臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第226號上 訴 人 許慶輝
參 加 人 蘇明晨（原名蘇俊傑）被 上訴人 興富華土地開發有限公司法定代理人 嚴百忍訴訟代理人 林靜華
參 加 人 全國不動產經紀股份有限公司法定代理人 葉春智訴訟代理人 王瀚興律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國101 年8月24日本院中壢簡易庭101 年度壢簡字第339 號第一審判決提起上訴，本院於102 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾玖萬元及自民國一０一年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人原為葉佳富，嗣於本院審理中變更法定代理人為嚴百忍，茲由嚴百忍於民國102 年4 月19日具狀聲明承受訴訟，業據提出經濟部函、有限公司變更登記表為證（見本院卷第77至82頁），核無不合，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張上訴人違反兩造間土地專任委託銷售契約之約定，請求給付上訴人給付服務報酬等語，上訴人則抗辯伊係聽信被上訴人之業務員即參加人蘇明晨（原名蘇俊傑，下簡稱蘇明晨）稱可改由參加人全國不動產經紀股份有限公司（下稱全國不動產）之桃園縣大園加盟店（下稱大園加盟店）銷售而違約，並表示如伊本件敗訴，將對蘇明晨提起訴訟求償等語（見本院卷第151 頁），是蘇明晨於本件訴訟之結果，顯有法律上之利害關係，故蘇明晨於102 年6 月28日具狀為輔助上訴人而參加訴訟（見本院卷第153 頁），即無不合，合先說明。
三、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1 項定有明文。本件上訴人於原審敗訴，提起上訴時，以書狀表明伊係因蘇明晨表示全國不動產會處理伊先前所簽專任委託銷售契約之問題，而委託全國不動產銷售，故聲請對全國不動產告知訴訟（見本院卷第7 頁），嗣全國不動產於101 年12月28日收受本院訴訟告知函後，已於102 年2 月7 日具狀聲請參加訴訟，輔助被上訴人（見本院卷第18、30頁），而兩造並未聲請駁回全國不動產之訴訟參加，已為言詞辯論，是其參加訴訟，亦無不合，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於100 年12月4 日與被上訴人簽訂土地專任委託書（下稱系爭契約），約定將上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）由被上訴人為專任銷售，委託銷售金額為新臺幣（下同）880 萬元，服務報酬為成交價格4%，銷售期間自100 年12月4 日起至101 年2 月5 日止。然上訴人卻於101 年1 月2 日自行將系爭土地以9,523,000 元出售予訴外人許志鴻，並於101 年
1 月20日完成所有權移轉登記，爰依系爭契約第5 條第3 項第1 款之約定：「賣方如於委託期間內，賣方自行將本契約土地出售或另行委託第三者仲介者，應一次全部給付本條所約定之服務報酬」，請求全部服務報酬共計38萬元等語（計算式：9,523,000 元×4%＝380,920 元，萬元以下捨去），並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）系爭契約係蘇明晨代理被上訴人與上訴人簽約，因系爭契約為定型化契約，被上訴人未給予上訴人審閱期間，逕交予上訴人簽名或蓋章，上訴人自得依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 第2 項規定，主張系爭契約第5 條第
3 項第1 款不構成契約之內容，被上訴人自無從據此條款向上訴人請求給付服務報酬。
（二）又上開條款之性質應屬違約金，然被上訴人並未居間完成，本不得收取任何服務報酬，倘與居間完成相同而得收取買賣總價4%之報酬，顯然過高。且本件係因蘇明晨於委託銷售期間內，向上訴人表示其已自被上訴人公司離職，現任職於全國不動產大園加盟店，並勸上訴人可將系爭土地改由該店銷售，其會解決與被上訴人間之專任銷售契約問題，上訴人不疑有他，遂同意由大園加盟店銷售系爭土地，故上訴人係因蘇明晨之誤導而違約，上開違約金應予酌減等語資為抗辯。
三、參加人蘇明晨則以：伊先代理被上訴人和上訴人簽訂系爭契約，再代理大園加盟店與上訴人簽訂第二份專任委託銷售契約，伊在簽訂第二份契約前，有告知大園加盟店店長即訴外人胡金水，上訴人曾與被上訴人簽訂專任委託銷售契約，惟胡金水及其他銷售人員、股東均要求伊代理大園加盟店再和上訴人簽訂另一份專任委託銷售契約，稱後續問題由大園加盟店處理，詎發生本件糾紛後，大園加盟店即置之不理，且已結束營業，將責任推由伊承擔，伊僅係受全國不動產大園加盟店之指示，大園加盟店既已結束營業，應由全國不動產負責等語。
四、參加人全國不動產則以：訴外人家敬仲介經紀有限公司於99年10月12日加盟全國不動產，為桃園大園加盟店，與全國不動產係不同之法人主體，各負法律責任，並無從屬或共同經營關係，蘇明晨並未在全國不動產任職，其行為與全國不動產無關。上訴人是否聽信蘇明晨所言而違約，僅為上訴人違約之動機，不影響上訴人違約之事實，上訴人自應負依約給付服務報酬等語。
五、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人透過蘇明晨於100 年12月4 日與上訴人簽立系爭契約，約定由被上訴人專任銷售系爭土地，銷售期間自10
0 年12月4 日起至101 年2 月5 日止（見原審卷第7 頁）。
（二）上訴人於101 年1 月2 日將系爭土地以9,523,000 元之價格出售予訴外人許志鴻，並於101 年1 月20日辦妥系爭土地所有權移轉登記（原審卷第10至15、43頁）。
（三）蘇明晨於100 年11月2 日至100 年12月16日在被上訴人即太平洋房屋環北捷運加盟店擔任營業員（見原審卷第27至
31、56至63頁）。離職後任職於全國不動產大園加盟店。
（四）訴外人家敬仲介經紀有限公司於99年10月12日加盟全國不動產，為桃園大園加盟店，與全國不動產係不同之法人主體（見本院卷第106 至114 頁）。
七、本件爭點厥為：（一）系爭契約第5 條第3 項第1 款之約定，是否因未給予上訴人合理審閱期間而無效或不構成契約之內容？（二）上開條款之性質為違約金或服務報酬？如為違約金，是否過高？茲分述如下：
（一）系爭契約第5 條第3 項第1 款之約定有效，上訴人應受拘束：
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1 定有明文。另行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，其中第1 條第1 項規定不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3 日，違反該規定者，該條款不構成契約內容。
惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。
2.且企業經營者於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者3 日以上之契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。
3.查系爭契約之最前段即約定：「□本人已事前詳閱契約書內容達__日，不得少於3 日，充分了解本契約內容，同意以下列條件委託興富華不動產仲介經紀有限公司即太平洋房屋環北捷運加盟店仲介銷售。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。賣方簽名：」、「□本人已充分瞭解本契約內容，並自願放棄行使契約審閱權利。賣方簽章：」等內容。並經上訴人於上開二欄內簽名，及於自願放棄欄內勾選（見原審卷第7 頁），是上訴人已知悉其得主張3 日以上之契約審閱權，惟自願放棄行使審閱期間。上訴人雖辯稱伊僅在契約上簽名，並未勾選云云，但上訴人亦自承無法確認簽名時是否已經有打勾等語，而蘇明晨則明確稱有給上訴人看過後，上訴人才簽名等語（見本院卷第166 頁背面），則上訴人既自願放棄審閱期間之利益，事後再辯稱被上訴人未給予審閱期間云云，即無可採。況上訴人亦自承簽約後，有留存1 份契約（見本院卷第26頁背面），則上訴人於簽約後處於隨時可了解系爭契約內容之狀態，惟上訴人於
10 0年12月4 日簽約後，至101 年1 月2 日自行將系爭土地出售予他人之期間，從未表示不瞭解契約條款內容，亦未主張審閱期間之利益，縱認被上訴人在簽約前未給予上訴人3 日審閱期間，承前所述，該瑕疵業經補正。是上訴人依消保法第11條之1 審閱期間之規定，抗辯系爭條款之約定，無效或不構成契約內容云云，自無足取。
（二）系爭契約第5 條第3 項第1 款之性質為違約金，應予酌減為19萬元：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條第1 項、第2 項及第252 條分別定有明文。次按，約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院亦著有79年台上字第1915號判例可循。
2.查系爭契約第5 條第3 項第1 款約定：「賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條所約定之服務報酬：（一）委託期間內，賣方自行將本契約土地出售或另行委託第三者仲介者」，再依同條第1 項之約定，服務報酬以成交價之4%計算（見原審卷第7 頁），該條款所記載之給付雖名為服務報酬，惟居間人之服務報酬以契約因其報告或媒介成立時方得請求，而該條款約定之情形，並非因居間人媒介成立，而係因上訴人違約而得請求之損害賠償，性質上應屬債務不履行之違約金性質，且為損害賠償額預定之違約金，被上訴人辯稱該條款性質為服務報酬不應酌減云云，並不可採。
3.茲審酌被上訴人依系爭契約所負有之義務，應為銷售系爭土地所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務及系爭土地售出後之移轉、點交等事宜，惟本件專任委託期間為100 年12月4 日至101 年2 月5 日，僅2 個月期間，而上訴人在委託後約1 個月即101 年1 月2 日將系爭土地出售他人，因上訴人違約，被上訴人節省1 個月之行銷服務，亦免除處理系爭土地售出後相關事宜所需付出之人事、勞務費用，加計所應得之營業利潤等情，認被上訴人如仍取得與媒介成立相同之4%服務報酬，尚屬過高，故被上訴人請求之違約金應酌減至19萬元為合理，逾此範圍請求，則不應准許。
（三）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 % ，民法第229 條第2 項、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。承前所述，本件係因契約關係所生之違約金債權，為給付無確定期限之金錢債權，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人（
101 年3 月28日送達，見原審卷第20頁）之翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之遲延利息，即屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5 條第3 項第1 款之約定，請求上訴人給付違約金19萬元，及自101 年3 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就超過19萬元之部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至於19萬元部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 林文慧法 官 吳佩玲上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
書記官 楊淳如