臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第33號上 訴 人 和平萬壽開發股份有限公司法定代理人 何瑋馨訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 廖蘇隆訴訟代理人 黃秋田律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國100 年12月30日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第1234號第一審判決提起上訴，於102 年4 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人原為財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處，嗣因財政部國有財產署組織法於民國102 年1 月1 日施行，而財政部國有財產局臺灣北區辦事處之原有事務概由財政部國有財產署北區分署承受，此有財政部國有財產局101年12月26日函、財政部102 年1 月3 日令、財政部國有財產署北區分署102 年1 月16日函等件附卷為憑（參本院簡上卷第119-127 頁）。茲經被上訴人法定代理人廖蘇隆具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，自應准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內。本件上訴人於100 年3 月10日將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段000 000000 000000 地號土地上同段972 建號之建物（門號號碼：桃園縣大溪鎮○○里0 鄰○○○0 ○0 號等，即本件被上訴人請求拆除之建物）贈與佛光山寶塔寺，並於同年4 月28日完成所有權移轉登記，此有建物登記第二類謄本在卷為憑（見本院簡上卷第88-89 頁），本院復依民事訴訟法第254 條第4 項之規定，函知第三人佛光山寶塔寺本件訴訟繫屬之事實，惟第三人並未聲請代上訴人承當訴訟，參諸前開法條規定，對於本訴訟並無影響，併先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段00000 地號土地（下稱系
爭土地）為中華民國所有，被上訴人為管理機關。上訴人未經被上訴人同意即擅自於系爭土地上構築和平禪寺相關設施（以下簡稱系爭建物），無權占用系爭土地，被上訴人發現後即發函請上訴人於96年12月31日前拆除騰空越界之系爭建物，並給付占用期間土地使用補償金。惟上訴人以雙方土地界址不明，其已提起訴訟為由，請被上訴人同意暫緩返還土地。嗣該確認界址訴訟終結，被上訴人再次發函請求上訴人返還土地，並給付占用期間土地使用補償金，詎上訴人仍置之不理，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第179 條之規定，請求上訴人除去侵害、返還占用土地及給付占用期間所獲之不當得利等語，並聲明：⑴上訴人應將系爭土地上如附圖編號甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、Ａ、Ｂ、Ｃ、②，所示共計248 平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。⑵上訴人應給付被上訴人新臺幣（以下同）1,548 元，及自100 年7 月1 日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人227 元。
㈡對上訴人上訴理由之答辯：
⑴兩造應以本院99年度桃簡字第131 號確定判決認定之界址
為界：查上訴人就系爭界址之爭議曾提起訴訟，並經本院98年度桃簡字第131 號判決確定在案。依該判決書所載：
「本件兩造於97年4 月25日現場勘驗時均表示同意以內政部國土測繪中心測量之經界線作為本件兩造土地間之界址；原告（即上訴人）嗣於審理中並變更其訴之聲明為：確認兩造之土地界址為如內政部國土測繪中心97年6 月17日鑑定書所附之鑑定圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、
H 、I 之連接實線，而被告（即被上訴人）對於國土測繪中心所鑑測出之界址亦未表示異議」等語，足見兩造對於界址之所在已無爭議。故兩造間就上訴人是否占用系爭土地自應以業經確認之前述界址為認定基準。
⑵上訴人不得主張本件有越界建築之適用：
⒈本件無民法第796 條第1 項越界建築之適用。查上訴人
主張其曾就系爭土地界址多次測量，顯見其對於占用部分是否越界有所疑慮，則被上訴人又焉能確知有越界之事實。況上訴人稱系爭建物係90年1 月4 日動工興建，惟系爭土地係於95年9 月29日始以第一次登記為由，登記為國有，並由被上訴人管理，被上訴人根本不可能在上訴人越界興建時即知上訴人越界之情事，況被上訴人係經人檢舉後始知上訴人越界，益見被上訴人於上訴人建築之時，並無明知上訴人越界之情事。再者，本件占用部分分別為道路、空地、水泥地，即便有設施亦為附連樓梯通道，排風口、陽台、擋土牆等，均非建築物不可或缺之主體構造，且上訴人迄未證明拆除之結果將影響主建物整體構造之安全，故本件應無民法第796 條第
1 項之適用。⒉本件亦無民法第796 條之1 第1 項及第796 條之2 適用
。查如附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、Ａ、Ｂ、Ｃ、②（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分）等部分，乙部分為主體建物外之附連樓梯通道及混凝土花台、丙部分為人行步道、丁部分為道路、戊部分為排風口，己部分為陽台、庚部分為圍牆、A 部分為水泥地、B 部分為植草區、C 部分為種植松樹、②（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分）則為道路，均非屬房屋或與房屋價值相當之其他建築物，故在要件上已有不備。再者，系爭土地占用部分面積高達248 平方公尺，面積甚巨，顯與不慎越界所占之面積輕微不可比擬，可見上訴人應係故意逾界；且本件公共利益，亦大於上訴人之私人利益。
⑶被上訴人提起本訴非屬權利濫用：
⒈參酌上訴人所提民事上訴狀第2 頁第12行以下記載：「
…如補充鑑定圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、Ａ、Ｂ、Ｃ、②（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分）等區域正好位在整體建物牆面旁邊，茍遭拆除，因緊連連續壁…」等語，足見上訴人亦認為系爭應拆除之區域僅是在整體建物牆邊，緊連連續壁而已，而非屬建物之重要結構。再對照原審卷附相片，乙部分為主體建物外之附連樓梯通道及混凝土花台、丙部分為人行步道、丁部分為道路、戊部分為排風口、己部分為陽台，庚部分為圍牆、A 部分為水泥地、B 部分為植草區、C 部分為種植松樹、②（圍籬內00-00-00-00-00 -00-00 部分）則為道路頁），均屬美觀或非重要之設施，可重構取代，其價值顯然輕微。
⒉再依卷附桃園縣政府水務處會勘紀錄記載：「大溪鎮公
所：本區域為土石流潛勢區域，山坡地排洪功能應予保留。結論：經勘查，旨揭地號國有土地現況為以下說明：⑴為山坡地之排洪渠道，排洪道由上遊山溝沿國有土地至縣管區域排水草嶺溪（山溝明渠約100 公尺銜接至草嶺溪段約400 公尺之渠道已加蓋為道路供通行使用）。⑵山坡地農路山壁旁，豎立土石流潛勢區域標示牌」等語；桃園縣大溪鎮公所函覆原審稱：「有關函囑查明○○○鎮○○段○○○段00000 地號是否保留公用使用乙案。本案經查上述地點應保留公共使用」、「為貴院函囑說明○○○鎮○○段○○○段00000 地號應保留公共使用之依據及原因為何乙案。二、旨揭地號內部分土地，目前已供道路使用，係為當地寺院及里民出入來往所需，有其方便性。再者本所考量現地地形，配合整體需求及爾後地方發展，不宜輕言放棄公用，故應予以保留。」等語。參酌系爭土地本屬山坡地保育區之水利用地，為利疏洪及當地里民出入往來所需，就此與上訴人之私人利益相較，顯然上訴人之私人利益較為微小。故被上訴人提起本訴請求上訴人排除侵害返還土地並無權利濫用之情事。
⑷綜上所述，被上訴人依民法第767 條物上請求權規定訴請
排除侵害、返還土地，及依民法第179 條、最高法院61年台上字第1695號判例意旨請求返還不當得利，自於法有據。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠原審判決書附圖編號甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、Ａ、Ｂ
、Ｃ、②（圍籬內00-00-00-00-00-00-00）部分是否占用被上訴人之土地？⑴上訴人係於自己所有之坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段
000 000000 地號土地上興建系爭建物，且於興建系爭建物前曾向大溪地政事務所申請鑑界，而在興建中及興建完成後亦曾多次鑑界，另上訴人於申請使用執照前之96年4月27日亦曾申請桃園縣大溪地政事務所複丈鑑界，並經本院所屬民間公證人林登偉公證，此有桃園縣大溪地政事務所96年4 月27日複丈成果圖及公證書影本為憑，是系爭建物並未逾越占用相鄰之系爭土地。而本件鑑定證人即桃園縣大溪地政事務所主任江日春於101 年7 月25日到庭證述：「（本件坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段00000 地號土地其上有建物包含大雄寶殿主體建物、停車場等，該部分大溪地政是否有去測量繪圖過？）有。」、「（依據貴所測量結果，該建築物有無占用系爭土地？）依照我們測量結果沒有占到。」等語，益證上訴人未占用系爭土地。
⑵又本院98年度桃簡字第131 號所委託之內政部國土測繪中
心辦理鑑定界址，並未於實地定界址，且與現場實際情形不合，復參諸鑑定證人江日春亦於同日證述：「（提示國土測繪中心鑑定書、補充鑑定圖）有無看過？）有看過。
」、「（依照上開測量結果是否有占用？）有。」、「（為何會有差異？）我們是地方政府測繪權責單位，訴訟前測量一共有三次，建築前、中、完成後各測量一次，都沒有占用系爭土地情形，也已經辦理保存登記完成，不知道為何會去找到國土測繪中心測量，也不知道為何測量結果會有不同。」、「（為何會有這樣差異？）根據我們研判，我們測量時是以土地附近可靠界址點測量，後來蓋了停車場後這些界址點已經掩沒，所以國土測繪中心是以比較遠的界址點來引測，所以因此產生差異。」等語，本件地方政府測繪權責單位，於訴訟前一共測量三次，建築前、中、完成後各測量一次，都沒有占用系爭土地情形。惟依內政部國土測繪中心之測量結果，竟認上訴人有占用，顯與現場實際情形不合，且依上開結果推演，不僅本件系爭建物，所有上開地段之所有建物，恐均將面臨於自己土地上建築後，卻越界建築之困境。是本件顯有再予測量之必要，自難以上開訴訟判決結果認定上訴人有占用情事。⑶按「辦理圖解法土地界址鑑定作業除依地籍測量實施規則
規定外，應依本注意事項定辦理」、「檢測界址點，應採同一地段、同一幅圖之界址點為原則。檢測時，以原宗地界線（地籍圖上之黑線）作為研判主要依據，分割線次之」，辦理圖解法土地界址鑑定作注意事項第1 點、第11點定有明文。又系爭土地位於桃園縣○○鎮○○段三層小段，則本件檢測界址點，自應採同一地段、同一幅圖之界址點為原則，即依桃園縣○○鎮○○段同一幅圖之界址點為檢測之依據。惟依界址爭議事件之內政部國土測繪中心鑑定書所載：本案係使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近測設圖根點等內容觀之，與前揭注意事項規定顯然有違，其結果自有疑義。又本件原審卷附內政部國土測繪中心99年12月23日鑑定書亦記載：「本案係使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測臺灣桃園地方法院97年3 月7日桃院永民字順96桃簡調字第586 號函囑託鑑測確認界址案測設之圖根點」，作成本件之鑑定圖，顯亦與前揭注意事項規定有違，其結果自亦有疑義。
㈡本件是否有民法第796 條之1、第796 條之2之適用？
⑴本件原審判決附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、A 、B
、C 、②等區域，自外觀而言，雖屬道路、空地、水泥地，或附連樓梯通道、排風口、陽台、擋土牆等，惟事實上因本件建物之建築本體並非只有地上建物而已，地下亦建有停車場及地下室，而附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、A 、B 、C 、②等區域正好位在整體建物牆面旁邊，苟遭拆除，因緊連連續壁，對地下停車場與主體建物整體構造將造成極大之損害，非重新施工另行建築取代得以解決。是以，退萬步言之，縱屬越界建築，亦應有民法796 條之1 、第796 條之2 之適用。請審酌上情及上訴人之利益，免為前開附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、A 、B 、
C、②等區域拆除之判決。⑵上訴人係於自己所有之同段629 、629-1 地號土地上興建
系爭建物，且於興建系爭建物前曾向大溪地政事務所申請鑑界，而在興建中及興建完成後亦曾多次鑑界，均未逾界，自無故意逾界情事，是被上訴人稱上訴人故意逾界云云，應無可採。
㈢被上訴人訴請拆除原判決附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚
、A 、B 、C 、②之請求是否為民法第148 條之權利濫用？查附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、A 、B 、C 、②等區域正好位在整體建物牆面旁邊，苟遭拆除，因緊連連續壁，對地下停車場與主體建物整體構造將造成極大之損害，如認上訴人興建之系爭建物，加以拆除，勢必影響整體建物結構之安全；而被上訴人於原審所陳及地價謄本所示，系爭土地每平方公尺公告現值為1,100 元，占用土地總值為261,800元，顯見被上訴人所得利益極少，而上訴人所受之損失則高達被上訴人所得利益之數十倍以上，兩者相較甚為懸殊，是被上訴人行使拆屋還地之權利，拒絕上訴人價購或支付償金，顯有違誠信原則，且係以損害上訴人為主要目的，應屬民法第148 條之權利濫用。
㈣並聲明：⑴原判決不利上訴人部分及假執行之宣告均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
三、原審審理結果，判命：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號乙（面積19平方公尺）、丙（面積85平方公尺）、丁（面積46平方公尺）、戊（面積4 平方公尺）、己（面積3 平方公尺）、庚（面積8 平方公尺）、A （面積11平方公尺）、B （面積29平方公尺）、C （面積30平方公尺）、②（圍離內00-00-00-00-00-0 0-00 部分，面積3 平方公尺）所示面積238 平方公尺之建物拆除，並將上開占有之土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人1,548 元，及自100 年7月1 日起至返還上開占用土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人218 元。㈢上訴人應自100 年7 月1 日起至返還如附圖編號甲部分面積10平方公尺土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人9 元；併駁回被上訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行及依上訴人聲請為供擔保免為假執行之宣告。上訴人對其敗訴部分提起上訴；被上訴人則未就其敗訴部分提起上訴或附帶上訴，則原審駁回被上訴人之訴部分即告確定。
四、兩造不爭執事實：㈠本件上訴人曾因其所有坐落同段629 之1 地號土地與被上訴
人所管理之系爭土地之界址不明，向本院訴請確認界址，經本院以98年度桃簡字第31號判決確認上開二筆土地之界址如原審卷第18頁鑑定圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H、I 之連接實線，該判決並已於98年3 月30日確定。
㈡內政部國土測繪中心就本件上訴人所有之建物或地上物有無
占用被上訴人所管理之系爭土地，係依上述確定判決所確定之界址進行測量繪製，鑑定圖如附圖所示。
㈢上訴人已將桃園縣○○鎮○○段○○○段000 ○號之建物贈與佛光山寶塔寺。
㈣上訴人曾於98年8 月27日繳納91年11月至98年6 月間之使用
補償金8,172 元；99年2 月9 日繳納98年7 月至12月使用補償金888 元及91年11月至97年6 月之遲延利息454 元。上訴人自95年7 月1 日起至100 年6 月30日止，上訴人已給付之使用補償金計9,156 元。
五、本件爭點：㈠上訴人興建之建物及地上物是否確有如附圖所示占用被上訴
人所管理之系爭土地？㈡本件有無民法第796 條之1 、796 條之2 之適用？㈢本件被上訴人請求上訴人拆除占用系爭土地上之建物或地上
物，將占用土地返還被上訴人，是否構成民法第148 條權利濫用？
六、上訴人興建之建物及地上物是否確有如附圖所示占用被上訴人所管理之系爭土地？㈠本件經原審囑託內政部國土測繪中心測量鑑定本件上訴人所
有之系爭建物有無占用被上訴人所管理之系爭土地，經該中心依本院桃園簡易庭98年度桃簡字第131 號確定判決所確定之界址進行測量結果，系爭土地之現況為：如附圖編號甲所示大雄寶殿寶主體（面積10平方公尺）；編號乙所示附連樓梯通道（面積19平方公尺）；編號丙所示與道路相連之水泥地（面積：圍籬內19平方公尺、圍籬外66平方公尺，合計85平方公尺）；編號丁所示道路（面積46平方公尺）；編號戊所示排風口（面積4 平方公尺）；編號己所示陽台（面積3平方公尺）；編號庚所示圍牆（即擋土牆，面積8 平方公尺）；編號A 所示水泥空地（面積11平方公尺）；編號B 所示植草區（面積29平方公尺）；編號C 所示種植松樹區（面積30平方公尺）；編號①所示水泥空地（面積12平方公尺）；編號②所示道路（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分，面積
3 平方公尺）；編號③所示道路（面積26平方公尺），此有該中心100 年8 月26日測籍字第0000000000號函送之補充鑑定圖㈠（即附圖）在卷可憑（參原審卷第165 頁），可見上訴人所有之系爭建物確有占用系爭土地之事實。
㈡上訴人雖以前開情詞置辯，惟按除別有規定外，確定之終局
判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。查如前述不爭執事項㈠所示，上訴人確曾因其所有坐落同段629 之1 地號土地與被上訴人所管理之系爭土地之界址不明，向本院提起確認界址之訴，經本院桃園簡易庭以98年度桃簡字第131 號判決確認系爭土地與同段629 之1 地號土地之界址如原審卷第18頁鑑定圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 之連接實線，上訴人雖於法定期間內提起上訴，嗣又具狀撤回上訴，該判決即告確定，是兩造所有上開二筆土地之界址亦因之確定。本件被上訴人於前開確認界址訴訟確定後，以上訴人無權占有系爭土地為由，提起本件訴訟，則上訴人所有系爭建物是否占用系爭土地，自應以前確定判決所確定之界址為據，故原審乃指示以前揭確認界址訴訟所確定之界址，囑託桃園縣大溪地政事務所派員測量，據桃園縣大溪地政事務所於99年9 月28日以溪地測字第00000000000 號函稱：因內政部國土測繪中心已完成測量之各項成果，其後續測量作業為免測量偏差或測量成果不一致等問題，衍生爭議，且為慎重起見，本案仍應由原測量機關辦理為由等語（見原審卷第75頁），本院遂囑託內政部國土測繪中心派員依前開確定界址為據，測量鑑定系爭土地有無遭上訴人所有建物或地上物占用，經該中心使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測本院前述民事案件囑託鑑測確認界址案測設之圖根點，經檢核合格後，以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，依據桃園縣大溪地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果展繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖（參原審卷第105 頁），其後本院再指示內政部國土測繪中心補充測量，嗣經該中心作成補充鑑定圖㈠（即附圖），是依內政部國土測繪中心測量鑑定結果，系爭土地上確有上訴人所有之建物、地上物，已詳如前述。
㈢惟上訴人於本件所主張：現場並未進行指界，有關該案僅在
圖面作標示，並沒有辦法讓當事人知悉，究竟圖面的界線在實地界址為何，另該案的圖根點之檢測並未按照辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項辦理，所以圖根點位置僅係在系爭土地附近測設，並不正確，而被上訴人管理的系爭土地所在水利溝位置，依該圖於現場測繪之結果，已經跑到上訴人的土地之內，該案圖根點顯然並不正確等語（參本院簡上卷第66頁），顯係就確定判決所確定之界址再為爭執，且上訴人所為主張，均係該確定判決言詞辯論終結前，已提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，此由上訴人於96年12月21日提起確認界址起訴狀事實理由稱：「原告（即上訴人）所有上開地號土地（即同段629-1 地號）雖於96年4 月27日業經桃園縣大溪地政事務所及臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉到現場勘測，有桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖影本、96年桃院民公偉字第0084號公證書影本及土地現場勘驗筆錄影本可稽，是鄰地即上開626-7 地號之界址如附圖所示4 至13等十點連接之直線。然被告（即被上訴人）於同年10月向桃園縣○○地○○○○○○段00000 地號土地鑑界，惟該次鑑界結果，與原告於同年4 月27日之鑑界相異甚大」等語；另於97年1 月29日調解期日陳明：「本件已測量四次，前三次是由地政測量，都接近本件請求，惟第四次測量差太多」等語（詳參本院98年度桃簡字第131 號卷第5 、32頁），是上訴人於提起確認界址訴訟之前，即知被上訴人聲請桃園縣大溪地政事務所鑑界之結果，與其主張之界址存有甚大之差異。甚且，上訴人於確認界址訴訟亦具狀謂：雖兩造已先後向桃園縣大溪地政事務所就上開土地之界址進行鑑測，惟因兩造土地界址仍有不明，並請求囑託內政部國土繪測中心再次鑑測等語（參同前卷第34-35 頁），而內政部國土測繪中心作成鑑定圖後，上訴人雖當庭表示：「我們不能確定，鑑定單位將經界定在哪裡」等語，惟被上訴人同日已陳明：「如果以土地測量局的測量結果，聲請人使用更多的國有土地」等語（見同前卷第60-61 頁），且上訴人就該判決提起上訴後，其上訴理由亦敘明：「本件鑑定人為本件土地測量時，僅參照被上訴人之指界與地籍圖而為測量，然本件地籍圖是否正確，係有疑義，執此，是本件土地之重測係按地籍圖與被上訴人之指界而為施測，卻未參照其他可靠資料，雖鑑定人以電子測距經緯儀施測等，然此重測之結果尚非精準，不應為不利上訴人之判斷。況本件土地所在之地區因分割頻繁、天然地形變遷、人為界址異動等原因，本件土地附近之圖根點，恐因而移動，然本件鑑定人雖使用電子測距經緯儀施測本件土地附近圖根點，再以此為基點，分別施測本件土地及附近界址點，惟圖根點既已移位，再以此為基點測量，其所得結果是否無誤或差距甚小，恐容有疑」等語（詳參本院98年度簡上字第72號卷第13頁），並於行準備程序時陳稱：對原判決不服之理由係因與伊先前自行聲請鑑設的界址相差太多等語（見同前簡上卷第30頁反面），益見上訴人對於確認界址訴訟第一審判決所確定之界址與其向桃園縣大溪地政事務所聲請鑑界之結果不同之事實知之甚稔，其明知前情，仍具狀撤回上訴，顯已不欲就其主張二筆土地之界址與判決認定者不同再事爭執。綜觀上訴人於確認界址訴訟所為主張及陳述，可知上訴人在本案就界址之爭議所主張之攻擊防禦方法，在前揭確定判決言詞辯論終結前，均已知悉且能提出，揆諸前開法條及判例意旨，其自應受確定判決既判力之拘束，而不得為與該確定判決意旨相反之主張。
㈣至上訴人以證人江日春證述稱：於訴訟前測量三次，建築前
、中、完成後各測量一次，都沒有占用系爭土地情形，並經辦理保存登記完成，不知道為何測量結果與國土測繪中心不同；其測量時是以土地附近可靠界址點測量，後來蓋了停車場後這些界址點已經掩沒，所以國土測繪中心是以比較遠的界址點來引測，因此產生差異等語（參本院簡上卷第78-79頁），主張依內政部國土測繪中心之鑑定結果，將使同地段之所有建物，恐均有於自己土地上建築後，將面臨越界建築之困境，是本件顯有再由予測量之必要云云。惟查，關於兩造所有土地界址之爭議，因確認界址訴訟於兩造間有既判力，上訴人已不能再為相反之主張，已詳如前述，且確認界址訴訟之測量機關亦係由上訴人提出，而內政部國土測繪中心隸屬行政院內政部，為國家級之合格土地測量鑑定機關，自不待言，依該中心於確認界址訴訟所提出之鑑定書所載：「本案係使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近測設圖根點，並經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後使用上列儀器，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例1/1200），然後依據桃園縣大溪地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果，謄、展繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖」等語（參本院98年度桃簡字第13號卷第51頁），其所為鑑定悉合於辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項（下稱注意事項）第7 條：實地複丈以經緯儀檢測或補設圖根點時，應依地籍測量實施規則第二編地籍測量第二章圖根測量規定辦理；以平板儀測量補助點應依地籍測量實施規則第九十條至第九十四條規定辦理。第8 條：檢測圖根點，須先在複丈土地適當範圍內至少選定三個圖根點進行檢測。倘複丈土地附近無圖根點或圖根點遺失者，應實施圖根測量；如依可靠界址點作為基點，無須施測圖根測量，應於複丈圖上註明其事由。第9 條：基點應儘量靠近該複丈土地範圍；標定方向，應選用較遠方之圖根點或可靠界址點。第10條：圖根點測設完竣後，應埋設永象性標樁，並編號作點之記，其有關測及計算手簿應列入保管。第11條：檢測界址點，應採用同一地段、同一圖幅之界址點為原則。檢測時，以原宗地界線（地籍圖上之黑線）作為研判主要依據，分割線次之。等相關規定，且依上開鑑定圖之說明可知：⑴該中心確於靠近複丈土地範圍內檢測3 個圖根點（即Q1、Q1-1、Q1-2），作為控制點。⑵以圖根點為基點，由該圖根點作為控制點，分別施測系爭土地及附近界址點。⑶該鑑定圖示實線係地籍圖經界線（亦即確認界址訴訟所確定之A 、B 、
C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 之連接實線），益見內政部國土測繪中心之土地界址鑑定作業程序並無違誤，堪值採信。又證人江日春固認鑑定產生差異之原因為其係以土地附近可靠界址點測量，而該可靠界址點因停車場之興建而掩沒，國土測繪中心係以較遠的界址點來引測等語，然內政部國土測繪中心係以經緯儀檢測圖根點作為基點，並非以較遠之界址點來引測，況鑑界複丈本即難認絕對正確，此由地籍測量實施規則第211 條規定得再鑑界，如對再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理可見一斑，且依上訴人提出之數份土地複丈成果圖附記事項均有類似「本複丈成果圖僅供所有權人參考，其四至界址應以地政事務所鑑界，經權利人認定之實測成果為準」等語之記載亦明。本件既經判決確定界址在案，上訴人執前揭各情再事爭執，洵非有據，其請求再由其他機關為界址之鑑定，亦無必要。
㈤綜上，上訴人興建之建物及地上物占用系爭土地之事實，要無疑義。
七、本件有無民法第796 條之1 、796 條之2 之適用？㈠按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。98年1 月23日修正新增之民法第796 條之1 、第796 條之2 亦有明文，且該條規定依民法物權編施行法第8 條之3 規定，有溯及適用之效力。又民法第796 條之1 、第796 條之2 立法理由謂：對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年臺上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。又房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。是本件有無適用民法第796 條之1 、第
796 條之2 規定，應考量占用部分是否得認係與房屋價值相當之建築物，其占用面積大小、位置、拆除是否侵害建物結構安全、以及雙方因建物拆除可獲得之利益與損害等因素而為綜合判斷。
㈡上訴人固主張因系爭建物之建築本體並非只有地上建物而已
，地下亦建有停車場及地下室，而附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、A 、B 、C 、②等區域正好位在整體建物牆面旁邊，緊連連續壁，若遭拆除將對地下停車場與主體建物整體構造將造成極大之損害，縱屬越界建築，亦應有民法796 條之1 、第796 條之2 之適用云云。經查，依桃園縣政府水務處99年2 月2 日會勘紀錄內容，桃園桃大溪鎮公所代表林萬興表示「本區域為土石流潛勢區域，山坡地排洪功能應予保留」等語，斯時作成以下結論：「一、經勘查，旨揭地號國有土地現況為以下說明：⑴為山坡地之排洪渠道，排洪道由上遊山溝沿國有土地至縣管區域排水草嶺溪（山溝明渠約10
0 公尺銜接至草嶺溪段約400 公尺之渠道已加蓋為道路供通行使用），近5 年無淹水之情況。⑵山坡地農路山壁旁，豎立土石流潛勢區域標示牌」等情，此有會勘紀錄附卷可參（見原審卷第21至21-1頁）；另桃園縣大溪鎮公所99年12月17日溪鎮0000000000000號函亦認：「旨揭地號內部分土地，目前已供道路使用，係為當地寺院及里民出入來往所需，有其方便性。再者本所考量現地地形，配合整體需求及爾後地方發展，不宜輕言放棄公用，故應予以保留」等語（見原審卷第101 頁）。復參酌系爭土地本屬山坡地保育區之水利用地，如放任上訴人占用如附圖編號乙、丙、丁、戊、己、
庚、A 、B 、C 、②（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分）所示區域之土地，將來於遇有豪大雨勢或颱風侵襲時，恐生難以發揮前開所指山坡地之排洪渠道功能。況如附圖編號乙部分為樓梯、步道；編號丙部分舖磚之人行道，位於柏油路旁；編號丁部分為柏道路，分別有兩側出入口，一側出入口有鐵製圍籬，平日上鎖，由上訴人管理，無法自由出入。另一側出入口設有警衛室及電動閘門，上訴人稱平日有駐警值勤，原則上得自由出入，惟駐警會詢問訪客進入之目的；編號戊部分為白色水泥平台，上方為排風口；編號己部分為陽台，緊鄰大雄寶殿主體建物；編號庚部分為圍牆（擋土牆）；編號A 部分為水泥空地，有種植盆栽；編號B 部分為陽台一角，種植人造植物；編號C 部分種植松樹、②部分為圍籬內道路（即00-00-00-00-00-00-00圍起之範圍），已據原審現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、照片22張附卷可參（見原審卷第199 、155-160 頁），復為兩造所不爭，則上開供通行、美觀之用途之附連樓梯通道、道路、植草區、種植松樹區域，或水泥構造物、排風口、陽台、圍牆（擋土牆）等，均難認屬房屋或與房屋價值相當之其他建築物，縱認附連樓梯通道，排風口、陽台、擋土牆等屬主體建物之一部分，然各該部分雖緊鄰主體建物，然依其構造情形，仍非不能單獨拆除，是上訴人主張有民法第796 條之1 、796 條之2 之適用，亦難認為有據。
八、本件被上訴人請求上訴人拆除占用系爭土地上之建物或地上物，將占用土地返還被上訴人，是否構成民法第148 條權利濫用？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。
㈡上訴人固主張系爭土地之公告現值僅每平方公尺1,100 元，
占用土地總值為261,800 元，顯見被上訴人所得利益極少，而上訴人所受之損失則高達被上訴人所得利益之數十倍以上，兩者相較甚為懸殊，被上訴人行使拆屋還地之權利，拒絕上訴人價購或支付償金，顯有違誠信原則，核屬權利濫用云云。經查，僅以金錢利益衡量，上訴人因拆除而損失之利益，或較系爭土地之金錢價值為高。然系爭土地位於土地流潛勢區域，為山坡地之排洪渠道，已如前述，被上訴人為維護國有財產完整及山坡地保育區排洪功能所需，確保公共利益及附近居民生命、財產之安全，請求上訴人拆除前述無權占有系爭土地之建物及地上物，核屬正當權利行使，非以損害上訴人利益為主要目的，且上訴人因拆除系爭建物所受之金錢損失，顯然無法與前述公共利益或生命法益相比擬，是上訴人認被上訴人有權利濫用情事，要非可取。
九、至上訴人認本件應有情事變更原則之適用，並舉臺灣高等法院96年度上更㈠字第17號民事判決為據。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果，顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有效果」、「前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，固為民法第22
7 條之2 第1 、2 項所明定。考其立法理由謂：「情事變更原則為私法上之一大原則，本法除有個別具體之規定，尚乏一般性之原則，適用上易生困擾。實務上雖依民事訴訟法第
397 條，為增、減給付或變更原有效果之判決。但不如明定具體條文為宜，增訂第一項規定，俾利適用。又情事變更原則非因契約所發生之債，例如無因管理，不當得利等，亦宜準用，爰增訂第二項」等語，是情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。然依臺灣高等法院96年度上更㈠第17號判決理由可知，該事件係兩造均肯認占用事實係因地籍圖重測、界址變動所致，自始並非無權占用，而認該民事事件充其量僅屬越界使用問題，遭占用者得以相當之價額請求購買越界部分土地，不得遽行請求拆屋還地，因該遭占用者請求價購之價額並非合理，難認屬正當權利之行使；本件不惟經本院桃園簡易庭以98年度桃簡字第131 號判決確定系爭土地與同段629 之1 地號土地之界址即為地籍圖之經界線，難認有何界址變動之事實，此參內政部國土測繪中心97年6 月23日測籍字第0000000000號函附鑑定書（含圖）、同年8 月18日測籍字第0000000000號函即明（參原審卷第51-53 頁），且亦無民法第796 條之1、796 條之2 之適用，復不構成民法第148 條權利濫用，已均詳如前述，上訴人仍主張本件有情事變更原則之適用，洵非可取。
十、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。
再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；再依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
㈠本件上訴人並無法律上之正當權源而占用系爭土地，已如前
述，則被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求上訴將系爭土地上如附圖編號乙所示附連樓梯通道（面積19平方公尺）；編號丙所示與道路相連之水泥地（面積：
圍籬內19平方公尺、圍籬外66平方公尺，合計85平方公尺）；編號丁所示道路（面積46平方公尺）；編號戊所示排風口（面積4 平方公尺）；編號己所示陽台（面積3 平方公尺）；編號庚所示圍牆（即擋土牆，面積8 平方公尺）；編號A所示水泥空地（面積11平方公尺）；編號B 所示植草區（面積29平方公尺）；編號C 所示種植松樹區（面積30平方公尺）；編號②所示道路（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分，面積3 平方公尺）之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人，自有理由（就被上訴人請求拆除並返還之如附圖編號甲所示大雄寶殿主體【面積10平方公尺】部分，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴或附帶上訴，業已確定）。
㈡又系爭土地坐落桃園縣大溪鎮，地目空白，使用分區屬山坡
地保育區，使用地類別則為水利用地，有土地登記謄本在卷為憑，本院審酌前情，且系爭土地附近亦無何商業活動，被上訴人占有使用之目的、經濟效益等一切情狀，認應以系爭土地申報地價年息5%計算不當得利為適當。而系爭土地為國有，93年1 月、96年1 月、99年1 月之申報地價各為每平方公尺110 元、160 元、220 元，此有土地登記、地價謄本在卷可參，則本件上訴人占用系爭土地之面積為合計為248 平方公尺（含附圖編號甲所示占用之10平方公尺），依此計算，被上訴人請求95年7 月1 日起至同年12月31日止，按每月
113 元；96年1 月1 日起至98年12月31日止，按每月165 元；99年1 月1 日起至100 年6 月30日止，按每月227 元計算之補償金（參原審卷第218 頁），未逾前開以申報地價年息5%計算之數額，自應准許。故依此計算，被上訴人自95年7月1 日起至同年12月31日止所得請求之不當得利應為678 元（計算式：113 ×6 【月】＝678 ）；自96年1 月1 日至98年12月31日所得請求之不當得利應為5,940 元（計算式：16
5 ×36【月】＝5940）；自99年1 月至100 年6 月30日所得請求之不當得利應為4, 092元（計算式：227 ×18【月】＝4086），上述合計10,704元（計算式：678+5940+4086=1070
4 ），扣除兩造不爭執之上訴人已支付之9,156 元，被上訴人尚得向上訴人請求1,548 元（計算式：00000-0000=1548）。另被上訴人請求上訴人應自100 年7 月1 日起，分別至返還⑴如附圖編號甲所示土地、⑵如附圖編號乙、丙、丁、
戊、己、庚、A 、B 、C 、②（圍籬內00-0 0-00-00-00-00-00 部分）所示土地，各按月給付被上訴人9 元、218 元，亦有理由（計算式：10×220 ×5%÷12=9；238 ×22 0×5%÷12= 218 。元以下四捨五入）。
十一、從而，被上訴人依據民法第767 條第1 項前段、中段，第
179 條前段之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號乙所示附連樓梯通道（面積19平方公尺）；編號丙所示與道路相連之水泥地（面積：圍籬內19平方公尺、圍籬外66平方公尺，合計85平方公尺）；編號丁所示道路（面積46平方公尺）；編號戊所示排風口（面積4 平方公尺）；編號己所示陽台（面積3 平方公尺）；編號庚所示圍牆（即擋土牆，面積8 平方公尺）；編號A 所示水泥空地（面積11平方公尺）；編號B 所示植草區（面積29平方公尺）；編號C 所示種植松樹區（面積30平方公尺）；編號②所示道路（圍籬內00-00-00-00-00-00-00部分，面積3平方公尺）之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人。
並應給付被上訴人1,548 元，及自100 年7 月1 日起分別至返還⑴如附圖編號甲所示土地、⑵如附圖編號乙、丙、
丁、戊、己、庚、A 、B 、C 、②（圍籬內00-00-00-00-
00 -00-00 部分）所示土地，各按月給付9 元、218 元，為有理由，應予准許。原審為上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 魏于傑法 官 許雅婷正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 江純慧