臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第91號原 告 吳德來
吳富乾吳富彤上三人共同訴訟代理人 李采霓律師複 代理人 張孟茹律師
蔡佩真被 告 財團法人台灣省桃園縣吳從子旺祭祀公業法定代理人 吳敏男訴訟代理人 李宏文律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國101 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣楊梅市○○段五一之二六地號，面積一三三八平方公尺土地全部，於民國九十二年十二月三十日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之七，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 、4 項定有明文。查原告於民國100 年9 月22日本院言詞辯論期日以言詞撤回對被告祭祀公業吳從子旺之起訴，並經被告祭祀公業吳從子旺之訴訟代理人當庭表示無意見，按首揭規定要無不合，應予准許（見本院卷二第51頁及背面）。
二、原告起訴主張：㈠緣祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）派下員中包含被
告法定代理人吳敏男在內之17名派下，明知系爭祭祀公業派下員眾多，竟偽造不實名冊，非法選任吳長輝為管理人，68年間由吳長輝向楊梅鎮公所偽稱伊等17人為系爭祭祀公業之派下全員，並自任管理人，經楊梅鎮公所核發派下全員證明書，而其後派下員之更迭，悉由該17人之繼承人辦理登記。
81 年3月31日上述人及繼承人共17人再非法選任吳振安為管理人，並為不實申報。91年間，吳振安等17人復決議將系爭祭祀公業之不動產（含坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○ ○號，面積1338平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）捐贈設立被告財團法人（吳振安等17人中有13人於被告財團法人擔任董監事，此財團法人並非系爭祭祀公業依祭祀公業條例第50條辦理法人登記，與系爭祭祀公業並非同一人格），並將系爭祭祀公業500 萬元決議贈與被告財團法人。原告為系爭祭祀公業之派下員，系爭土地及500 萬元之贈與行為均未經全體派下員同意，依民法第828 條第3 項，不生效力，又吳振安無權代理系爭祭祀公業為上開贈與，原告否認該行為之效力。
㈡原告業經本院97年度訴字第1714號確定判決及臺灣高等法院
98年度重上字第246 號確定判決確認原告等人對系爭祭祀公業之派下權存在，即原告為系爭祭祀公業財產之公同共有人，上開所為之贈與行為自應得原告等全體派下員之同意，否則不生效力。又系爭祭祀公業於前訂有原始規約，明訂20名派下代表人不得任意變更，代表人之承續應由各該子昇公、子旦公之全體派下員以公推方式選出，並無代表人自行讓與代表權或繼承代表權之規定。上開吳長輝或吳振安等17人均非依原始規約之規定產生之代表人，自無系爭祭祀公業之代表權，無權決議將系爭土地及500 萬元贈與被告財團法人。
被告雖辯以訴外人吳富來為原告吳富彤、吳富乾之代表人，原告吳德來之祖父為原始派下代表吳土生，惟依系爭祭祀公業契約書明文規定所有派下員選任（公舉）之20名派下代表人不得任意變更，代表人之承續應由各該子昇公、子旦公之全體派下員公推方式選出，無由代表人自行讓與代表權方式為之或繼承而來，則吳富來從未經系爭祭祀公業派下協定、選任等公推方式選出及義務之人連署蓋印過簿登記，非系爭祭祀公業之代表人，遑論為原告吳富彤、吳富乾之代表人。況上開規約亦載明規範20名代表人之權限僅選任管理人辦理收租、祭典等一切之義務，及每年代表領收租利後分配予各關係會份人等，核無處分祭產權利之規定，是前開贈與行為，自始、當然、不生效力。至於被告另抗辯本件請求權已罹於時效云云。惟祭祀公業乃祀產之總稱，與社團法人無關，性質目的完全不同，即無民法第56條之適用或類推適用，請求權並未罹於時效。
㈢系爭土地之贈與既為無效，系爭祭祀公業仍為系爭土地之真
正權利人，然土地登記資料現仍以被告為登記名義人，自有妨害全體派下員所有權之行使，且被告非土地法第43條所規定之第三人，亦不得主張已依土地法第43條之規定取得系爭土地所有權，原告自得依民法第767 條規定，排除其侵害。
從而，原告依民法第828 條第2 項及第821 條規定，為全體共有人利益行使所有人之物上請求權，請求被告所為系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷。另上開500 萬元之贈與行為亦無效，被告無法律上之原因受有贈與500 萬元之利益，爰依民法第179 條、第184 條規定，提起本件訴訟。㈣聲明：被告應將系爭土地所有權全部，於民國92年12月30日
（原告誤繕為91年6 月10日）以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有；被告應給付系爭祭祀公業500 萬元；前項請求原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：依系爭祭祀公業原始規約第1 條記載可知，該祭祀公業於創立之始，已預料到派下員將開枝散葉，人數眾多而無法確實有效處理祭祀公業之事宜，因此設計以派下代表制作為其運作之模式，由各派下代表出席會議，而以多數決過半數決定之，無權代表之派下員即應受該房之派下代表所為決議之拘束，此種運作模式已達一般人確信其基礎，應有習慣法之地位。系爭祭祀公業為使其得以永續經營，於90年間召開派下代表會議，會議中由全體成員通過捐贈系爭土地以設立被告財團法人台灣省桃園縣吳從子旺祭祀公業，且為維持其運作，經派下代表於93年間會議審核通過，從系爭祭祀公業轉入500 萬元於被告名下。而上開二次會議皆由系爭祭祀公業全部代表同意審核通過，其中原告吳德來之祖父為原始系爭祭祀公業之派下代表吳土生，原告吳富乾、吳富彤為該房吳富來繼承為派下代表，為一有效決議，依前述習慣法，原告三人自應受該決議之拘束。況該二次會議至今分別已逾十年及七年，原告於決議之始未提出異議，現主張請求易動搖社會財產權變動之安定性，依民法第56條之規定，祭祀公業會議之決議應類推適用社團法人之規定，如有撤銷之原因應於三個月內為之，則本件原告之請求權業已罹於時效而消滅。聲明：原告之訴駁回，願供擔保請求免予宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告財團法人並非系爭祭祀公業依祭祀公業條例辦理法人登
記，而係系爭祭祀公業於91年間捐助不動產（包含系爭土地）所設立，故被告與系爭祭祀公業並非同一人格。系爭土地經吳振安等17人於90年3 月9 日決議捐助設立被告財團法人，並於92年12月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告財團法人，系爭祭祀公業復於93年間贈與500 萬元予被告財團法人。
㈡原告3 人業經本院97年度訴字第1714號確定判決、台灣高等
法院98年度重訴字第246 號確定判決確認均為系爭祭祀公業之派下員。
㈢系爭祭祀公業於74年6月6月派下員會議通過「祭祀公業吳從
子旺管理組織規約」（即桃園縣政府於民國七十四年七月十九日以七四府民禮字第一四０二二二號函核備之管理組織規約）之決議，經台灣高等法院以98年度重訴字第246 號確定判決確認該決議因違反祭祀公業條例第14條規定之決議方式而無效不存在。
五、兩造之爭點：㈠原告依民法第821 條主張向被告請求返還不當及侵權行為損害賠償是否當事人不適格？㈡系爭祭祀公業將系爭土地贈與被告財團法人之行為是否有效？㈢原告請求有無罹於除斥期間（被告誤認為消滅時效）？原告是否應受90年3月9日吳振安等17人決議之拘束？本院論述如下：
㈠按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財
產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828 條規定自明（最高法院93年度台上字第1817號判決意旨參照），次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100 年度台上字第1723號判決參照），又按民法第82 1條規定，所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，債權的請求權，則不在第821 條規定之列（司法院院字第1950號解釋、本院28年上字第2361號判例參照）。依上開說明，公同共有依民法第828 條第2 項固有準用821 條第2 項之規定，然仍限於本於所有權之物權請求權，故就公同共有之債權部分，自應回歸同法第828 條第
3 項之規定，應由全體公同共有人全體起訴。原告為系爭祭祀公業之部分派下員，就系爭祭祀公業財產為公同共有人，固無疑義，然就系爭祭祀公業贈與被告財團法人之500 萬元部分，原告主張被告財團法人受有不當得利並侵害系爭祭祀公業之權利，請求被告財團法人返還500 萬元予系爭祭祀公業，均係基於系爭祭祀公業之可分之金錢債權請求權，尚與民法第821 第2 項之規定不符，原告復未證明其係經其他共有人全體之同意，原告此部分訴訟自應由公同共有人全體起訴，當事人適格始無欠缺，從而，原告請求被告給付系爭祭祀公業500 萬元部分，因欠缺當事人適格之權利保護要件，不能准許。另原告雖於書狀中提及倘本院認為民法第179 條、第184 條無第821 條之適用，請求判准依原告之應有部分返還之，然始終並未就此部分主張提出其他訴之聲明及計算依據，本院已無從判斷請求之當否，況依公同共有之性質，公同共有人本無應有部分可言，原告請求依其應有部分判准被告給付，更無可採，附此敘明。
㈡按共有人中一人或數人未經全體共有人同意，專擅處分共有
物者，其處分行為不生移轉物權之效力（最高法院17年上字第1014號判例意旨參照）。查系爭祭祀公業贈與系爭土地予被告財團法人一事，係吳振安等17人於90年3 月9 日以系爭祭祀公業派下全員會議之名義決議捐助被告財團法人，此有該會議紀錄及簽到名冊附卷可查（見本院卷一第72、73頁），由此決議經過可知贈與系爭土地僅為與會17人之意見，未經系爭祭祀公業全體派下員之同意。至於被告辯稱：系爭祭祀公業本有由派下代表決議之習慣，無代表權之派下應受派下代表決議之拘束，系爭土地係由吳振安等17名派下代表決議贈與被告財團法人，原告不得否認其效力等語，查：本件祭祀公業訂有原始規約，並於大正年間訂有祭祀公業契約書，細稽該規約及契約書中並無派下代表得以決議處分祭祀公業財產之規定（見本院卷第141 至152 頁），被告財團法人以系爭祭祀公業之派下代表決議為其取得系爭土地所有權之依據，已有誤會；再依該原始規約第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業，從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，應秉公議指定各舉拾名編為派下之代表，不得加減，途中如有都合要名儀變更者宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿批照。」等語（見本院卷一第141 頁），而系爭原始規約後有5 項批明部分記載：「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和5 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和7 年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長奐相續承訂是實照」等語（見本院卷第146 、147 頁），以上開原始規約輔以其後之批明觀之，系爭祭祀公業之原始規約係規定係分為子旦公、子昇公派下，各以公議指定10名為派下員代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下，各由該子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續擔任代表，其承續擔任者係由各該原派下之派下員以公推方式選出。若被告財團法人主張吳振安等17人為系爭祭祀公業合法之派下代表，其選任自應符合上開規約之規定。然依本院向桃園縣楊梅市公所函索之系爭祭祀公業相關文件可知，系爭祭祀公業於74年10月9日申請核備派下異動及管理組織規約時，係由吳長輝等17人自稱為「派下全員」而為申報，其後派下員變動，則係以繼承為原因（見本院卷一第255 頁以下），足見吳長輝等17人自始非以「派下代表」自任，而其後繼承之人亦非派下代表自明，此見上開90年3 月9 日之會議紀錄開宗明義記載為「派下全員會議紀錄」亦得明證，顯然吳振安等17人之該次決議並非所謂派下代表之決議，況縱認吳長輝等17人當年申請登記，係以擔任「派下代表」為其真意，被告財團法人並未提出任何事證以資證明吳長輝等17人及其後之繼承人係依照上開原始規約之規定選任，難認具有合法之派下代表權，被告財團法人辯稱系爭土地之贈與乃基於系爭祭祀公業派下代表之決議，委無可採。綜上所述，系爭土地贈與被告財團法人並為移轉所有權登記之行為，未經系爭祭祀公業全體派下員之同意，原始規約亦無派下代表得以決議處分祭祀公業財產之規定，吳振安等17人之決議顯不能代表全體派下員，依前揭說明，系爭祭祀公業贈與系爭土地之債權行為無效，物權移轉登記之行為亦不生效力。
㈢至於被告辯稱系爭土地贈與之決議距今已10年，依民法第56
條，原告不得主張撤銷，且原告吳富乾、吳富彤該房之吳富來為該房派下代表，有參與該次決議（見本院卷一第73頁），原告應受該決議拘束等語，查原告並未訴請本院撤銷上開90年3 月9 日之會議決議，核無罹於撤銷權除斥期間之問題，又系爭祭祀公業原始規約並無派下代表得決議處分財產之規定，已如前述，因此縱依證人吳富來於本院證稱原告吳富乾、吳富彤對於吳富來為該房派下代表並無反對意見（見本院卷第193 頁），吳富來之代表權自應以規約所定之範圍為限，而吳富來於會議中同意將系爭土地贈與被告財團法人，既已逾越規約之規定，不能認定係在原告吳富乾、吳富彤之授權範圍內，原告吳富乾、吳富彤自不受該決議之拘束，被告所辯均非可採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文；又各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821 條亦規定甚詳，公同共有並得依第828 條第2 項規定準用之。
系爭祭祀公業將系爭土地贈與被告財團法人並辦理所有移轉登記之物權行為，既屬無效，系爭祭祀公業全體派下員仍為系爭土地之真正權利人，惟土地登記資料上現仍以被告財團法人名義登記，自有妨害全體派下員所有權之圓滿行使，從而原告本於物上請求權，依民法第821 條規定，請求被告財團法人將系爭土地於92年12月30日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，以排除妨害，自屬有理由，應予准許。原告請求被告財團法人給付系爭祭祀公業500 萬元，則屬當事人不適格，應予駁回。原告就請求被告財團法人返還500 萬元部分陳明願供擔保，請求宣告執行，因該部分敗訴而失所附麗，應併予駁回，亦此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 劉霜潔