臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第181號上 訴 人 黃慧美訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 楊仁欽律師
邱秀芬律師被 上訴人 曾靖媚
徐鏡鎧上 列 2 人訴訟代理人 李國煒律師複 代理人 劉育志律師
廖英作上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於民國101 年7 月27日本院中壢簡易庭100 年度壢簡字第385 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣伍萬伍仟元，及自民國九十九年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠先位部分：
⒈被上訴人曾靖媚前向訴外人牙林秀珍承租坐落桃園縣○○鄉
○○村○○○路○ 段○○○ ○○ 號房屋（下稱系爭房屋）作為資源回收廠使用，嗣牙林秀珍於民國98年2 月6 日將系爭房屋贈與上訴人後，即由上訴人繼受牙林秀珍與被上訴人曾靖媚之租賃關係。嗣後上訴人於98年10月1 日與被上訴人曾靖媚就系爭房屋重新訂立租約（下稱系爭租約），並由被上訴人徐鏡鎧為曾靖媚之連帶保證人。詎被上訴人曾靖媚積欠自98年10月起至本件起訴前之99年11月止，每月新台幣（下同）38,000元，共計14個月即532,000 元之租金，加計之前積欠訴外人牙燦堂之132,030 元租金，共計應給付664,030 元，經上訴人催討，被上訴人曾靖媚陸續自98年11月23日起至99年11月26日止，共給付446,485 元，故尚積欠217,545 元之租金，已違反系爭租約第3 、4 條約定，並符合民法第44
0 條第2 項所定遲付租金之總額達2 個月租額之情形，是上訴人以本件起訴狀繕本送達之日為提前終止系爭租約之意思表示，租約業經合法終止。
⒉證人廖鳳萍證稱被上訴人曾靖媚僅係承租人，且證人未見過
牙林秀珍與被上訴人曾靖媚間之租賃契約，另證人郭承源、曾國機均未見過牙林秀珍與被上訴人曾靖媚間之租賃契約，自不得逕以其等之證述，即推認系爭房屋為被上訴人曾靖媚所建。
⒊縱認系爭房屋為被上訴人曾靖媚出資興建，然其已將系爭房
屋之所有權贈與訴外人牙燦堂，且就系爭房屋成立租賃契約，此據牙燦堂證述無訛。而證人葉伯紅與被上訴人曾靖媚間之通話譯文可證被上訴人曾靖媚與葉伯紅私自約定由被上訴人曾靖媚出資興建系爭房屋，並登記於牙林秀珍名下，嗣因土地所有權人變更為牙燦堂，為免系爭房屋遭拆除，遂與牙燦堂重新締約，並將原先登記於牙林秀珍名下之系爭房屋贈與牙燦堂，以避免牙燦堂請求拆屋還地之風險。
⒋被上訴人曾靖媚及牙燦堂雖未明言贈與二字，惟被上訴人曾
靖媚「默示」將系爭房屋贈與牙燦堂，又系爭租賃契約之名稱雖係「房（店）屋租借合同書」，然上訴人於上訴後已不爭執租賃契約之標的為系爭房屋及土地，但仍主張無土地法第103 條及民法第440 條第3 條之適用。
⒌被上訴人曾靖媚抗辯：因上訴人對其提起訴訟，及上訴人於
起訴後未主動提示已繳款之100 年至102 年度之房屋稅，及
100 年、101 年度之地價稅等繳款書影本，其始未能給付房屋稅及地價稅云云。然系爭租賃契約第18條後之履行事項已就此有約定，被上訴人曾靖媚自始即明知負有繳納房屋稅及地價稅之義務，且其業就前開繳稅義務所生之責任拋棄抗辯之權利。系爭租約乃經進行磋商後基於雙方合意而訂定，並無任何有欠公允之處，與一般人對於公平性之期待及要求相符，契約第18條履行事項之約定與民法第247 條之1 無違。
上訴人至少曾提供98年及99年之房屋稅及地價稅已繳款之繳款書影本予被上訴人曾靖媚，是被上訴人自應依約支付稅款，其於上訴人起訴請求並為終止契約之意思表示時，確存在未依約支付稅款之違約事實。
⒍系爭租約業經合法終止，被上訴人曾靖媚於收受本件起訴狀
繕本之日起即無占有系爭房屋之合法權源，而有民法第179條所定情形，上訴人自得請求被上訴曾靖媚遷讓房屋，並請求被上訴人連帶給付自102 年8 月8 日起至遷讓房屋之日止，每月相當於租金39,800元之損害。
⒎系爭租約關於涉訟所生律師費負擔之約定，乃兩造基於自由
意志合意簽訂，上訴人並未限制或剝奪被上訴人等就此條款磋商變更之權利，被上訴人不得事後方為爭執，系爭契約就該部分之條款，自無民法第247 條之1 適用之餘地，故上訴人得請求被上訴人連帶給付律師費55,000元。
⒏為此，爰依兩造間系爭租約、民法第455 條前段、第767 條
、第179 條之規定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人曾靖媚遷讓房屋，並請求被上訴人連帶給付租金217,545 元、房屋稅及地價稅28,634元、律師費用55,000元，合計301,17
9 元，及終止租約後無權占用期間相當於租金之損害，並於原審為先位聲明：⑴被上訴人曾靖媚應將系爭房屋遷讓交還予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人301,179 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付上訴人38,000元。
㈡備位部分：
倘認系爭房屋為被上訴人曾靖媚所有，兩造間非係房屋租賃關係，惟被上訴人曾靖媚既未依約繳付房屋稅、地價稅而有違約情事，上訴人自得依系爭契約第18條後之履行事項，及民法第455 條前段、第767 條、第179 條之規定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人曾靖媚拆屋還地，並請求被上訴人連帶給付301,179 元，及終止租約後無權占用期間相當於租金之損害。並於原審為備位聲明：⑴被上訴人曾靖媚應將上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○村○○段○○○○○○○○○○號土地上（面積246.7 平方公尺）之地上物拆除後，將上開占用之土地返還予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人301,
179 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付上訴人38,000元。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人曾靖媚最初要尋找土地蓋房屋作資源回收，適有葉
伯紅（即牙燦堂之長媳）出示出租土地告示牌，被上訴人曾靖媚依照告示牌聯絡葉伯紅，並於96年4 月間與葉伯紅簽約承租桃園縣○○鄉○○村○○段○○○○○○○○○○號2 筆農地。
又因牙林秀珍為系爭土地之所有權人，依據農業用地興建農舍辦法第3 條申請興建農舍申請人為該農業用地之所有權人之規定，故被上訴人曾靖媚經牙林秀珍同意，以牙林秀珍之名義向新屋鄉公所申請建造系爭房屋，又興建系爭房屋之工程款215 萬元，及其他建造、水電費用均由被上訴人曾靖媚出資，建築材料亦由被上訴人提供，僅以牙林秀珍之名義申請建造，此有被上訴人曾靖媚與葉伯紅電話通聯錄音可稽，故系爭房屋所有權自應歸被上訴人曾靖媚所有。
㈡系爭房屋起造前，被上訴人曾靖媚於96年4 月與葉伯紅就系
爭2 筆土地第一次簽訂租約一份，因不知後續會有訴訟事件，因此在簽訂第二份租約時即將第一份撕毀，由此土地租約可知租地在先建屋在後，亦足證係基地租賃。嗣於97年3 月
8 日與牙燦堂重新簽訂租約16年，後因牙燦堂於98年間將土地贈與上訴人，故被上訴人曾靖媚於98年10月l 日與上訴人再次重新簽訂租約，自98年10月l 日起至129 年3 月7 日至共計32年，每4 年為l 期，共立8 份租約。系爭房屋係由被上訴人曾靖媚租用基地後出資起造興建，是本件實為基地租賃而非房屋租賃。另被上訴人曾靖媚開立之給付租金擔保本票9 張給上訴人，本票上均註明「支付原因地租」亦可證明本件係基地租賃。又被上訴人曾靖媚並未將系爭房屋贈與牙燦堂，系爭房屋之所有權人仍為被上訴人曾靖媚。
㈢系爭租約為基地租賃契約，被上訴人曾靖媚並無土地法第10
3 條所列各款情形，及民法第440 條第3 項所定積欠租金達
2 年租額之情形，上訴人不得主張終止租約，亦不得請求被上訴人曾靖媚遷讓房屋或拆屋還地。上訴人所引租約第18條之後履行事項之約定，係「租款如有拖欠」，並非「房屋稅及地價稅如有拖欠」，故被上訴人如有欠房屋稅、地價稅，上訴人尚不得以此主張被上訴人喪失租賃權。縱認契約文意係指房屋稅及地價稅如有拖欠，被上訴人即喪失租賃權，惟系爭租賃契約為附合契約，係上訴人預先擬定契約條款，以用於同類租賃契約訂定，系爭租約關於房屋稅及地價稅等稅捐，及因涉訟所繳納之訴訟費及律師費用均歸被上訴人支理負責等之約定，顯係因被上訴人即承租人相對於上訴人即出租人之地位，處於弱勢而無任何與上訴人磋商之機會。再比對被上訴人與牙燦堂所簽契約，並無文字明文約定房屋稅及地價稅等稅捐均歸被上訴人負責，後來換成上訴人為出租人，片面添加房屋稅及地價稅等稅捐均歸被上訴人負擔等之文字，被上訴人簽約時沒有注意此節，而該文字細小未特別標明，被上訴人無從注意，上訴人也沒有特別提醒，只要求被上訴人蓋章，又兩造之間並未有約定當上訴人違約時如何賠償等情事，可見該等約定顯失公平，依民法第247 條之1 之規定為無效。從而，上訴人不得依系爭租約向被上訴人請求房屋稅及地價稅，及因涉訟所繳納之訴訟費及律師費用。
㈣又關於契約「房屋稅及地價稅由乙方全額負擔，租款如有拖
欠，乙方即刻喪失租賃權」之約定，以民國100 年為例，地價稅6,328 元、房屋稅16,896元，合計不過23,224元，比1個月租金38,000元還少，而依據民法第440 條第3 項規定租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2 年之租額才可終止租約，本件2 年租金達456,000 元以上，可見上開終止租約如係指欠房屋稅及地價稅，則欠不足1 個月金額即可終止租約，令民法第440 條第3 項規定無適用之餘地，且完全將法定催告後才可以終止租約之規定架空，該約定依民法第24
7 條之1 之規定應為無效。㈤99年以前之房屋稅、地價稅業經被上訴人繳納，上訴人之前
是先持稅單繳清稅款後影印稅單影本給被上訴人要稅款，因99年間兩造間有訴訟後，上訴人就沒有拿稅單給被上訴人，被上訴人也不知道金額，上訴人99年11月30日以起訴狀繕本終止租約，當時100 、101 、102 年尚未屆至，上訴人如以積欠100 、101 、102 年房屋稅、地價稅為由終止租約應不在本件審理範圍。
㈥並於原審為答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審就上訴人先位聲明請求被上訴人遷讓房屋，及備位聲明請求被上訴人拆屋還地之部分均認為無理由，另認上訴人請求被上訴人連帶給付積欠之租金217,545 元、房屋稅及地價稅28,634元為有理由，而判命被上訴人應連帶給付上訴人246,179 元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，於上訴後並追加部分聲明，經本院另以裁定駁回其追加不合法之部分後（見後述），更正其上訴聲明為：㈠先位部分：⒈原判決關於駁回後開2 、3 、
4 項部分廢棄。⒉被上訴人曾靖媚應將系爭房屋（含B 建物
282.37平方公尺、C 小雨遮8.67平方公尺、D 大雨遮84.13平方公尺，共計375.17平方公尺）遷讓返還予上訴人。⒊被上訴人應再連帶給付上訴人94,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人應自102 年9 月8 日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付上訴人39,800元。㈡備位部分：⒈原判決關於駁回後開2 、3、4 項部分廢棄。⒉被上訴人曾靖媚應將系爭房屋（含B 建物282.37平方公尺、C 小雨遮8.67平方公尺、D 大雨遮84.1
3 平方公尺，共計375.17平方公尺）拆除，並將上開房屋坐落之桃園縣○○鄉○○段○○○○○號面積共計375.17平方公尺之土地回復原狀後返還予上訴人。⒊被上訴人應再連帶給付上訴人94,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人應自102 年9 月8 日起至拆除房屋及回復土地原狀並返還予上訴人之日止，按月連帶給付上訴人39,800元」（見本院卷第170 頁及反面）。
被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴。
四、查上訴人於上開先、備位聲明第4 項就每月不當得利之請求金額係由原審所主張之38,000元追加為39,800元，於上開備位聲明第2 項有關返還房屋坐落之土地面積，則由原審請求之246.7 平方公尺追加為375.17平方公尺，此二部分均屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項但書之規定，應予准許。至上訴人於上訴後另就先位聲明第2 項後段追加請求被上訴人返還26
17.16 平方公尺之土地、第4 項除請求遷讓房屋外另請求「至回復土地原狀及返還土地」之部分，及就備位聲明第2 項後段追加請求被上訴人返還2241.99 平方公尺之土地部分，因上訴人為此等追加後致應適用通常訴訟程序，其追加於法不合，業經本院另以裁定駁回。
五、本件兩造不爭執事項為：㈠系爭土地原為牙林秀珍所有，於96年11月29日以夫妻贈與之
方式移轉給牙燦堂，牙燦堂又於98年3 月6 日贈與給上訴人；另牙林秀珍於98年12月18日以贈與為原因，將系爭房屋之納稅義務人變更為上訴人（見原審卷一第174 、175 頁系爭土地登記第二類謄本，第170 至173 頁系爭土地異動索引，第52、53頁之贈與稅繳清證明書，第9 、36頁桃園縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書，第23、24頁98、99年地價稅繳款書，第25頁99年房屋稅繳款書）。
㈡被上訴人曾靖媚與牙燦堂就系爭房屋及土地簽立租約，租賃
期間係自97年3 月8 日起至113 年3 月7 日為止（見原審卷一第68至79頁之房／店屋租借合同書4 份）；另被上訴人曾靖媚與上訴人就系爭房屋及土地簽立租約，租賃期間係自98年10月1 日起至129 年3 月7 日止，被上訴人徐鏡鎧則為租約之連帶保證人（見原審卷一第80至103 頁之房／店屋租借合同書8 份）。
㈢被上訴人曾靖媚已給付至99年9 月30日止積欠之租金217,54
5 元，及自99年10月至102 年7 月止之租金，合計1,538,26
8 元（見本院卷第59至64頁、第129 頁），另已給付積欠之98及99年地價稅及99年房屋稅合計28,634元（見本院卷第15
2 頁、第159 頁、第162 頁）。尚積欠自102 年8 月8 日起每月以39,800元計算之租金或相當於租金之不當得利。
㈣上訴人為本件訴訟已支出律師費用55,000元（見原審卷一第
176 、177 頁委任契約暨收據）。
六、本件爭點為：㈠系爭租約之性質為何？㈡上訴人終止系爭租約是否合法？上訴人請求被上訴人曾靖媚
遷讓房屋或拆屋還地，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付不當得利39,800元（自102 年8 月
8 日起至102 年9 月7 日止）、律師費用55,000元，及自10
2 年9 月8 日起每月相當於租金之損害39,800元，有無理由?
七、得心證之理由：㈠系爭租約之性質為何？⒈上訴人先位之訴係主張：系爭房屋所有權人原為訴外人牙林
秀珍，嗣牙林秀珍於98年2 月6 日將系爭房屋贈與上訴人等語，並提出桃園縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書（見原審卷一第9 、36頁）、贈與稅繳清證明書（見原審卷一第52、53頁）為憑。然此業據被上訴人否認，並抗辯：因系爭土地為農地，訴外人牙林秀珍為系爭土地所有權人，依據農業用地興建農舍辦法第3 條申請興建農舍申請人為該農業用地之所有權人之規定，故被上訴人曾靖媚經訴外人牙林秀珍同意，以訴外人牙林秀珍之名義向新屋鄉公所申請建造系爭房屋，興建系爭房屋之工程款215 萬元，及其他建造、水電費用均由被上訴人曾靖媚出資，且系爭房屋之建築材料亦由被上訴人曾靖媚提供，是系爭房屋為被上訴人曾靖媚出資興建，借名登記於訴外人牙林秀珍之名下，被上訴人曾靖媚始為所有權人等語。經查：
①按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，故仍應承認借名人為真正所有權人，此見最高法院99年度台上字第2448號判決意旨自明。②本件被上訴人就其上開所抗辯，業提出訴外人牙林秀珍身分
證正反面影本、印章暨照片、慶聯建築設計事務所收費單、名片、建造執照（見原審卷一第61至64頁）、使用執照（見原審卷一第128 至130 頁）、營建工程空氣污染防制費申報表（見原審卷一第65至67頁）、本票（見原審卷一第104 至
106 頁）、會帳單（見原審卷一第108 頁）、用戶用水設備內線設計圖審查表、建築工程開工報告書（見原審卷一第13
2 頁）、內線審查計算書（見原審卷一第133 頁）、桃園縣新屋鄉公所96年6 月13日桃新鄉建字第0000000000號函（見原審卷一第135 至142 頁）、存摺（見原審卷一第143 頁）、異動索引（見原審卷一第170 至175 頁）、錄音光碟及譯文（見原審卷一第210 、211 頁）等為證。
③據上訴人所提之系爭土地謄本及異動索引所示，系爭土地之
使用分區，為特定農業區，而土地所有權人自86年5 月17日起至96年11月29日止為訴外人牙林秀珍，有上開謄本在卷可稽（見原審卷一第178 、179 、184 、185 頁）。按「本條例中華民國89年1 月4 日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍」，「前4 項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之」，農業發展條例第18條第3 、5 項定有明文。次按「依本條例第18條第3 項規定申請興建農舍之申請人應為農民，並符合第3 條第1 項第4 款（即申請人無自用農舍者）及第5 款（申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地）規定，其申請興建農舍，得依都市計畫法省( 市) 施行細則、臺北市土地使用分區管制規則、實施區域計畫地區建築管理辦法、建築法、國家公園法及其他相關法令規定辦理，不受本辦法所定申請興建農舍相關規定之限制」，農業用地興建農舍辦法第3條則定有明文。由此可知，依上開規定於興建房屋當時興建申請人應為訴外人牙林秀珍始為合法。
④復據證人即任職於慶聯建築事務所承辦系爭房屋興建流程之
事務員廖鳳萍到庭證稱：「【問：提示本院卷（即原審卷一）第64至67頁（為被告《即被上訴人》提出之建造執照及營建工程空氣污染防制費申報表），有何意見？】這些文件都是我去申請的，是被告曾靖媚委託我去辦理，至於起造人會記載牙林秀珍，被告曾靖媚跟我表示他只是承租人，地主是牙林秀珍，所以起造人記載牙林秀珍；（問：承辦該業務費用為何？）63,000元，是被告曾靖媚用支票的方式支付。【問：提示本院卷第62頁（即被告所提之慶聯建築設計事務所收費單），有何意見？】該表格是我們事務所的收費單，備註欄上記載的曾小姐，即是指被告曾靖媚，領取執照及付費是指興建農舍的所有規費，例如申請建造的申請費，空污費（開工為2,179 元、完工2,921 元）等費用，該規費有時是我們先向被告曾靖媚收取或者是我們先行代墊後，再向被告曾靖媚請求給付，備註欄上之所以記載曾小姐領取執照，是因為我們把東西交給被告曾靖媚。【問：請求提示被證9 、
10、12的文件（即被告所提之使用執照及存摺）？】被證9是鄉公所核發的使用執照、中華電信公司審查的文件，以備將來申請電話，建造執照也是鄉公所核發下來，被證10是自來水審查，以備將來申請自來水管線，建築工程報告書是我們事務所所製作，被告曾靖媚必須要有該報告書之後，才可以請工人現場施工，被證12是我的存摺用以收取被告曾靖媚支票兌現的帳戶」等語明確（見原審卷一第118 頁反面、第
119 頁及反面）。⑤另據證人即承包系爭房屋水電工程之郭承源到庭證稱：「（
問：被告曾靖媚委託你承作系爭房屋的水電工程，報酬為何？）包括水、電申請等費用總共35萬元。（問：為何知道有該水電工程？）因為我到被告曾靖媚家（台語藍坡）修理，被告曾靖媚告訴我說她要租一塊農地要興建農舍，希望我能夠幫她作水電的部分。（問：是否看過牙林秀珍？）我沒有看過也不認識，在我作水電工程的時候，都是被告曾靖媚拿施工圖要我按圖施工。（問：承攬報酬35萬元是何人支付？）是被告曾靖媚所支付的」等語無訛（見原審卷一第120 頁及反面）。又證人即借款予被上訴人曾靖媚之曾國機證稱：「（問：系爭房屋是何人的？）應該是被告曾靖媚蓋的，因為他向我借錢支付興建農舍的工程費用，被告曾靖媚當時向我借200 餘萬元；（問：被告曾靖媚是如何向你借200 餘萬元？）被告曾靖媚當初向我說她要蓋房子，施工過程中，她若無法支付工程款的時候，她就會來向我借錢，她陸陸續續向我借200 餘萬元，她所謂的蓋房子，就是系爭房屋。（問：系爭房屋的土地是何人所有？）我不知道，但是我確定不是被告曾靖媚。（問：土地既然不是被告曾靖媚所有，為何在該土地上興建房屋？）因為被告曾靖媚承租該土地，當初原地主的媳婦有到我家談承租土地的事宜，當初說土地出租給被告興建農舍。（問：被告曾靖媚承租該土地簽定幾次契約？）總共簽了三次。第一次是原地主的媳婦簽的，第二次是跟原地主的先生簽的，第三次跟何人簽我不知道，但是我有看到該契約，因為被告曾靖媚欠我錢，基於誠信她會主動將契約拿給我看，所以我知道第三次簽約人是原告。（問：第二次簽約情形？）第二次是在牙先生的家裡簽的，他是退休人員，他當時表示土地會一直出租給被告曾靖媚，因為被告曾靖媚已經出資興建該農舍。（問：你所謂的地主媳婦，是否為葉伯紅？）是的，因為她有向我借錢，開支票給我，所以我才知道她的名字」等語屬實（見原審卷一第121 頁及反面）。
⑥再查，被上訴人曾靖媚所提之錄音光碟內容有：「甲方（即
葉伯紅）：地不是我的名字沒錯，那時我公公叫我去做…我跟你說，你跟我簽合約，你就是跟我租土地沒有錯，可是你也沒有侵佔，到法院我公公也不會贏。那個時候我公公阻止不給我蓋，我婆婆（即牙林秀珍）同意給我用，你知道嗎？…本來是不能准許興建農舍，也因為婆婆同意我這樣做的，建造好了以後小叔才來鬧」等情，此見錄音光碟譯文可稽（見原審卷一第210 頁及反面）。
⑦上訴人否認被上訴人所提錄音光碟形式之真正，並主張：即
使系爭房屋為被上訴人曾靖媚出資興建，然其與牙燦堂簽訂租約時，已將系爭房屋所有權贈與牙燦堂乙節，此據被上訴人否認。經查，證人牙燦堂於原審審理時雖證稱：「我有去找被告曾靖媚問，為何可以在系爭土地上蓋房子，被告曾靖媚說是用牙林秀珍名義蓋的，被告曾靖媚說房子登記在你們的名下，就用出租給我，但是租賃期間不能太短；（問：請提示被證6 租賃契約，是否就是你剛才所述與被告曾靖媚簽訂之租賃契約？）租賃契約是我跟被告曾靖媚，當初我有跟被告曾靖媚表示說房屋是我的我才會跟你簽該租賃契約，如果不是我的我無法簽，被告曾靖媚表示說好，但是租賃期間要長一點」等語（見原審卷一第161 頁反面），惟證人曾國機已證稱：「（問：當初兩造如何約定租賃契約？）牙燦堂很有義氣跟被告曾靖媚談的內容沒有不妥的地方，所以我認為他們簽的內容我認為OK；（問：兩造就土地上的房屋是何人所有，有無討論？）當初兩造沒有討論，但是牙燦堂知道是被告的；（問：為何你認為牙燦堂在當時知道房屋是被告的？）因為被告曾靖媚告訴我說牙燦堂不承認葉伯紅跟伊簽訂的租賃契約，要跟伊重新簽訂租賃契約，所以我認為牙燦堂應該知道系爭房屋是被告興建的，而在當時牙燦堂也沒有表示房屋是他的他才能簽訂租賃契約」等語（見原審卷一第
164 頁反面）。又被上訴人曾靖媚提出之錄音光碟譯文內容已顯示：「甲方（即葉伯紅）：我公公（即牙燦堂）要把那個（即系爭房屋）霸佔去，你可知道。乙方（即被告曾靖媚）：當然他用這樣的方式在告我，我知道呀。甲方：不能這樣啦，他現在準備把那房子變他的，雖然你對我不好，不過我覺得他這樣把你霸佔，我覺得這樣不對。乙方：我知道呀，他就是說要我遷讓房屋，所以我才要請律師。甲方：他現在就是要把房子佔去，你知道嗎？可是那房子不是他的」等情。是依上所述，上訴人所主張：即使系爭房屋為被上訴人曾靖媚出資興建，然被上訴人曾靖媚已將系爭房屋所有權贈與牙燦堂云云，並非可採。
⑧綜上，系爭房屋為被上訴人曾靖媚所建，由其原始取得所有
權，而因法令上之限制，故借名登記於訴外人牙林秀珍名下，嗣後被上訴人曾靖媚亦未將系爭房屋贈與給牙燦堂，是被上訴人曾靖媚仍為系爭房屋之所有權人已可認定。
⒉上訴人復主張：牙林秀珍於98年2 月6 日將系爭房屋贈與上
訴人後，由上訴人繼受牙林秀珍與被上訴人曾靖媚之租賃關係，並於98年10月1 日與被上訴人曾靖媚就系爭房屋重新訂立租約，被上訴人曾靖媚係承租房屋，並非土地乙節，為被上訴人所否認，並抗辯：於系爭房屋起造前，被上訴人曾靖媚於96年4 月即與訴外人葉伯紅就系爭土地簽訂租約，是租地在先建屋在後，故本件非房屋租賃，而係基地租賃等語。
經查：
①依卷附房／店屋租借合約書所示，被上訴人曾靖媚與牙燦堂
及上訴人所簽立之租約固載明租賃標的為系爭房屋，此有上開房／店屋租借合約書（見原審卷一第10至12、41至43、68至103 頁）在卷可稽。然依證人曾國機所證：「（原告問：
你當時是否知道被告與牙燦堂簽訂租賃契約的標的？）標的是要租土地」等語（見原審卷一第165 頁及反面），及被上訴人曾靖媚所提之前開錄音光碟內容所示，訴外人牙燦堂與被上訴人曾靖媚之租約性質係基地租賃契約。
②再查，被上訴人曾靖媚所開立予上訴人之本票，亦記載有「
支付原因地租」等字樣，此有被上訴人曾靖媚所提之本票為憑（見原審卷一第104 至106 頁）。是已足認上訴人知悉系爭租約之標的為系爭土地，而兩造間所簽立之系爭租約性質為基地租賃契約。
㈡上訴人終止系爭租約是否合法？上訴人請求被上訴人曾靖媚
遷讓房屋或拆屋還地，有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人曾靖媚自98年5 、6 月間起即積欠租
金，經上訴人催討，始於99年1 月15日開立票號TS255358號、票面金額174,000 元之本票作為清償租金之用，嗣又積欠自98年12月1 日起至99年9 月30日止，共計10個月即38萬元之租金，經上訴人追討，方陸續於99年5 月10日、同年6 月
4 日、6 月7 日、7 月28日、7 月31日匯款計158,000 元予上訴人，迄今尚積欠217,545 元之租金未給付，已違反系爭租約第3 條，並逾越民法第440 條遲付租金之總額達2 個月之租額，是上訴人以本件起訴狀繕本送達被上訴人之日為終止租約之意思表示，租約既經終止，被上訴人曾靖媚即無繼續占用房屋及土地之合法權源，故上訴人先位之訴主張被上訴人曾靖媚應遷讓房屋，備位之訴主張其應拆屋還地等語。⒉按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2 年之租額時，適用前項之規定」，民法第440 條定有明文。而此條文第
3 項於88年4 月21日增訂之立法理由為：「租用建築房屋之基地，承租人之遲付租金，應達如何之程度，出租人始得終止契約，原條文無明文規定，為期周延，爰參照土地法第10
3 條第4 款規定，增訂第3 項」，又最高法院55年6 月28日55年度第四次民刑庭總會議決議：「基地租賃契約之兩造約定，如承租人欠租達半年以上時，出租人得不催告逕行終止租約。此項約定違背土地法第103 條第4 款之強制規定，依民法第71條規定，應為無效」，可知上開民法第440 條第3項為強制規定，若當事人約定違反該項規定，則其約定為無效。
⒊本件系爭房屋之所有權人為被上訴人曾靖媚，且系爭租約之
性質為基地租賃契約已如前述，而系爭租約之租金於99年12月2 日上訴人提起本件訴訟時為每月38,000元，是兩年之租金總額應為912,000 元。又兩造之租約第3 條係約定：「該租金無論任何理由，均不得拖延或拒納，只要乙方該付房租之期日，未付房租時，乙方無條件，決即刻遷讓交還房屋給甲方」（見原審卷一第103 頁反面）。查被上訴人曾靖媚原所積欠至99年9 月30日止之租金為217,575 元，即使加計至上訴人於99年12月2 日起訴時所積欠之租金，並未達2 年之租額，而系爭租約雖有上開第3 條之約定，然該部分約定因抵觸民法第440 條第3 項之強制規定而無效，是上訴人以被上訴人曾靖媚積欠2 期租金而終止租約自非合法。
⒋上訴人於上訴後復主張：被上訴人曾靖媚未依租約繳納房屋
稅及地價稅，故上訴人依租約第18條後之履行事項約定，終止租約亦為合法等語，被上訴人則抗辯：該等履行事項係約定被上訴人拖欠租款始喪失租賃權，與被上訴人曾靖媚是否繳納房屋稅及地價稅無關，且該約款顯失公平，依民法第24
7 條之1 之規定為無效，上訴人不得依該約款終止租約等語。經查，系爭租約第18條後之履行事項約定為：「本地段之房屋稅及地價稅由乙方（即被上訴人曾靖媚）全額負擔，租款如有拖欠，乙方即刻喪失所有租賃權，無條件即刻搬遷清楚，一切依未到期毀約論」，此約定係指「租款」如有拖欠被上訴人曾靖媚即喪失租賃權，並非指房屋稅及地價稅如有拖欠，被上訴人曾靖媚即喪失租賃權。是上訴人以被上訴人曾靖媚未繳納房屋稅及地價稅為由終止租約，自屬無據。
⒌綜上，上訴人終止租約並不合法，是其先位之訴主張被上訴
人曾靖媚應遷讓房屋，備位之訴主張被上訴人曾靖媚應拆屋還地乙節並無所據，不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人連帶給付不當得利39,800元（自102 年
8 月8 日起至102 年9 月7 日止）、律師費用55,000元，及自102 年9 月8 日起每月相當於租金之損害39,800元，有無理由?⒈上訴人主張：被上訴人曾靖媚於原審判決後，已給付上訴人
於原審所請求至99年9 月30日止之租金217,545 元，及98年、99年地價稅、99年房屋稅計28,634元，合計246,179 元，並已給付自99年10月至102 年7 月之租金1,538,268 元，惟尚積欠自102 年8 月8 日起至同年9 月7 日止之租金或不當得利39,800元，及自102 年9 月8 日起至遷讓房屋或拆屋還地之日止，每月39,800元之租金或不當得利乙節。經查：
①上訴人於本件先備位之訴均係以系爭租約業經合法終止為由
，請求被上訴人應連帶給付上開使用土地之代價，即係基於租約終止後之不當得利請求權，而非租賃關係尚存在時之租金請求權，此並為上訴人複代理人於庭訊時所確認（見本院卷第132 頁、第152 頁反面、第190 頁反面），是上訴人之租金請求權是否存在非本件審理之範圍，先此敘明。
②查本件上訴人終止租約既不合法，系爭租賃關係尚屬存在，
則上訴人請求被上訴人應連帶給付自102 年8 月8 日起至10
2 年9 月7 日止之不當得利39,800元，及自102 年9 月8 日起每月相當於租金之損害39,800元，即無理由。
⒉上訴人另主張：被上訴人有違約情事，依據租賃契約第9 條
應連帶給付上訴人所支出之律師費用55,000元乙節，則據被上訴人抗辯：系爭契約為附合契約，該第9 條及第18條之後履行事項就房屋稅、地價稅由被上訴人負擔之約款均顯失公平，依民法第247 條之1 之規定為無效，上訴人依據租約請求被上訴人給付律師費即乏所據等語。經查：
①民法第247 條之1 就附合契約（即定型化契約）係規定：「
當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⒈免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⒉加重他方當事人之責任者。⒊使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⒋其他於他方當事人有重大不利益者」。而此條文之立法理由係載明：「為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效」，故「依其立法理由所載，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效」（見最高法院98年台上字第2075號判決意旨）。是有關此附合契約之條款，應係可供與不特定之多數人訂立契約之用，如果當事人之一方為與特定相對人訂立契約之目的，預先擬就相關條款，作為商議之張本，即非本條規定適用之範圍。
②查系爭租約係上訴人之一方為與特定相對人即本件被上訴人
訂立契約之目的，而預先擬就相關條款，並非供與不特定之多數人訂立契約之用，又上訴人相對於被上訴人雖屬經濟上之強者，然亦難認被上訴人就上訴人所預定之契約條款無磋商變更之餘地，故系爭租約非上開條文所規定之附合契約已可認定。被上訴人抗辯：系爭租約為附合契約云云並不可採。
③系爭租約第9 條約定有：「乙方（即被上訴人曾靖媚）倘若
有發生違約事項，以致損害甲方（即上訴人）之權益者，決聽從甲方請求之損害賠償金，如涉訴訟時其訴訟費、律師費用均歸於乙方支理負責」（見原審卷一第103 頁）。第18條後履行事項則約定有：「本地段之房屋稅及地價稅由乙方（即被上訴人曾靖媚）全額負擔」。是被上訴人如未依約給付租金、房屋稅或地價稅，即屬有違約情事。
④本件被上訴人曾靖媚因積欠上訴人租金217,545 元，及98年
、99年地價稅、99年房屋稅計28,634元，合計246,179 元而有違約情事，上訴人因而提起本訴，並已支出律師費用55,000元等情，有上訴人所提之委任契約1 件為憑（見原審卷一第176 頁）。又被上訴人徐鏡鎧為曾靖媚之連帶保證人，依民法第272 條及第740 條之規定，與主債務人即被上訴人曾靖媚需就系爭租約所生之債務負連帶履行之責。是上訴人主張：其依據租賃契約得請求被上訴人連帶給付律師費用55,000元乙節即為有理。
⒊綜上，上訴人請求被上訴人應連帶給付自102 年8 月8 日起
至102 年9 月7 日止之不當得利39,800元，及自102 年9 月
8 日起至遷讓房屋或拆屋還地之日止，每月39,800元之不當得利，為無理由，應予駁回。至其請求被上訴人連帶給付律師費用55,000元則為有理，應予准許。
八、從而，上訴人依據民法第455 條前段、第767 條、第179 條等規定及連帶保證之法律關係，先位聲明請求被上訴人曾靖媚應遷讓房屋，及備位聲明請求被上訴人曾靖媚應拆屋還地，及先備位聲明請求被上訴人應再連帶給付上訴人相當於租金之損害39,800元及法定遲延利息，及自102 年9 月8 日起每月相當於租金之損害39,800元，均為無理由；至其請求被上訴人應再連帶給付律師費用55,000元，及自本件起訴狀繕本送達（見原審卷一第31頁送達證書）之翌日即99年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息洵屬有據，應予准許。原審僅判命被上訴人應連帶給付246,179 元及其遲延利息，並就該部分依民事訴訟法第389 條第1 項第3款之規定，依職權宣告假執行（此部分未據被上訴人上訴而已確定），而就上開應准許之55,000元部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 項所示。至於上開不應准許之部分（包含請求被上訴人遷讓房屋、拆屋還地，及於原審請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋或拆屋還地之日止，按月連帶給付上訴人38,000元），原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴應與其追加之訴【含上訴人於本院所追加之不當得利差額（由每月38,000元增加為39,800元）、返還房屋所坐落之土地面積之差距（由246.7 平方公尺增加為375.17平方公尺）】併予駁回，爰判決如主文第3 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 林文慧法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 陳玉芬