢
驗合格後遲不辦理驗收付款，又依系爭契約第5 條第1 項之付款方式既已約定驗收合格後20日為給付價金之期限，而原告於99年8 月12日發函通知被告檢驗結果均為合格後，雖被告遲未辦理驗收，應類推適用民法第101 條第1 項視為驗收合格而已屆清償期，故被告應於收受該函20日後之翌日即自99年9 月1 日起負遲延責任，且依系爭契約第5 條第1 項，被告應於付款同時返還履約保證金。為此，爰依系爭契約請求被告給付價金2580萬元及返還履約保證金129 萬元，共計2709萬元，及自99年9 月1 日起之法定遲延利息。
㈥對被告抗辯之陳述：
系爭鈦合金管經金屬工業研究發展中心（下稱金屬中心）進行拉伸試驗及金相試驗，其結果均不符合允收標準，惟金屬中心所為之試驗均有與規範不合之處，無從作為認定被告免給付義務之依據：
⒈就拉伸試驗部分：
①金屬中心103 年2 月5 日金企字第0000000000號函文略以：
系爭鈦合金管之拉伸試驗標準試樣係依ASTM E8 第6.9 節製作，惟依該規範第6.9.2 節之規定，可製成該規範圖8 所示之試棒云云。
②然ASTM E8 第6.9.2 節之原文略為：「…If the tube-wall
thickness is under 3?4 in . , either a specimen of t
he form and dimensions shown in Fig .13 or one of th
e small-size specimens proportional to the stand ard1?2-in . specimen , as mentioned in 6.4.2 and shown
in Fig . 8, shall be used . （如果管壁厚度小於3/4 英吋，可以採用圖13所示的試樣型式及尺寸，或如6.4.2 中規定及圖8 所示的與1/2 英吋標準試樣成比例的小尺寸試樣）…If the tube-wall thickness is 3/4 in . or over ,th
e standard specimen shown in Fig .8 shall be used .（如果管壁厚度等於或大於3/4 英吋，則應使用圖8 所示之標準試樣）」。而系爭鈦合金管之尺寸為外徑410mm ，內徑380mm ，長1050mm，管壁厚度為15mm，小於3/4 英吋（約20mm），故依上開規範內容所載，應依圖13製成片狀試樣，或圖8 之圓桿型試樣之等比例小尺寸試樣，唯有在管壁厚度大於或等於3/4 英吋時，方能製成圖8 所示之標準試樣。因此，金屬中心稱係依照ASTM E8 第6.9.2 節製作圖8 之標準試樣云云，顯對規範有所誤解。
③況且，財團法人全國認證基金會（下稱全國認證基金會）10
3 年6 月27日全認實字第00000000號函說明二亦說明：系爭鈦合金管因管壁厚度為15mm，如要以圓棒狀試片進行拉伸試驗，依各版本之ASTM E8/E8M 之規定，應依照第6.4.2 節及圖8 （Fig .8）製作小尺寸比例試片（Small-Size Specime
ns Proportional to Standard ），而非第6.4.2 節及圖8之圓棒狀標準試片（Standard Specimen ）等語。足見金屬中心與被告所進行之拉伸試驗，逕依ASTM E8/E8M 第6.4.2節，製作圖8 （Fig .8）之標準試片（Standard Specimen），顯不符於規範，其檢驗結果自應歸於無效。
④雖金屬中心103 年12月24日金企字第0000000000號函稱：全
國認證基金會係對規範為一般說明，本件鑑定因要求試樣之標點距為50.8mm，故必須採用ASTM E8 第6.9.2 節及圖8 （
Fig . 8 ）之圓棒狀「標準試片」進行試驗，無法採用「小尺寸比例試片」。又雖因此無法依該規範之圖9 （Fig .9）製作試片，惟仍遵循夾緊之要求，試驗過程及結果均無誤云云。
⑤惟金屬中心上開函文意見，實無可採，更顯示其鑑定未依規範執行，其鑑定結果自不足為據，理由如下：
⑴按ASTM E8 第6.9.2 節之原文略為：「If the tube-wall t
hickness is under 3/4 in . , either a specimen oftheform and dimensions shown in Fig .13 or one of thesmall-size specimens proportional to the standard 1/2-
in . specimen , as mentioned in 6.4.2 and shown in F
ig . 8, shall be used . （如果管壁厚度小於3/4 英吋，可以採用圖13所示的試樣型式及尺寸，或如6.4.2 中規定及圖8 所示的與1/2 英吋標準試樣成比例的小尺寸試樣）。If
the tube-wall thickness is 3/4 in . or over ,the standard specimen shown in Fig .8 shall be used .（如果管壁厚度等於或大於3/4 英吋，則應使用圖8 所示之標準試樣）」。
⑵故ASTM E8 規範係區別管狀鈦合金之管壁厚薄，而訂定不同
之試片樣式以進行拉伸試驗。系爭鈦合金管之管壁厚度為15mm，則依上開規範內容所載，應循圖13（Fig .13 ）製成片狀試樣，或圖8 之圓棒狀試樣之等比例小尺寸試樣，此觀規範文意甚明，亦經全國認證基金會103 年6 月27日全認實字第00000000號函說明，而金屬中心上開函文亦未否認此一意見。
⑶至於金屬中心雖以鈞院囑託鑑定時要求試樣標距為50.8mm為
由，而認無法依照ASTM E8 第6.5.2 節製作「小尺寸比例試片（Small-Size Specimens Proportional to Standard ）」，固屬正確。惟既然如此，依前述規範內容，自應製作圖13（Fig . 13）所示之片狀試樣，且此試樣亦有標距2 英吋（即50.8mm）之多種樣式（參原證29第9 頁Fig .13 Specim
en 1, Specimen 2, Specimen 4, Specimen 6），完全符合囑託鑑定所示條件，故依照ASTM E8 規範，並無金屬中心所述因為要求試樣標距為50.8mm，故「必須採用ASTM E8 第6.
9.2 節及圖8 圓棒狀之『標準試片（Specimen 1，標距50mm）』來進行試驗」之理。
⑷依原證2 之允收標準表及鈞院囑託鑑定之條件，僅有試樣標
距需為50.8mm，並未要求必須製成圓棒狀之試樣，然金屬中心卻以「圓棒狀試樣」作為鑑定之前提要件，而在系爭鈦合金管管壁僅有15mm的情形下，仍無視規範明文，硬以圖8 （
Fig . 8 ）之圓棒狀「標準試片」進行拉伸試驗，顯已違反規範。尤其圖8 （Fig . 8 ）之標準試片，依ASTM E8 第6.
4.3 節之規定，為使試片與檢測儀器之夾具確實緊配，於標點距離（Gage Length ）以外的試片末端，應依圖9 （Fig.9）所示之形狀與尺寸製作，亦即其試片尾段之直徑（Diameter of end section ）需為至少3/4 英吋（20mm），而系爭鈦合金管管壁僅厚15mm，當然無法依圖9 製作試片，此亦為金屬中心所自承，詎金屬中心對此竟表示「已遵循夾緊之要求」，迴避其鑑定未循規範之事實。
⑥從而，金屬中心對有無依循規範進行試驗之疑點未提出合理
說明，足見其製作之試樣違反規範，依此進行之鑑定結果即應無效，自無從認定原告所交付之鈦合金管不符拉伸試驗之驗收標準。退步言之，若被告認金屬中心拉伸試驗違反規範之處並不影響試驗結果，則本案前依99年6 月9 日履約爭議協調會之結論，送請慶齡工業研究中心及臺灣大學材料研究所進行檢測，依相同之標準亦無不可採之處，而其試驗結果均顯示系爭鈦合金管符合允收標準，被告自應給付買賣價款。
⒉就金相試驗部分：
①無論依99年6 月9 日之履約爭議協調會、99年6 月22日被告
自行進行之試驗、嗣後兩造合意送請台大工學院材料科學與工程學系及慶齡工業中心進行之試驗，均僅針對系爭鈦合金管之機械性質，是否達到伸長率10% 之合格標準一事為爭執，從未主張金相觀測之結果與契約不符。否則若拉伸、金相試驗結果有一不符允收標準，被告即可解除合約，兩造何必合意僅就機械性質部分另行送驗。
②再者，金屬中心鑑定報告就金相試驗部分，係以ASTM E112
之「比對法」進行評估，其比對之對象係該規範之Plate 1標準圖，然依該規範所載，此一標準圖係適用於「非雙相合金結構（Untwinned grains）」之情形。金屬中心103 年8月6 日金企字第0000000000號函雖以其分析實驗所得鈦合金金相圖，並未發現如IUCr（國際結晶學聯合會）網站上所述描述之雙晶結構為由，而認定系爭Ti-6Al-4V 合金屬於「非雙晶組織結構（Untwined grains ）」云云，惟查：
⑴依原告所搜尋之材料科學相關文獻，有如下之說明：「鈦合
金是以鈦為基地加入其他元素組成的合金。鈦：是同素異構體有兩種同質異晶體，在低於882 ℃時呈密排六方晶體結構（hcp ），稱為α鈦，在882 ℃以上呈體心立方晶體結構（
bcc ）稱為β鈦。其次，經形變的α鈦於室溫及高溫下皆將產生滑動面與雙晶面（Twinning plane）」。系爭鈦合金既屬雙相合金，有兩種同質異晶體α與β，理應屬於雙晶組織結構（Twinned grains），而依ASTM E112 規範應以Twinne
d Plate II做為檢測標準，故金屬中心逕以Plate 1 標準圖作為研判基礎，顯然有誤。
⑵再者，金屬中心分析實驗所得鈦合金金相圖，係使用實體顯
微鏡以10至15倍之倍率觀測而得，然依其引用IUCr對雙晶結構的說明，以上開倍率觀測獨立晶體，於合金材料學領域實屬匪夷所思！且前引原證37之內容已載明：「經形變的α鈦於室溫及高溫下皆將產生滑動面與雙晶面( Twinning plane) 」而其後之表1 （Table 1.）第4 欄中有關鈦合金α相（Titaniumα）的部份，亦載明其雙晶面分別為{1122}與{1102}。另就原告所搜尋之Materials Science Forum 期刊，第702-703 期（2012年出版）第237-240 頁之「Characterization and Modeling of Twinning in a Titanium Alloy Ti-6Al-4V 」論文，其文章摘要開宗明義即為：「以一種綜合實驗與數值化的方法，研究民用Ti-6Al-4V 鈦合金的雙晶特性。（The twinning behavior of a commercial Ti-6Al-4
V alloy is studied using a combined experimental andnumerical approach .）」。足見雙晶組織結構確實是Ti-6Al-4V 鈦合金之特性，亦即本於該合金之晶體結構，其必定是由雙晶結構所組成，此點不可能因為觀測結果而改變，因觀測過程可能因使用不對的檢測儀器、或沿用錯誤研判方式與方法等主客觀因素導致觀測結果並不正確，就如同水分子係由一個氧原子及二個氫原子所組成，無論觀測結果如何，均不可能改變其組成之結構。
⑶從而，鈞院發函要求金屬中心說明其判斷系爭Ti-6Al-4V 合
金非雙晶組織結構之依據，此點為其進行金相觀測之前提問題，亦即需先行確認Ti-6Al-4V 合金是否為雙晶組織結構，方能決定應依循ASTM E112 之何一標準圖進行比對，進而才能判讀系爭Ti-6Al-4V 合金之晶粒尺寸。惟金屬中心上開回函，卻係以其觀測結果反推Ti-6Al-4V 合金非雙晶組織結構云云，自難採憑。實則，依據ASTM E112 第10.2.2節，以Pl
ate II標準圖比對之晶粒，其尺寸均是比No .1 更細，故確已符合被告之合格標準表。
⑷退步言之，縱依金屬中心103 年2 月5 日金企字第00000000
00號函說明二㈢所述，其亦肯認系爭鈦合金為「雙相合金（
two phase ）」，然ASTM E112 第17節以下即就「Specimen
s Containing Two or More Phase or Constituents（含雙相或多相或多組元之試樣）」之金相試驗已為規範，且依AS
TM E112 規範第4.3 節之規定：「In case of dispute ,th
e intercept procedure shall be the referee procedure
in all cases（如有爭議時，截點法應為所有情形下仲裁的方式）」。兩造既對系爭鈦合金之晶粒粗細有所爭議，依上開規定鑑定機關自應依規範第17.5節以「截點法（Intercep
t Procedure ）」之方式進行試驗，然金屬中心仍依第10.2.1節以「比較法（Comparison Procedure）」之Plate I 標準圖進行研判，與規範不合，其試驗結果應無效。
⑸從而，被告雖爭執系爭鈦合金管並非「雙晶組織結構（twin
ed grains ）」云云，然此縱有爭議，亦無礙金屬中心之金相試驗，並未依循「雙相合金（two phase ）」以及ASTM E
112 第4.3 節規定仲裁時應採取之「截點法（Intercept Procedure ）」試驗方式進行之違誤，該試驗結果不能作為認定被告免給付義務之依據。
⒊綜上，金屬中心所為之拉伸試驗、金相試驗，均有不符規範
之處，自無足採，不得以此認定系爭鈦合金管不符允收標準，系爭鈦合金管是否符合允收標準既屬不明，故有再送國外實驗室鑑定之必要。
⒋又「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務
之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至」（見最高法院87年台上字第1205號判例）。本件採購案既以抽樣檢測鈦合金管是否符合系爭標準表為驗收依據，「檢驗合格與否」此一不確定事實之發生，即屬債務清償之條件，惟經多次檢測均未依規範進行而無效，原告既已聲請另委請國外實驗室進行拉伸及金相試驗，如被告仍拒絕送驗，自屬以不正當行為阻止此一事實之發生，依上開條文及最高法院判例意旨，應視為清償期已屆至，被告自須給付價款。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告2709萬元，及自99年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件經行政院公共工程委員會函詢台灣大學材料研究所及慶
齡工業研究中心，經台灣大學材料研究所回覆，行政院公共工程委員會所附之機能性奈米材料實驗室試驗報告書，非該系TAF 認證之實驗室所開立，不具有TAF 認證之效力；另據慶齡工業研究中心回覆：更正試驗報告（試驗編號000000-0）取代原試驗報告（試驗編號100798），原試驗報告聲明作廢等情，是原告主張依上開試驗報告結果均顯示其交付之鈦合金管符合契約需求，不足採信。
㈡另兩造於行政院公共工程委員會第5 次預審會議中對於鑑定
項目及內容達成合意後，鈞院發函請金屬中心進行鑑定，其鑑定結論為延伸率不符合允收標準，另晶粒尺寸不符合為NO.1或更細之要求，與被告判定「機械性拉力試驗」、「微觀金相量測結果」檢驗不合格之結論相同。基此，本件採購經驗收不合格，原告請求給付價款2580萬元無理由。
㈢就金屬中心103 年8 月6 日金企字第0000000000號函，陳述意見如下：
⒈金屬中心函覆：「㈠來函所詢「鈦合金金相組織結構之屬性
」，係得自分析該鑑定物之鈦合金金相圖（如鑑定報告附件２金相試驗報告中所示），於該金相圖中並沒有發現雙晶結構，故其金相組織結構是屬於『非雙晶組織結構（Untwinedgrains）』；本案判讀結果無誤。㈡判讀依據說明：⒈根據原證37，可知鈦合金應屬於雙相合金（two phase ）無誤。
⒉由IUCr網站上之說明，雙晶係獨立晶體（同相且不需轉換即具有相同方向）經由轉換（不論是反射、對稱中心或者旋轉）而形成具有平行性的關聯，稱之為雙晶。⒊分析實驗所得鈦合金金相圖（如鑑定報告附件２金相試驗報告中所示），沒有發現雙晶結構，故其金相組織結構是屬於『非雙晶組織結構（Untwined grains ）』，因此採用ASTM E112 Plat
e Ⅰ圖比對」等情，被告無意見。⒉基此，系爭鈦合金管為Ti-6AL-4V ，係屬於雙相合金，其金
相組織結構（即材料科學）是屬於非雙晶組織結構（Untwin
ned grains) ，不是雙晶相合金（雙晶組織組構twinned grains) ，原告無法區別二者不同，顯見其專業能力不足。就金相而言，鑑定報告檢測結果晶粒尺寸直徑1.58~5.71mm ，無論是用Plate I 或用Plate II去比對，都超過NO .1 平均晶粒大小，不符合系爭標準表晶粒尺寸為NO .1 或更細之要求，因此本案符合財物採購契約第17條第1 項第9 款規定，被告解除契約於法並無不合。
㈣就全國認證基金會103 年6 月27日全認實字第00000000號函，陳述意見如下：
⒈全國認證基金會函覆：「說明ASTM E8/E8M 第6.9.2 節中
，已明確規定管壁厚度15mm（屬於小於3/4 英吋（20mm）之範圍）之大口徑金屬管，若要以圓棒狀試片進行拉伸試驗，須依照該規範第6.4.2 節及圖8 製作圓棒狀之小尺寸比例試片（small-size Specimens Proportional to Standard ）進行試驗，而非第6.4.2 節及圖8 之圓棒狀標準試片（Standard Specimen ，跨距2 英吋（50mm）、平行部直徑12.5mm）」等語。
⒉然依據ASTM E8/E8M 第6.9.2 節所述：「對於大直徑而不能
以全截面測試的管材，其縱向拉伸試片須依圖12所示的方式切取，如果管壁厚度小於20mm（0.75 in ），則可使用圖13所示的試片形式和尺寸，或者使用6.4.2 節所述且在圖8 所示的與標準12.5mm（0.5 in）試片成比例的小型試片。如果管壁厚度大於20mm（0.75 in ），則必需使用圖8 所示的標準試片」（被證16中間下方編號第8 頁右下方第6.9.2 節原文）；又ASTM E8/E8M 第6.4.2 節說明Fig .8小尺寸比例試片之使用（Fig .8 also shows small-size specimens proportional to the standard specimen），是當Fig .8標準試片或Fig .1試片無法製作時才採用（These may be usedwhen it is necessary to test material from which thestandard specimen or specimens shown in Fig .1 canno
t be prepared ）（被證16中間下方編號第6 頁左上方第6.
4.2 節原文）。查本案鈦合金管長度超過400mm 、厚度15mm，可製作出Fig .8跨距二英吋（50 mm ）、平行部直徑12.5mm之標準試片，因此無需依6.9.2 節所述製作小尺寸比例試片進行試驗，依上所述，全國認證基金會函僅參考規範6.9.
2 節，並未對6.4.2 節交代清楚，似有疏漏，被告認為金屬中心為鑑定試驗而製作Fig .8圓棒狀標準試片，符合ASTM E8/E8M 規範之規定。
㈤就金屬中心103 年12月24日金企字第0000000000號函所說明
「鑑定條件係依兩造契約及允收標準進行試驗，試驗過程及試驗結果（數據），皆正確無誤」等語，被告無意見。
㈥另有關試片夾持方式，依ASTM E8/E8M 第6.4.３節說明夾持
方式係依試驗機要求，只要夾持中央軸對準，而圖9 （Fig. 9 ）只是5 種參考夾持端之方式，不是一定要選用，重點在夾持中央軸對準施力，也因此圖8 （Fig .8）圓桿狀試樣並未標示夾持端直徑尺寸，僅需要配合各種不同廠牌試驗機之夾持方式（6.4.3 The shape of the ends of thespecim
en out side of the gage length shall be suitable to
the material and of a shape to fit the holders orgri
ps of the testing machine so that the forces may beapplied axially . Fig .9 shows specimens with variou
s types of ends that have given satisfactory results）。金屬中心使用圖8 之標準試片，其回函表示拉伸試驗「已遵循夾緊之要求」，自是符合規範6.4.3 小節之要求，而原告之論述顯示其不了解原文之意義，誤認夾持端直徑必須為20mm（0.75in）或以上，又證原告專業能力不足。
㈦原告主張：檢驗合格與否此一不確定事實之發生屬債務清償
之條件，如被告拒絕送驗，自屬以不正當行為阻止此一事實之發生云云：
⒈按民事訴訟法第277 條、第288 條規定「當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任」，「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據」。原告請求給付價款，本應就其所交貨物符合驗收標準之事實負舉證責任，檢驗合格與否非民法第99條、第
101 條所謂之「條件」。⒉金屬中心有關金相或拉伸試驗為2 份獨立檢測報告，其中任
何一項不符合系爭標準表之要求時，即應認定系爭鈦合金無縫管品質不符約定標準，原告自不得請求價金給付，無重新鑑定之必要，原告聲請送往英國、美國實驗室重做試驗，縱被告不同意，亦非屬以不正當行為阻止「檢驗合格與否」此一不確定事實之發生。
⒊被告轄下單位（即中山科學研究院第五研究所）對微觀金相
組織（microstructure）與晶粒大小（grain size），具有專業認知與判斷，其相關材料測試報告已明確載明檢測過程及結果，本批鈦合金管自始即有晶粒尺寸不合格問題，原告99年4 月12日函、5 月19日函只對於拉伸試驗數據爭執甚烈，對被告而言，本批鈦合金拉伸試驗數據（即伸長率）、晶粒尺寸等等是否合格，無疑地最重視機械強度與伸長率是否合格乙項，乃對於原告上開來函（即拉伸數據異議）先予處理，99年6 月9 日履約爭議協調會決議，就拉伸數據（延伸率）是否能符合契約標準，先由TAF 認證之第三公單位重新檢測確認。是以，倘拉伸試驗能改善至符合契約標準時，微觀金相組織仍需重新測試，才能確認是否也同時改善，若晶粒大小改善至可接受範圍內，依政府採購法第72條第2 項規定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求…得於必要時減價收受」，被告或許採取減價驗收。基此，原告主張：嗣後被告依此會議結論所為之測試，以及送請第三公正單位之測試項目，均不包含微觀金相量測部分，顯然依當時兩造合意，系爭鈦合金管得否驗收之爭議已限縮至延伸率是否符合標準，就其餘驗收項目均無疑義云云，係其片面之詞。被告為政府機關，依政府採購法第2 條規定辦理採購時，必須依政府採購法規定辦理，絕無可能自行任意限縮合格標準，進而率予驗收之情事。
⒋再者，以國外機構為鑑定單位，先不論其鑑定費用昂貴，且
鑑定標的物於運輸過程中遺失或有其他不可預測之因素等，均可能影響鑑定之公正性，如認有重新鑑定之必要，以送國內其他具有TAF 認證之實驗室較妥（如SGS 台灣檢驗科技股份有限公司、STC 精剛精密科技股份有限公司，都是經過全國認證基金會認證之實驗室），且仍應以原先送往金屬中心鑑定取樣之餘料做為再鑑定檢測之標的物（目前餘料長度超過400mm 以上），毋庸另行抽樣選管。況本件鑑定單位金屬中心在國內材料界執牛耳地位，國內各種金屬材料或先進航太材料研製（如本案之鈦合金材料之開發與研究），產官學界無不以金屬中心作為領導地位，原告僅為民間一般材料代理商，未見發表任何與本案相關鈦合金論文，其學術地位與材料專業知識及公信力自不會較金屬中心為高，又目前國內已產出與本案要求規格相同鈦合金無縫管經檢測合格驗收在案，非原告所稱國內實驗室無此能力。
㈧有關晶粒尺寸之檢測，說明如下：
⒈本案晶粒尺寸，依ASTM E112 規範之規定必須為NO .1 或更
細，參照ASTM E112 ，TABLE １清楚列出各類金屬材料晶粒大小檢測使用光學顯微鏡之放大倍率為100X（即100 倍），且內容10.Comparison Procedure （晶粒大小比較法程序）之10.2.1 PlateⅠ-Untwinned grains （非雙晶結構），晶粒大小從00到10，其檢測放大倍率為100X（100 倍），10.2.2 PlateⅡ-Twinned grains （雙晶結構），晶粒大小從1到8 ，其放大倍率亦為100X（100 倍）。本案材料為α與β雙相組織結構，兩造均無異議，依據ASTME 112 規範，無論是Untwinned grains（非雙晶結構）或者是Twinned grains（雙晶結構），觀察金相晶粒大小檢測所需放大倍率就是要求100 倍，原告主張使用TEM （穿透式顯微鏡）放大倍率百萬等級來觀測，根本是違反ASTM E112 規範要求。
⒉依上開說明，ASTM E112 規範律定無論是非雙晶結構或者是
雙晶結構，觀察金相晶粒大小檢測之放大倍率為100 倍，因而金屬中心於103 年8 月6 日函覆：「自分析實驗所得鈦合金金相圖（如鑑定報告附件２金相試驗報告中所示），沒有發現雙晶結構，故其金相組織結構是屬於非雙晶組織結構（Untwinned grains），因此採用ASTM E112 Plate Ⅰ圖比對」。
⒊綜上，證明金屬中心101 年10月31日函覆：「就一般晶粒大
小檢測，依據ASTM E112 規範進行金相組織觀察分析，使用光學顯微鏡下倍率100X拍照觀察後得知晶粒大小」，及103年8 月6 日之函覆（見㈢⒈），完全符合ASTM E112 、TABL
E １及10.2.1或10.2.2要求。基此，依據金屬中心102 年6月20日鑑定報告第3 頁之3 與4.2 ，已清楚註明對於鑑定物之晶粒大小為1.58~5.71mm ，較最大號數NO .00（平均直徑
0. 508mm）為更粗，故亦較NO .01為更粗，不符合約晶粒尺寸為NO .1 或更細之要求。
⒋原告引用波蘭理工大學論文稱：「經形變的α鈦於室溫及高
溫皆將產生滑動面與雙晶面（Twinning plane) ，足見雙晶組織結構確實是Ti-6AL-4V 鈦合金之特性」云云，惟查：
①所謂雙晶結構通常發生在金屬材料在室溫冷軋或為獲得較高
強度或特殊材料機械性質，於金屬熱處理時，將材料在高溫情況下，浸入室溫的水或油中急速冷卻至室溫後而產生（材料熱處理專有名詞「固溶淬火」），但會產生雙晶結構之情形佔該金屬材料本身之比例是非常稀少。
②在材料科學上，不否認有機會發生雙晶結構之機率，但佔整
體材料本身之比例非常稀少，因此Ti-6AL-4V 鈦合金在材料科學上稱為α＋β雙相合金，但在任何教科書或論文中沒有稱之為雙晶合金。原告自稱Ti-6AL-4V 鈦合金屬於雙晶組織結構，是原告自行推論，無事實與理論根據。
③本案依照ASTM E112 規範要求，無論是使用Plate Ⅰ或Plat
e Ⅱ作比較標準，以光學顯微鏡觀察金相晶粒大小所使用放倍率訂為100X，即可明顯觀察與量測出α＋β雙相合金之晶界與晶粒大小直徑，與是否要以TEM 放大百萬倍來觀測所謂的偶發且比例極少的雙晶結構是毫不相關之事。
④原告引用材料學中專研材料因受大變形（如鋼材在室溫冷軋
或鋼材自高溫透紅狀態下急速置入室溫水或油中）而發生比例極少析出物或結構之學術論文（如雙晶），且無視與違反ASTM E112 規範放大倍率100X要求，企圖以放大百萬等級穿透式顯微鏡（TEM)來觀察或有可能發生比例極少之雙晶，誤導本案為雙相合金，也是雙晶合金，其混淆視聽實不足取，是系爭鈦合金管之晶粒尺寸亦不符合系爭標準表之要求。
㈨綜上，本件因原告未依約履行，被告業依契約第17條第1 項
第9 款之規定解除契約，並依契約第11條第3 項第9 款之規定扣收履約保證金129 萬元，原告本件之請求無理由。
㈩並聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於98年2 月12日簽訂鈦合金管（50支）1 項（採購編號
：YB98081P134PE ）財物採購契約，總價款2580萬元，原告依約應於98年8 月11日交貨，遲延至98年8 月19日交貨，經被告辦理「目視檢查」及「儀器化驗」，其中「儀器化驗」不合格，被告以98年11月17日電傳單通知原告改正，原告於99年1 月19日完成退貨重交，經被告辦理儀器化驗結果「5.機械性拉力試驗」、「7.微觀金相量測結果」仍不合格，被告以99年4 月1 日電傳單通知原告改正，並表明如再不合格得解除契約。
㈡原告不服上述驗收結果，先以99年4 月12日函請將本案送交
具TA F認證之第三公正單位再次進行拉伸試驗測試，並以99年5 月19日函提供通過TAF 證證之3 個單位名單，兩造於99年6 月9 日之協調會議結論為：「請申購單位盡速依約重新檢測，若檢驗結果仍不符契約需求，再由承商及申購單位派員一同將樣品送至共同協商之第三公正檢測單位：慶齡工業研究中心及台灣大學材料研究所2 家檢驗單位辦理重新檢測」。
㈢嗣被告於99年6 月24日重新辦理拉力檢測仍不合格，兩造將
樣品送交慶齡工業研究中心及台灣大學材料研究所辦理重新檢測，因被告不同意以上開2 單位之試驗報告書作為本案測試合格之結果，於100 年6 月24日以備科設供字第0000000000號函通知原告：「因99年1 月19日交貨之機械性質不合格，應辦理退貨，本次係為第1 次通知退貨改正，請原告於接獲本函次日起30日曆天內完成改正」等語，再以100 年8 月
1 日籌購字第0000000000號電傳單催告原告應於100 年7 月28日前完成退換貨，繼以100 年8 月26日備科設供字第0000000000號函再次催告原告儘速完成改正，均未獲回應，被告遂以100 年10月31日備科設供字第0000000000號函通知原告：因其未依契約採購明細表備註第11點第2 項於接獲通知次日起30日曆天內即於100 年7 月28日前完成改正，有契約第17條第1 項第9 款之情形，被告依約辦理解除契約，並依契約第11條第3 項第9 款規定扣收履約保證金129 萬元。
㈣被告另以100 年11月10日備科設供字第0000000000號函通知
原告本件有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報，並以100 年12月12日備科設供字第0000000000函駁回原告對此之異議，原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會於102 年9 月6 日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴。
四、本件爭點如下：㈠原告主張系爭鈦合金管品質符合契約需求，有無理由？㈡原告主張被告應給付契約價款2580萬元及返還履約保證金12
9 萬元，共計2709萬元，及自99年9 月1 日起之法定遲延利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張系爭鈦合金管品質符合契約需求，有無理由？⒈原告主張：系爭鈦合金管經送慶齡工業研究中心及臺灣大學
材料研究所檢測，其結果符合契約需求等語。被告則抗辯：經金屬中心鑑定結果，系爭鈦合金管之延伸率及晶粒尺寸均不符合允收標準之要求，與被告判定「機械性拉力試驗」及「微觀金相量測結果」檢驗不合格之結論相同，是系爭鈦合金管品質不符契約需求等語。
⒉經查，就兩造於98年2 月12日所簽訂之鈦合金管50支採購契
約，原告於98年8 月19日交貨後，經被告辦理「目視檢查」及「儀器化驗」，其中「儀器化驗」檢測不合格，有被告所提之98年11月12日檢試報告表研判結果第2 、3 點可稽（見本院卷一第84、85頁），原告於99年1 月19日完成退貨重交，經被告辦理儀器化驗結果，其中「5.機械性拉力試驗」及「7.微觀金相量測結果」仍不合格，有被告所提之99年3 月31日檢試報告表研判結果第5 、7 點可稽（見本院卷一第90至92頁）。兩造於99年6 月9 日進行協調，會議結論為：「請申購單位盡速依約重新檢測，若檢驗結果仍不符契約需求，再由承商及申購單位派員一同將樣品送至共同協商之第三公正檢測單位：慶齡工業研究中心及台灣大學材料研究所2家檢驗單位辦理重新檢測」，被告即於99年6 月24日重新辦理拉力實驗檢測，仍不合格，有被告所提之99年6 月24日檢試報告表研判結果第2 點可稽（見本院卷一第101 頁）。
⒊嗣後兩造將樣品送交慶齡工業研究中心及台灣大學材料研究
所辦理重新檢測，經該2 單位檢測結果，樣品係符合系爭契約之要求，此有慶齡工業研究中心99年8 月2 日及台灣大學材料研究所99年8 月5 日試驗報告書在卷可稽（見本院卷一第48、49頁）。惟因被告不同意以此2 單位之試驗報告書作為本案測試合格之結果，並以100 年11月10日備科設供字第0000000000號函通知原告本件有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報，並以100 年12月12日備科設供字第0000000000函駁回原告對此之異議，原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會以101 年8 月3 日工程訴字第00000000000 號函，及101 年
8 月3 日工程訴字第00000000000 號函詢台灣大學材料研究所及慶齡工業研究中心有關本案之鑑定情形，業經臺灣大學工學院材料科學與工程系以101 年8 月21日（101 ）材工研字第0000000 號書函回覆：「鈞會來函所附『機能性奈米材料實驗室』試驗報告書，非本系TAF 認證之實驗室所開立，不具有TAF 認證之效力」；另慶齡工業研究中心亦以101 年
9 月5 日工研字第0000000 號函回覆：「惟本中心於101年8 月17日收到貴會申訴廠商（即原告）101 年8 月13日賀字第0000000-0 號函詢本中心有關該試驗報告（試驗編號100798）所使用規範ASTME8 /E8M 相關疑義，函中提及該試桿『係以大口徑金屬管（外徑410mm ，內徑380mm ，長度1050mm之合金管）縱向裁切取樣之桿料』，經本中心查該試驗編號100798之『委託材料試驗申請單』委託者（即原告）於報告用途或工程名稱一欄，僅註記『鈦合金管之機械性質測試』，且試樣名稱、等級及尺寸僅標示『（桿料）尺寸：15*17*400mm ，製作2"跨距試樣』，以致本中心承辦人員遂依委託者提供之資訊及其要求之試片尺寸，製作2"跨距平行部直徑12.5mm之標準試片。惟該標準試片不符合ASTM E8/E8M-09第6.9 節管材試片之規定，即該試驗已不符合ASTM E8M規範要求，故不在本中心TAF 認證範圍內，依規定不得使用TAF認證標誌。承說明、由於貴會申訴廠商於本中心『委託材料試驗申請單』未明確揭露及完整描述該試樣係取樣於如上述之大口徑金屬管（含其形狀及尺寸）等必要且重要之資訊，致本中心承辦人員無法及時發現不符合測試工作，本中心就本案已依本中心材料試驗室『品質手冊第9 章不符合測試工作之管制』及『品質手冊第11章矯正措施』之程序，更正試驗報告（試驗編號000000-0）取代原試驗報告（試驗編號100798），原試驗報告聲明作廢」（見本院卷二第25頁反面及第26頁）。是依上所述，原告主張：依慶齡工業研究中心及臺灣大學材料研究所檢測結果，其所交付之鈦合金管符合契約需求云云，並非可採。
⒋另經兩造於行政院公共工程委員會102 年4 月23日第5 次預
審會議中，對於本件鑑定項目及內容達成合意後，由本院以
102 年4 月24日函請金屬中心進行鑑定，鑑定項目修正為：「⑴依據AMS 4935H 及ASTM E8 規範之規定，鑑定物2 支必須符合兩造契約『檢驗項目及合格標準表』。⑵鑑定物2 支之晶粒尺寸，依ASTM E112 規範之規定，必須為NO .1 或更細」（見本院卷一第295 頁）。而鑑定結果為：「⑴鑑定物
2 支之試驗結果，其抗拉強度為901~983MPa，降伏強度為854~920MPa；依據兩造契約「檢驗項目及合格標準表」允收標準，以上兩項均符合該允收標準之要求；而延伸率為1.9%~5.2% ，不符合該允收標準之要求（允收標準為≧10 %）。⑵鑑定物2 支之晶粒尺寸檢測結果為1.58～5.71mm，較NO .1為更粗，不符合晶粒尺寸為NO .1 或更細之要求」，此有金屬中心102 年6 月20日企鑑字第P102004 號鑑定報告在卷可稽（見本院卷一第頁301 至310 頁）。由此可證，被告之前判定原告交付之鈦合金管就「機械性拉力試驗」及「微觀金相量測結果」為不合格係屬可採。是被告抗辯：系爭鈦合金管品質不符合契約需求乙節，洵屬有據。
⒌原告雖主張：金屬中心所為之拉伸試驗、金相試驗，均有不
符規範之處，不得以此認定系爭鈦合金管不符允收標準乙節，惟查：
①於金屬中心為鑑定前，兩造已就本件鑑定內容及試驗規範等
事項達成合意，本院係依被告所提之「陳報確定鑑定項目及內容狀」所載經兩造合意之鑑定項目及內容，以102 年4 月24日函通知金屬中心修正本院101 年4 月26日函之內容以進行鑑定，此有本院102 年4 月22日言詞辯論筆錄及被告102年4 月25日所提之陳報確定鑑定項目及內容狀在卷可稽（見本院卷一第282 、291 至293 頁）。而金屬中心就拉伸試驗及金相檢測，即係依照本院函示內容進行，並無違誤。原告嗣後再指稱：金屬中心未依循「雙相合金」及ASTM E112 第
4.3 節規定仲裁時應採取之「截點法」試驗方式等進行鑑定，有所違誤云云，並無可採。
②再依據金屬中心103 年8 月6 日金企字第0000000000號函已
表示：「㈠來函所詢「鈦合金金相組織結構之屬性」，係得自分析該鑑定物之鈦合金金相圖（如鑑定報告附件２金相試驗報告中所示），於該金相圖中並沒有發現雙晶結構，故其金相組織結構是屬於『非雙晶組織結構（Untwined grains）』，本案判讀結果無誤。㈡判讀依據說明：⒈根據原證37，可知鈦合金應屬於雙相合金（two phase ）無誤。⒉由IUCr網站上之說明，雙晶係獨立晶體（同相且不需轉換即具有相同方向）經由轉換（不論是反射、對稱中心或者旋轉）而形成具有平行性的關聯，稱之為雙晶。⒊因此，分析實驗所得鈦合金金相圖（如鑑定報告附件⒉金相試驗報告中所示），沒有發現雙晶結構，故其金相組織結構是屬於『非雙晶組織結構（Untwined grains ）』，因此採用ASTM E112 Plat
e Ⅰ圖比對」等情無誤（見本院卷二第90、91頁）。③又該中心103 年12月24日金企字第0000000000號函亦說明：
「本案乃依據鈞院102 年4 月24日鑑定委託函之（說明一）指示辦理：⒈依該函（說明一㈡）指定之鑑定條件所示：『試驗依…ASTM E8 規範之規定，上開鑑定物…必須符合兩造契約…允收標準（抗拉強度…，降伏強度…，延伸率（標距
50.8 mm ）』，故本中心依上述要求，必須採用ASTM E8 第
6.9.2 節及圖8 圓棒狀之『標準試片（Specimen 1，標距50mm）』來進行試驗，而不能採用ASTM E8 第6.4.2 節及圖8圓棒狀之『小尺寸比例試片（Specimen 2，標距36mm；或Specimen 3，標距24mm；或Specimen 4，標距16mm；或Specim
en 5，標距10mm）』。⒉由於必須採用ASTM E8 第6.9.2 節及圖8 圓棒狀之「標準試片（Specimen 1，標距50mm）」來進行試驗，故因應待鑑定物之現狀，實務上對於試片尾段之直徑，就無法依圖9 所示製作；但仍確實遵循該節之夾緊之要求；故試驗過程及試驗結果（數據），皆正確無誤」（見本院卷二第130 、131 頁）。是本件鑑定既係依兩造指定之鑑定條件，即依AMS 4935H 、ASTM E8 、ASTM E112 等規範及系爭契約之允收標準所為，則原告主張：金屬中心所為之試驗均有不符規範之處，不得以此認定系爭鈦合金管不符允收標準云云，即無可採。
⒍綜上，原告主張：系爭鈦合金管品質符合契約需求云云，並無理由。
㈡原告主張被告應給付契約價款2580萬元及返還履約保證金12
9 萬元，共計2709萬元，及自99年9 月1 日起之法定遲延利息，有無理由？⒈原告主張：其已交付合於系爭契約之鈦合金管，被告於檢驗
結果為合格後遲未辦理驗收付款，應類推適用民法第101 條第1 項規定視為驗收合格，被告即應依契約第5 條第1 項於驗收合格後20日給付價款，並於付款同時返還履約保證金，原告已於99年8 月12日發函催告其於20日內付款，故被告應於收受該函20日之翌日即自99年9 月1 日起負遲延責任，又被告解除契約並不合法，爰依系爭契約請求被告給付價款2580萬元及返還履約保證金129 萬元，共計2709萬元，及自99年9 月1 日起之法定遲延利息等語。被告則抗辯；系爭鈦合金管不符契約所定之要求，被告已依契約第17條第1 項第9款解除契約，並依契約第11條第3 項第9 款扣收履約保證金，原告之請求無理由等語。
⒉經查，系爭契約第17條第1 項第9 款約定：「廠商履約，有
下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（見本院卷一第25頁），另契約第11條第3 項第9 款並約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（見本院卷一第18頁）。又系爭契約之採購明細表備註第11點第2 項約定有：
「賣方（即原告）履約結果經買方（即被告）會同驗收或檢測發現與契約不符者，應於接獲買方通知次日起30日曆天內完成改正（含退、換貨），改正以2 次為限」（見本院卷一第30頁採購明細表）。
⒊本件原告於98年8 月19日交貨後，經被告檢測結果不符契約
約定，被告以98年11月17日電傳單通知其改正（見本院卷一第34頁），原告於99年1 月19日完成退貨重交，經被告檢測結果仍不符契約約定，被告遂以99年4 月1 日電傳單通知原告改正，並表明如再不合格被告得解除契約（見本院卷一第37頁）。原告不服上述檢測結果，以99年4 月12日書函就被告處理退換貨之事宜為異議，並請求將本案送交具TAF 認證之第三公正單位再次進行拉伸試驗測試（見本院卷一第100頁原告書函），嗣經兩造協議，同意由被告再檢測1 次，被告遂於99年6 月24日重新辦理拉力實驗檢測，惟仍不符契約約定，嗣後兩造將樣品送交慶齡工業研究中心及台灣大學材料研究所檢測，惟被告認其等之檢測與契約「檢驗項目及合格標準表」之試驗規範不符，且台灣大學材料研究所出具之報告並無TAF 認證標章，是被告不同意以慶齡工業研究中心及臺灣大學材料研究所之試驗報告作為本案測試合格結果（理由已如上述），被告即以100 年6 月24日備科設供字第0000000000號函通知原告應於接獲該函次日起30日曆天內即於
100 年7 月28日前完成退換貨，而為第1 次通知退換貨改正，因原告於100 年7 月28日前尚未交貨，被告再以100 年8月1 日籌購字第0000000000號電傳單催告原告應於100 年7月28日前完成退換貨（見本院卷一第106 頁），繼再以100年8 月26日備科設供字第0000000000號函再次催告原告儘速完成改正（見本院卷一第107 頁），原告未依通知期限改正，而已有上開得解除契約之情事，被告遂以100 年10月31日備科設供字第0000000000號函通知原告，表示因原告未依契約採購明細表備註第11點第2 項之規定，即未於100 年6 月28日接獲通知次日起30日曆天內之100 年7 月28日前完成改正，有上開契約第17條第1 項第9 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情形，被告依約為解除契約，並依上開契約第11條第3 項第9 款之規定，扣收履約保證金129 萬元（見本院卷一第109 至111 頁）等情，有上開各電傳單及函文在卷為憑。是被告抗辯：系爭鈦合金管不符契約約定，被告已合法解除契約並扣收履約保證金乙節，即屬有據。
⒋原告另主張：其已交付合於契約要求之鈦合金管，被告於檢
驗結果合格後遲未驗收付款，應類推適用民法第101 條第1項視為驗收合格，又本件採購案係以鈦合金管是否符合允收標準為驗收依據，「檢驗合格與否」此一不確定事實之發生，即屬債務清償之條件，惟迄今多次檢測（包含金屬中心之鑑定）均未依規範進行而無效，原告已向鈞院聲請另委請國外實驗室進行鑑定，如被告拒絕送鑑，自屬以不正當行為阻止此一事實之發生，亦應視為清償期已屆至，被告自須給付價款乙節，經查：
①民法第101 條第1 項係規定：「因條件成就而受不利益之當
事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。是依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就。
②查本件原告依約本即應交付符合契約允收標準之貨品，而原
告所交付之鈦合金管，如「金相」或「拉伸」試驗有一項不符契約之要求，即為品質不符。又契約之採購明細表備註第
9 點已約定：「被告將執行6 項檢測，以為驗收依據，檢測係以目視檢驗為輔，儀器化驗為主」，採購明細表備註第11點亦約定：貨品經檢測發現與契約不符者，應通知改正等之程序（見本院卷一第29、30頁）。而系爭鈦合金管經被告依上開採購明細表之程序為檢測，結果為不合格，被告並依上開程序為後續辦理等情已如前述，是自無原告所主張：被告於檢驗結果合格後遲未辦理驗收付款，應類推適用民法第10
1 條第1 項視為驗收合格之情形。③又本件業經金屬中心依契約規範進行鑑定，並得有鑑定結果
，而金屬中心對於拉伸試驗及金相檢驗之判定方式並無違誤亦經認定如前述，是已無再為鑑定之必要，並無原告所主張：如被告拒絕由國外實驗室進行鑑定，即屬以不正當行為阻止檢驗合格此一事實發生之情形。
④是原告主張：因被告遲未辦理驗收及拒絕由國外實驗室進行
鑑定，本件應視為驗收合格而已屆價款清償期云云，即無所據。
⒌綜上，原告主張：其已交付合於契約之鈦合金管，被告解除
契約為不合法，其得依系爭契約請求被告給付契約價款2580萬元及返還履約保證金129 萬元，共計2709萬元，及自99年
9 月1 日起之法定遲延利息云云，即非可採。
六、從而，原告依據系爭契約請求被告給付2709萬元，及自99年
9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 陳玉芬
主 文事 實理 由