臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第127號上 訴 人 永建企業有限公司法定代理人 姜秀永訴訟代理人 陳宏瑄律師被上訴人 國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 金壽豐訴訟代理人 陳淑惠上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年4 月20日本院中壢簡易庭101 年度壢簡字第101 號第一審判決提起上訴，於101 年10月30日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳萬柒仟捌佰肆拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國98年5 月26日以總價新臺幣（下同）994,400 元
簽訂財物採購契約（採購編號：XB98145P817PE ，下稱系爭契約），依約上訴人應於履約期限即98年8 月24日前交貨，系爭契約第1 條第1 項及第4 項並約定採購明細備註條款（下稱備註條款），備註條款亦屬系爭契約之一部。依備註條款第7 條約定，系爭契約會驗及檢測瑕疵改正各以1 次為限，瑕疵改正應於接獲通知之次日起30日曆天內完成。詎上訴人於98年10月14日第一次交貨，經被上訴人於同年10月19日驗收後判定為不合格，並於隔日辦理退貨；上訴人再於98年11月19日辦理退貨重交，經被上訴人於同年11月25日完成會驗後，仍判定不合格，遂於99年1 月12日發函通知上訴人退貨，並告知應於30日內完成改正，惟上訴人逾期仍未改正。
被上訴人乃於同年2 月10日以籌購字第0990001502號電傳單（下稱系爭電傳單）催告未果後，因上訴人違約之情形已符合系爭契約第17條第1 項第5 款及第9 款之解約要件，被上訴人遂於同年3 月10日以備科設供字第0990002969號函（下稱系爭解約函）通知上訴人解除系爭契約。而依系爭契約之約定，本件履約期限為98年8 月24日，於99年3 月10日解除契約，扣除被上訴人機關內作業期間，總計上訴人逾期履約日數為138 日（計算方式如附表所示），每日逾期違約金以契約價金總額千分之一計算，上訴人所需繳納之逾期違約金為137,227 元（994,400 ÷1,000 ×138 ＝137,227 ）。並聲明：上訴人應給付被上訴人137,227 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡對上訴人答辯之陳述：
⒈計算逾期違約金之日數不應扣除改正期間60日：被上訴人係
依系爭契約第14條第1 項、備註條款第7 條請求逾期違約金，而系爭契約第14條第1 項並未約定需扣除瑕疵改正期間，備註條款第7 條亦指明，逾期期間之計算，除以廠商依約原應交貨期限至實際交貨間之日數外，若廠商所交貨品經檢驗有發現不合格情形，經通知未於30日曆天改正完畢，或改正完畢已逾交貨期限時，逾期違約金應加計自實際交貨日後至最終實際改正完畢之日期間之逾期日數。故逾期違約金之總額計算應包含逾期改正期間之違約金，上訴人主張依系爭契約第14條第2 項約定之反面解釋得以推知改正期間不計違約金云云，即屬無據。又系爭契約第12條第9 項前段係約定，廠商改正如已逾「限期改正期間」者，應予計罰，並非免除廠商改正期間已逾「契約履約期限」時，廠商應負之逾期違約金責任。故備註條款第7 條及系爭契約第12條第9 項前段，係互為補充之規定，二者並無牴觸，即無效力優劣問題。縱認備註條款第7 條係屬系爭契約第12條第9 項之劣後條款，然本件瑕疵改正期間已逾契約履約期限，依系爭契約第14條第1 項約定，本即仍須計算逾期違約金，而與備註條款第
7 條無涉，故上訴人據此主張本件逾期期間之計算應扣除改正期間云云，亦不可採。
⒉本件並無民法第252 條酌減違約金規定之適用：系爭契約第
14條第2 項逾期違約金之計罰方式，係按行政院公共工程委員會所訂頒之「採購契約要項」第45點第1 項第2 款所定「前項違約金，以契約價金總額之20% 為上限」而制定，應符合一般實務採購契約逾期違約金之上限標準，而上訴人並未就系爭契約違約金之約定，何以過高，盡相當舉證之責，其辯解自非可採。又上訴人遲延履約高達138 天，期間相關料件無法獲得，嚴重影響被上訴人國防任務之遂行，被上訴人之損失並非輕微；且因解約後，被上訴人仍有標的料件之需求存在，被上訴人仍按政府採購法之相關規定重新辦理招標採購，雖一度由訴外人巴特立科技有限公司（下稱巴特立公司）以948,000 元之價格得標，而使被上訴人取得46,000元之價差利益，然巴特立公司嗣亦因驗收不合格而解除契約，導致被上訴人再次辦理相關招標程序，而由六俊電機儀具股份有限公司（下稱六俊公司）以1,261,800 元得標，上開流程歷經2 年期間，且此價格已逾系爭契約價金達高313,800元，考諸上開金額及時間成本，上訴人指稱被上訴人因系爭契約之解除而受有利益云云，實不可採。況依系爭契約第14條第1 項及第17條第4 項約定，可知系爭契約所定採按日計罰違約金之方式，其目的係督促上訴人履行契約義務，一旦上訴人違約事實發生，被上訴人除得請求遲延之逾期違約金損害賠償外，如因可歸責於上訴人之事由致解除契約時，上訴人尚須賠償被上訴人另洽其他廠商完成被解除契約所增加之費用，故上開約定應該當於民法第250 條第2 項「除當事人另有訂定外」之規定，本件所爭執之違約金，應屬懲罰性違約金，縱被上訴人無任何損害亦得主張之。
⒊被上訴人不予發還之上訴人履約保證金，不得抵付相當金額
之逾期違約金：被上訴人係依系爭契約第17條第1 項第5 款、第9 款，認定上訴人「具有可歸責事由」而解除系爭契約，並依系爭契約第11條第3 項第1 款第8 目之約定，不予發還上訴人繳納之履約保證金。而不予發還之履約保證金，依系爭契約第11條第3 項第3 款約定，僅限於係依系爭契約第11條第3 項第1 款第9 、10目不予發還時，始可抵付違約金，蓋於此情形，仍有補正或期待廠商履約之可能，對廠商之扣罰應較為輕微，非得與解約之情況相比擬，故上訴人辯稱履約保證金可抵付逾期違約金云云，即未可採。另依政府採購法第32條，機關就採購契約本即具有「履約保證金是否得抵付逾期違約金」裁量之權限，系爭契約第11條第3 項第3款之文字既明定「其金額『得』抵付相當金額之逾期違約金。」等語，再酌以本件上訴人之違約情節綜合判斷，本件被上訴人裁量上訴人不得以履約保證金抵付逾期違約金，應屬合理。至於上訴人辯稱依系爭契約第14條第1 項第2 款約定，已沒收之保證金應得以扣抵逾期違約金云云，然由系爭契約第14條第1 項第2 款「機關得自應付價金中扣抵」等用語可知，上開約定實係被上訴人依系爭契約第11條第1 、2 項有發還履約保證金之義務時，逾期違約金以應付價金扣抵，若有不足，得再自履約保證金中扣抵，與本件情形尚屬有間，上訴人自不得據此推論本件之逾期違約金得自履約保證金中扣抵。
二、上訴人則辯稱：㈠計算逾期違約金之日數應扣除改正期間60日：依系爭契約第
12條第9 項及14條第2 項約定，可知如交貨後經驗收有瑕疵者，機關得定改正期間要求廠商改正，逾越「改正期限」（而非交貨期限）而未改正者，始罰扣廠商逾期違約金，且既逾期違約金總額係包含逾（改正）期未改正之違約金，反面推論即知改正期間不應計算違約金。參酌備註條款第7 條第
2 項、系爭契約第12條第9 項約定，可知上訴人於本件有2次改正機會，而每次改正期間為30日，故共計有60日之改正期間，應不得予以計入逾期違約金之計算基礎。至被上訴人雖主張依備註條款第7 條，主張逾越「交貨期」仍應按遲延天數計算違約金云云，然考諸系爭契約第1 條第3 項第1 款約定以觀，備註條款第7 條之效力應劣後於系爭契約第12條第9 項。從而，上訴人逾期日數應為78日（計算式：138 －60＝78），本件逾期違約金應為77,563元（計算式：994,40
0 ÷1,000 ×78＝77,563）。㈡被上訴人不予發還之上訴人履約保證金，應得抵付相當金額
之逾期違約金：觀諸系爭契約可知，一旦構成第11條第3 項第1 款第9 目及第10目之情形，即屬系爭契約第17條第1 項第5 款、第9 款之解除契約事由，必然遭到機關解除契約，惟此解除契約，同時亦符合第11條第3 項第1 款第8 目之要件，是應認第11條第3 項第1 款第9 目及第10目為第8 目之優先條款，使本件爭執有第11條第3 項第3 款之適用，以免該約定淪為具文。依上開說明並參酌系爭契約第14條第1 項第2 款約定意旨，本件被上訴人已沒收之履約保證金49,720元，自得用以抵付逾期違約金，故本件上訴人之逾期違約金應為27,843元（計算式：77,563－49,720＝27,843）。
㈢本件逾期違約金過高，應予酌減：本件逾期違約金係損害賠
償預定之性質，然被上訴人之損害輕微，課予上訴人77,563元之違約金，實屬過高。且被上訴人嗣後重新招標後，由巴特立公司取得標案，相較本件系爭契約之買賣價金，價金短少將近5 萬元，被上訴人於本件爭執既未支付任何價金，重新招標後，復取得近5 萬元之利益，故本件被上訴人所主張之違約金數額，合理性即令人存疑。又上訴人承接系爭契約後，所付出之金錢及精神繁多，且因多項精密材料需與國外供應商訂製進口，手續繁雜費時且外國供商交期亦難以確切掌握，實難謂無就系爭契約已盡相當之責任，是本件履約期限之延誤，上訴人實有不得已之苦衷。況目前銀行貸款年利僅有1%，而本件違約金卻高達36% ，誠屬過高。綜合上開情節，本件違約金之數額，應酌減至0 元為妥。
三、原審審理後為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並為上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人主張兩造於98年5 月26日簽訂系爭契約，約定上訴人應於履約期限即98年8 月24日前交貨，上訴人於98年10月14日第一次交貨，經被上訴人於同年10月19日驗收後判定為不合格，並於隔日辦理退貨，上訴人再於98年11月19日辦理退貨重交，經被上訴人於同年11月25日完成會驗後，仍判定不合格，並於99年1 月12日發函通知上訴人退貨，並告知應於30日內完成改正，上訴人逾期仍未改正，被上訴人以系爭電傳單催告未果後，於同年3 月10日以系爭解約函通知上訴人解除系爭契約，嗣被上訴人就系爭契約之標的產品再進行公告投標，一度由巴特立公司以948,000 元之價格得標，然巴特立公司嗣亦因驗收不合格而解除契約，致被上訴人再次辦理相關招標程序，而由六俊公司以1,261,800 元得標，上開流程歷經2 年等情，有系爭契約、接收暨會驗結果報告單、系爭電傳單、系爭解約函在卷可考，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。而被上訴人主張上訴人應給付逾期違約金137,227 元乙節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點即為：㈠計算逾期違約金之日數，應否扣除改正期間60日？㈡本件是否有民法第25 2條酌減違約金規定之適用？㈢上訴人不予發還之上訴人履約保證金，得否抵付上訴人應給付之逾期違約金？
五、本件計算逾期違約金之日數，應扣除改正期間60日：㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
㈡「契約文件及效力一、契約包括下列文件：1.招標文件及其
變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。…三、契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限（詳明細表），要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」、「罰則：交貨或改正（退、換貨）期限逾期計罰：賣方逾期交貨，應按逾期日數，每日依契約價金總額之千分之一計算逾期違約金。賣方履約結果經買方會同驗收或檢測發現瑕疵者，應於接獲買方通知次日起30日曆天（含）以內完成改正（含退、換貨），改正各以乙次為限；前述改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金。逾期交貨部分影響整體使用，依契約總金額每日千分之一計算逾期違約金。」，系爭契約第1 條第1 項、第3 項、第12條第9項及備註條款第7 條分別定有明文。準此，依系爭契約第12條第9 項之約定內容可知，廠商交貨後，經買方會同驗收或檢測發現瑕疵者，廠商應於接獲買方通知之次日起30日曆天內完成改正，改正各以1 次為限，會驗及檢測各1 次，合計有2 次改正機會。且細稽該條項約定之文義，堪認廠商須逾期未改正，且該逾期已超過契約原訂履約期限，方須按逾期未改正之日數，計算逾期違約金，若廠商雖逾期未改正，但因仍在契約原訂履約期限內者，縱使廠商逾期未改正，亦無須給付逾期違約金。至備註條款第7 條第2 項後段「賣方履約結果經買方會同驗收或檢測發現瑕疵者，應於接獲買方通知之次日起30日曆天內完成改正…，前述改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」之約定，其中「改正如逾交貨期」之文義不明，依一般社會之理性客觀認知及經驗法則，契約約定交貨期限者，該期限利益屬交貨之一方即賣方，如仍在契約約定履約期限內，賣方縱使超過30日改正，其既尚在約定交貨期限內，就契約訂定期限目的觀之，本無何逾期可言，當然無須給付逾期違約金，如賣方於契約約定之交貨期限當日或其後交貨，經會驗及檢測發現瑕疵者，依約定買方須給予各1 次改正機會，自應解釋為廠商須逾30日期限仍未改正，方須按逾期未改正之日數，計算逾期違約金，始符契約約定應給予改正機會之目的。並比照系爭契約第12條第9 項約定之文義，是本院認備註條款第7 條第2 項所謂「前述改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」之約定，應解釋為廠商「如逾改正之交貨期」，方應按逾期日數，計算逾期違約金。綜上，系爭契約第12條第9 項與備註條款第7 條就逾期違約金之約定內容既非一致，且備註條款第7 條亦未特別聲明有優先或排除系爭契約第12條第9 項適用之情事，揆諸首揭系爭契約第1條第1 、3 項之說明，本件仍應優先適用系爭契約第12條第
9 項之約定。㈢經查，系爭契約之履約期限為98年8 月24日，上訴人於98年
10月14日始為第1 次交貨，則依系爭契約第14條第1 項、備註條款第7 條，上訴人確有如附表編號1 所示之違約事實及日數，而有「逾期未交貨違約金」之發生，被上訴人據此請求上訴人給付51日之違約金，自屬有據。至被上訴人所主張如附表編號2 所示之逾期違約金，因該期間係被上訴人同意給予上訴人改正機會之改正期間，上訴人既於改正期限內重新交付改正後之貨品，被上訴人自不得請求此部分之逾期違約金。另查，被上訴人所主張如附表編號3 所示之逾期違約金，因其中包含被上訴人同意給予上訴人第2 次改正機會之30日改正期間，被上訴人就該部分自不得請求逾期違約金，而僅得針對上訴人逾改正期間仍未重新交付改正後貨品之27日期間請求逾期違約金。依此計算，上訴人逾期之日數僅有78日（51＋27＝78），則被上訴人得請求上訴人給付之逾期違約金應為77,563元（994,400 ÷1,000 ×78＝77,563.2，小數點後四捨五入）。
六、上訴人主張應依民法第252 條規定酌減違約金，並無理由：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭契約約定以契約價金總額千分之一計算每日逾期
違約金，並於契約第14條第2 項規定違約金總額以契約總額20% 為上限，此係參照行政院公共工程委員會頒訂之採購契約要項第45點第1 項第2 款而訂定，且符合採購實務上限標準，依此比例觀之，相較於一般承攬或買賣契約，難謂有何過高情事。次查本件契約總價為994,400 元，其金額之20%為198,880 元，而上訴人應給付之違約金總額為77,563元，顯然未達系爭契約第14條第2 項上限之半數。且逾期違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，至於上訴人為履行系爭契約付出之勞力、精神、時間、費用前，須負擔之成本及可得之利潤為何，於上訴人參與系爭契約公開招標程序，並得標後與被上訴人簽訂系爭契約前，即應全面予以審酌，並依審酌結果決定是否、如何與被上訴人簽訂兩造合意之契約內容。因此，系爭契約之約定既係上訴人盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之逾期違約金並無過高。而上訴人雖辯稱：被上訴人之損害輕微且取得近5 萬元之利益云云，並提出決標公告1 件為證（見本院卷第10頁至第12頁），惟查，被上訴人主張：與上訴人解約後，被上訴人仍有標的料件之需求存在，被上訴人仍按政府採購法之相關規定重新辦理招標採購，雖一度巴特立公司以948,000 元之價格得標，而使被上訴人取得46 ,000 元之價差利益，然巴特立公司嗣亦因驗收不合格而解除契約，導致被上訴人再次辦理相關招標程序，而由六俊公司以1,261,800 元得標，上開流程歷經2 年期間，且此價格已逾系爭契約價金達高313,80
0 元等情，業據提出財物採購契約（節本）及公司查詢登記資料、國防部軍備局中山科學研究院100 年1 月26日備科設供字第10001184號函、「旋轉扇形電位計等1 項（XB0186P699PE）」財物採購契約（節本）等件為證（見本院卷第82頁至第111 頁），且為上訴人所不爭執，則考諸被上訴人上開金額及時間成本，上訴人指稱被上訴人因系爭契約之解除損失輕微，甚至受有利益云云，實不可採。況上訴人迄未能另行具體主張或舉證本件逾期違約金有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所稱違約金過高請求酌減之主張，自不足採。
七、被上訴人不予發還之上訴人履約保證金，得抵付相當金額之逾期違約金：
㈠按「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息
得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……依第一款第9 目及第10目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金。」，系爭契約第11條第3 項第1 款第9目及第3 款定有明文（見原審卷第18頁正、反面）。被上訴人雖主張其係依系爭契約第17條第1 項第5 款，認定上訴人「具有可歸責事由」而解除系爭契約，並依系爭契約第11條第3 項第1 款第8 目，不予發還上訴人繳納之履約保證金，因而無系爭契約第11條第3 項第3 款及第14條第1 項第2 款約定之適用，被上訴人不予發還之上訴人履約保證金，不得抵付相當金額之逾期違約金云云。惟查，被上訴人解除系爭契約實係以系爭契約第17條第1 項第9 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」為據，此有國防部軍備局中山科學研究院99年3 月10日備科設供字第0990002969號函附卷可參（見原審卷第36頁），而此項解約事由顯與系爭契約第11條第3 項第1 款第9 目相同，則依系爭契約第11條第3 項第3 款約定，上訴人所繳納經被上訴人不予發還之履約保證金，自得抵付相當金額之逾期違約金，被上訴人上開主張，顯不可採。
㈡此外，遍觀系爭契約全文（含契約文件），兩造間並無另有
上開逾期違金僅具違約罰性質，上訴人遲延給付時，被上訴人除得請求上開逾期違約金外，如因履約遲延另有損害，尚得依其他法律關係請求賠償之約定。由此可知上開逾期違約金之約定，應屬民法第250 條第2 項所定之如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。至本件履約保證金之性質，細繹系爭契約第11條第3 項明列廠商於履約時若有約定之各項應負擔保責任之事由發生時，其所繳納之履約保證金與孳息得全部或一部不予發還（見原審卷第18頁正反面）等種種約定，可見本件上訴人交付履約保證金予被上訴人，係以擔保系爭契約債務履行為目的，信託讓與履約保證金所有權予被上訴人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由上訴人負擔保責任之事由發生之停止條件，惟於上訴人違約時，即轉為違約金之性質，且兩造並未另有約定此違約金（即履約保證金）係懲罰性違約金性質，則依上開民法第250 條規定及說明，應認本件履約保證金屬上訴人預付予被上訴人，作為兩造約定事由成立時，賠償被上訴人損害性質之違約金。準此，履約保證金具有違約金之性質，扣除違約金後之餘額仍應退還，如無餘額，則不必返還，既已如前述，本件之逾期違約金自應從履約保證金扣除，否則，本件如准許被上訴人請求逾期違約金77,563元，另又不發還履約保證金49,720元，則上訴人同一違約遲延行為將支付雙重之違約金，對上訴人至為不公，稽此益徵上訴人主張逾期違約金應由履約保證金中扣抵等語，並非無據。至被上訴人雖主張其因解除系爭契約，經重新招標而增加採購價金313,800 元等語，但為上訴人所否認，被上訴人就該有利於己之事實自應負舉證之責，本件被上訴人雖提出其與六俊公司之契約文件，惟依被上訴人之陳述可知，其於發包予六俊公司前，已先發包予巴特立公司承作，係因巴特立公司無法如期完成工作，始再行招標而由六俊公司得標，故發包予六俊公司之採購差價損失縱認屬實，亦難遽認係因系爭契約解約所造成之損害。
㈢被上訴人雖又主張其得裁量上訴人不得以履約保證金抵付逾
期違約金云云，但查，本院前已依系爭契約第11條第3 項第
3 款約定，認定上訴人繳納經被上訴人不予發還之履約保證金，得抵付相當金額之逾期違約金，則被上訴人上開主張自乏所據。且依系爭契約之約定，被上訴人至多僅有是否發還履約保證金之裁量權，就履約保證金得否用以扣抵逾期違約金之部分，仍應依系爭契約之明文約定為之，不容被上訴人自行判斷得否抵充或抵付，稽此益徵是被上訴人上開主張並非可採。
㈣從而，上訴人主張其已繳納而被上訴人不予發還之履約保證
金49,720元，應抵付相當金額之逾期違約金等語，自屬有據，則上訴人應給付被上訴人逾期違約金經與履約保證金相互扣抵後，上訴人應支付之逾期違約金即為27,843元（77,563－49,720＝27,843）。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 第2 項、第233 條第1 項前段、第203條分別有明文規定。查本件起訴狀業於101 年2 月8 日合法送達於上訴人，有送達證書可佐（見原審卷第6 頁），綜上所述，被上訴人本於系爭契約請求上訴人給付27,843元，及自101 年2 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院將該部分判決廢棄，並改判如主文第
2 項所示
九、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第一庭審判長 法 官 陳清怡
法 官 華奕超法 官 魏于傑正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 洪明媚附表：被上訴人主張之上訴人應給付逾期違約金之日數┌─┬──────────┬──────────┬────┐│編│逾期事實 │ 逾期日數 │ 合計 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼────┤│ 1│履約期限98年8 月24日│51日（98年8 月25日至│ ││ │，上訴人於98年10月14│98年10月14日） │ ││ │日第1 次交貨 │ │ │├─┼──────────┼──────────┤ ││ 2│98年10月20日通知會驗│30日（98年10月21日至│ ││ │不合格，上訴人於98年│98年11月19日） │ 138日 ││ │11月19日第2 次交貨 │ │ │├─┼──────────┼──────────┤ ││ 3│第2 次交貨檢測不合格│57日（99年1 月13日至│ ││ │，於99年1 月12日通知│99年3月10日） │ ││ │改正，上訴人未改正，│ │ ││ │被上訴人於99年3 月10│ │ ││ │日解除契約 │ │ │└─┴──────────┴──────────┴────┘