臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞簡上字第5號上 訴 人 吳新義訴訟代理人 張清浩律師上 訴 人 雄煒工業有限公司法定代理人 魏村帆訴訟代理人 黃勝和律師上列當事人間請求給付加班費事件，兩造對於中華民國101 年1月31日本中壢院簡易庭100 年壢勞簡字第11號第一審判決各自提起上訴，本院於101 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人雄煒工業有限公司（以下簡稱：雄煒公司）部分：
㈠上訴人即被上訴人雄煒公司上訴主張：
1.上訴人雄煒公司給予上訴人吳新義之每月薪資確實為統包制，已包含正常工作時間、例假日及加班費等費用在內：
⑴勞動條件之成立條件為工作時間及例休假日、薪資待遇等
三要件，因上訴人吳新義自民國94年6 月1 日起至99年5月31日止在上訴人雄煒公司處擔任廠務部經理之期間，若每月並無請假之情事，則每月上班時數固定為240~248 小時（每月單週六下午加班時數亦包含在內）、自94年6 月起至94年9 月止之每日薪資固定為新臺幣（下同）1,667元、自94年10月起至99年5 月止之每日薪資固定為1,734元，兩造就上開勞動條件即工作時間及例休假日、薪資待遇等三要件達成合意；且上訴人雄煒公司每月給付上訴人吳新義薪資數額係依上訴人吳新義每月工作時數乘以時薪。另上訴人吳新義自94年6 月1 日起至98年5 月31日止在上訴人雄煒公司任職期間，兩造從未簽訂「非繼續性工作定期勞動契約」，依證人許秀桃於原審之證詞即可得知，該「非繼續性工作定期勞動契約」係上訴人吳新義在任職期間，由伊所擬定撰寫，對上訴人雄煒公司並不生效力。
原審未慮及此等三要件為構成統包制之特徵，亦未慮及薪資單中上訴人吳新義之薪資計算標準。
⑵上訴人吳新義既已同意伊每月薪資係為統包制，即已反對
並排除工作規則所定工作時間及加班費等條件，不再適用工作規則所定工作時間及加班費等條件。又勞動基準法第84條之1 係規定報請當地主管機關核備，並非報請當地主管機關核准後方生效，即該規定並非生效要件，則縱使上訴人雄煒公司未將每月薪資係為統包制報請主管機關核備，仍不影響兩造間約定之效力。另工作規則第21條、第32條係於94年9 月16日所修訂，基於法律不朔及既往原則，前揭規定之效力並不及於上訴人吳新義。是原審判決認為上訴人雄煒公司未將每月薪資係為統包制報請主管機關核備，兩造之勞動條件應以工作規則第21條、第32條規定為準據，顯有違誤。
2.退步言之，上訴人雄煒公司亦無須給付上訴人吳新義加班費：
⑴原審判決認為上訴人吳新義於96年3 月3 日已先在2 月10
日調班加班、98年8 月29日已先在7 月25日調班加班，應計入此2 日加班費計2,651.04元等語。然上訴人雄煒公司每月給付予上訴人吳新義之薪資數額係依上訴人吳新義每月工作時數乘以時薪，則上訴人雄煒公司已於96年2 月份給付上訴人吳新義於96年2 月10日所加班時數之加班費，及於98年7 月份給付上訴人吳新義於96年7 月25日所加班時數之加班費，亦即上訴人吳新義於96年2 月上班日數為28日、上班時數計224 小時（28日×8 小時=224），於98年7 月上班日數為31日、上班時數計248 小時（31日×8=
248 ）。是故，上訴人雄煒公司無須給付上訴人吳新義於96年2 月10日及98年7 月25日共計2 日之加班費計2,651.04元，原審前開之認定，顯有違誤。
⑵原審判決認為上訴人吳新義於94年12月25日有加班，上訴
人雄煒公司應給付上訴人吳新義加班費等語。然上訴人吳新義於原審主張因伊於94年12月25日至外面開會，早上才未至上訴人雄煒公司處在上班欄位上打卡，在下午時才在下班欄位上打卡，所以伊於該日有至公司加班云云，上訴人雄煒公司否認上訴人吳新義前開所述，上訴人吳新義亦未提出事證以證明伊於94年12月25日之開會時間及地點、與何人開會、會議目的等事項，是上訴人吳新義前揭主張並非事實，原審之認定，亦有違誤。
⑶原審判決認為上訴人吳新義於94年12月31日，95年1 月7
、21日、5 月6 日、9 月2 日，96年4 月21日、5 月19日、12月29日，共計9 日之單週週六下午有請事假，並於98年5 月16日請病假，上訴人雄煒公司共扣減工資計7,869.
5 元，上訴人雄煒公司應將扣減工資返還上訴人吳新義等語。然查，加班即為勞動基準法所規定之延長工時，即若上訴人吳新義有於每月單週週六下午至上訴人雄煒公司加班，上訴人雄煒公司即應給付上訴人吳新義加班費，若上訴人吳新義未於每月單週週六下午至上訴人雄煒公司加班，上訴人雄煒公司本不應給付上訴人吳新義加班費，此為勞動基準法第24條所規定。查，本件上訴人吳新義於94年12月31日，95年1 月7 、21日、5 月6 日、9 月2 日，96年4 月21日、5 月19日、12月29日等單週週六下午皆有請事假，及於98年5 月16日請病假，並未至上訴人雄煒公司加班，上訴人雄煒公司依勞動基準法第24條規定，本不應給付上訴人吳新義加班費；況勞工請假規則第7 條第2 項亦規定：「事假期間不給工資。」。原審未慮及前開規定，認為上訴人雄煒公司係扣減工資計7,869.5 元，上訴人雄煒公司應返還扣減工資予上訴人吳新義云云，顯有違誤。
⑷就撤銷錯誤之意思表示而言：
上訴人吳新義係00年0 月00日出生，於99年2 月28日時之年齡為67歲，上訴人吳新義於100 年11月28日在原審提出之「關於資遣費爭議之全部事實說明」第3 點即自承伊之退休金為554,000 元，高於資遣費136,421 元，則依最高法院96年台上字第1283號判決意旨及行政院勞工委員會（80）台勞動三字第0527號函釋意旨，上訴人雄煒公司本應依勞動基準法第54條第1 項第1 款規定將上訴人吳新義強制退休以終止兩造勞動契約，並非以資遣方式終止兩造勞動契約。是上訴人雄煒公司於99年5 月31日以存證信函通知上訴人吳新義，表明為錯誤之意思表示，並依民法第88條規定撤銷資遣方式，原審認為上訴人雄煒公司違反禁反言原則，顯有違誤。又上訴人吳新義所領取之資遣費及預告工資計190,158 元為不當得利，本應返還上訴人雄煒公司，因上訴人雄煒公司尚積欠上訴人吳新義加班費145,72
9 元，則上訴人雄煒公司依民法第334 條第1 項前段規定主張抵銷後，上訴人吳新義尚應返還44,429元之不當得利，故上訴人無須給付被上訴人加班費。
3.並為上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人雄煒公司部分應予廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人吳新義於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡上訴人雄煒公司就上訴人吳新義上訴部分抗辯稱：
依證人許秀桃、韓明珠、莊錦泉在原審之證詞可知，上訴人吳新義確實有權力召開廠務會議，且上訴人雄煒公司在實施無薪假前，皆有與上訴人吳新義協商，並取得上訴人吳新義同意，且由上訴人吳新義召開廠務會議及交由上訴人吳新義執行。是上訴人吳新義不得向上訴人雄煒公司請求給付無薪假之工資。上訴人吳新義另否認伊在上訴人雄煒公司服務期間所做一切事情，如擬定撰寫非繼續性工作定期勞動契約及工作規則、召開廠務會議以決定放無薪假等，並於上訴狀辯稱伊在上訴人雄煒公司係掌理產品製造品質材料設備管理，惟此均非上訴人吳新義之專長，豈能擔任此等工作？又若上訴人吳新義係掌理產品製造品質材料設備管理，豈能有權力撰寫並公佈「重申廠務紀律事項」、「為公告春節調假事」、「請假規定」、「廠規要求事項」之理？又豈有權力面試新人、考核員工之工作績效、訂定請假及工作規則、召開廠務會議等之理？則上訴人吳新義辯稱伊係掌理產品製造品質材料設備管理，顯非可採。並為答辯聲明：上訴人吳新義之上訴駁回。
二、上訴人即被上訴人吳新義部分：㈠上訴人吳新義上訴主張上訴人雄煒公司應給付上訴人吳新義遭扣滅之無薪假工資97,104元：
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；勞動基準法第21條第1 項定有明文，是工資固得由勞雇雙方以勞動契約約定，惟雇主或勞工欲變更工資，不得由任一方片面決定之，須由雙方協商議定之，若雇主違反法律規定，單方面變更薪資計算方式而造成減薪之效果，對勞工應不生效力，勞工有權請求被減薪之工資。再按沉默與默示意思表示不同，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果，而默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。是實務上認為，就無薪假之實施，勞工保持沉默非默示同意；如無法舉證證明勞工同意拋棄無薪休假之工資，雇主仍應依原約定給付報酬。
2.本件上訴人吳新義並未同意放無薪假及拋棄無薪假期間之工資：
⑴依上訴人雄煒公司於原審所提出之多張無薪假公告可以證
明被上訴人雄煒公司係片面宣佈放無薪假，公告上均由上訴人雄煒公司負責人（總經理）魏村帆署名發佈，並未事先與公司員工及上訴人吳新義協議，故不能認為有「經勞資協議」之情形，此並經證人莊錦泉於原審證述明確。至於原審卷第155 頁之人事懲處通知，也只能證明涂正興對上訴人吳新義施暴遭懲處，不能證明上訴人吳新義有何同意休無薪假且放棄無薪假工資之情形。證人許秀桃於原審雖證稱「是對伊說要放無薪假要寫公告就製作公告，然製作無薪假的公告後，是先給吳新義看過，再給老闆（即魏村帆）簽，吳新義不用簽名；不知道何人決定放無薪假。
」云云。然觀諸公告之形式，此係由上訴人雄煒公司負責人魏村帆簽署而作出休無薪假之決定，則上訴人吳新義頂多只是單純奉魏村帆之指示，交待許秀桃製作無薪假公告，再由魏村帆簽署發布；實難認定上訴人吳新義有何同意休無薪假之情事。另證人韓明珠於原審證稱：魏村帆開廠務會議時，有告知金融海嘯的原因，必須要放無薪假云云，此恰可證明，決定放無薪假一事，皆由上訴人雄煒公司之負責人魏村帆宣佈，並未與勞方協商，也未經勞方同意。從而，證人許秀桃、韓明珠前揭於原審之證言，均不能確實證明上訴人吳新義有同意放無薪假之事。
⑵又依據上訴人雄煒公司組織體制，安排實施無薪休假為管
理部職掌權責，許秀桃屬於管理部人資總務管理員，其直接主管為管理部經理賴秀戀。上訴人吳新義職稱為廠務部經理，掌理產品製造品質材料設備管理，並無實施無薪休假之規劃執行權責，並非許秀桃之直接主管。上訴人吳新義只有受上訴人雄煒公司負責人魏村帆指示向管理部提報「人員輪流排休名單」，但從未如證人許秀桃所證述之受上訴人吳新義指示製作無薪假公告之情事。另上訴人吳新義亦未如證人韓明珠所述由上訴人吳新義召開、通知員工出席無薪假之廠務會議。是原審判決引用證人許秀桃、韓明珠之證詞，認定上訴人吳新義有召集、通知、討論宣佈放無薪假之廠務會議、製作無薪假之公告云云，不僅與事實不符，其據此推論出服從雇主權威指示工作之上訴人吳新義有默示同意休無薪假。又上訴人吳新義乃受僱從事工作獲致工資維持生計、並具有從屬性之勞工，對於上訴人雄煒公司片面宣佈公告無薪假，為了怕失去工作、收入中斷、影響生計不利後果之虞。是以，意識上固不同意無薪休假，情勢上仍不得不服從上訴人雄煒公司之指揮監督，惟沉默不代表點頭。是原審判決將上訴人吳新義未表示異議之舉動，認定為「默示意思表示」，顯有違法。
3.鈞院諭知上訴人雄煒公司應提出上訴人吳新義召集討論宣佈放無薪假之廠務會議紀錄及證人許秀桃之人事考核表，惟上訴人雄煒公司始終不願提出。此適足以證明，上訴人吳新義所述其未召開放無薪假之廠務會議，及非證人許秀桃主管等事，應屬事實。又上訴人雄煒公司既然拒絕提出，依民事訴訟法第345 條第1 項規定，應認上訴人吳新義關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
4.上訴人雄煒公司所舉出文件，不能證明上訴人吳新義是證人許秀桃的主管：
⑴內部聯繫單，只是上訴人雄煒公司內部工作聯繫性質的聯
絡工具，企業內部文件經常有須經過不同部門人員參與執行、簽核文件之情形，僅憑執行者與擔當者之記載，尚難證明上訴人吳新義是許秀桃的主管。
⑵月份出勤統計表：該表作業流程是由管理部人力資源單位
（即人資許秀桃）於每月初將包括廠務部、業務部、管理部，上個月全月全公司受薪人員未到勤（休假）之時數統計。由於全公司約有95％人員屬於廠務部經理即上訴人吳新義控管的作業人力，故必須由人資單位的許秀桃製表知會上訴人吳新義，以控制請假准假人數，以免影響生產交貨，故所以該表跟許秀桃是否為上訴人吳新義屬員毫無關聯性。
⑶加班申請單：加班申請單之作業流程是由生產單位的組長
黃春生或課長古運權（上訴人吳新義的屬員）在每日下午
3 時30分前指派必須加班工作的項目與人力安排。當自己單位人力不足時，會向其他單位請求支援，而將加班名單列表在加班申請單上，向廠務經理即上訴人吳新義陳報，由上訴人吳新義審核有無漏項或不當安排情事並簽准。上訴人雄煒公司所提出的加班單中有許秀桃之姓名，只不過是上訴人吳新義核准管理部許秀桃前來支援廠務部生產出貨工作、加班而已，此不足以證明許秀桃是上訴人吳新義的屬員。
⑷許秀桃請假卡上雖有上訴人吳新義簽章，但不能證明上訴人吳新義是其主管：
請假卡上職務代理欄有吳奇鴻與韓明珠的名字，乃因上訴人吳新義是廠務經理，吳奇鴻與韓明珠為廠務部人員；故上訴人吳新義的簽章，是代表准許管理部的許秀桃找廠務部的吳奇鴻、韓明珠為其職務代理人之意。況依請假卡上方有「單位：管理」的字樣，正足以證明許秀桃所屬的單位是「管理部」，而上訴人雄煒公司自始即陳述上訴人吳新義任職期間是「擔任廠務部經理之職務」。由此更足以證明，上訴人吳新義並非管理部許秀桃的主管。
5.無薪假日數：⑴上訴人吳新義同意無薪假以特休假抵扣者，因上訴人雄煒公司未扣減工資，故應排除在無薪假之外。
⑵出勤卡有記載95年7 月6 日（星期四）是「無薪4H」，故以0.5 日無薪假計。
⑶就單週六放無薪假且全日抵特休者，因單週六上午需正常
出勤，但下午應休息不能再抵特休；應休息之單週六下午，本應給薪，再抵特休，等於損失半日工資，故應記入0.
5 日無薪假。此種情形有95年6 月3 日、6 月17日、7 月
1 日，97年6 月7 日、7 月5 日、7 月19日，98年7 月18日。
⑷依上訴人雄煒公司所提出之上訴人吳新義出勤工作紀錄所
載，在95年至98年有被註記為「無薪假」者，未抵特休者，包括前述半日無薪假者，如無薪假日數表第二版所示，共有56日，故上訴人雄煒公司仍應給與56日之工資予上訴人吳新義。以上訴人吳新義日薪為1,734 元計算，故上訴人吳新義因56日無薪假而遭上訴人雄煒公司扣減之工資數額為97,104元（計算式：1,734 ×56）。
6.並為上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人吳新義後開第2 項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上訴人雄煒公司應給付上訴人吳新義97,104元，及自99年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡上訴人吳新義就上訴人雄煒公司上訴部分抗辯稱：
1.上訴人雄煒公司主張其與上訴人吳新義約定每月薪資是統包制，無庸給付加班費云云，惟上訴人吳新義否認之。況雇主依法可無庸給付加班費者，必須符合勞動基準法第84條之1之規定，上訴人雄煒公司之行業與上訴人吳新義之工作，不僅非中央主管機關公告行業之工作者，兩造間也無簽訂書面勞動契約，並不符合勞動基準法第84條之1 之規定。故上訴人雄煒公司主張伊無庸給付上訴人吳新義加班費云云，顯無理由。
2.上訴人雄煒公司應給予單週週六下午之加班費：⑴上訴人雄煒公司上訴僅爭執96年2 月10日及98年7 月25日計2 日之加班費計2651.04 元，無庸給付。
⑵單週週六下午有2 日調班，應計入加班費：
96年3 月3 日已先在2 月10日調班加班，98年8 月29日已先在7 月25日調班加班，此有96年2 月10日及98年7 月25日之出勤工作紀錄之記載可證。上訴人雄煒公司係將單週六與應休假之雙週六（96年2 月10日及98年7 月25日）對調，因而使應休假之雙週六，具有單週六之性質。故上訴人吳新義依勞動基準法第24條之規定請求該日下午之加班費2,651.04元，即有理由，且不應自上訴人雄煒公司應給付之單週週六下午之加班費114,867.72元中扣除。
3.上訴人雄煒公司上訴僅就94年12月25日之加班費爭執並主張上訴人吳新義無法證明有加班云云。惟依94年12月25日之出勤工作紀錄所載，上訴人吳新義有在下班時間打卡，堪認其在當日確有出勤工作。
4.單週週六下午，非屬正常工作時間，勞工原本即毋庸服勞務。但若雇主要求勞工在單週週六下午加班，即應給付加班費。若勞工在單週週六下午未到班，因非屬正常工作時間，本不應扣減工資。但上訴人吳新義在單週週六下午因故無法工作時，卻需依上訴人雄煒公司規定請假，請事假者，上訴人雄煒公司除不給與該時間之工資外，另扣半個月全勤獎金50
0 元；請病假者，上訴人雄煒公司給與該時間之半薪工資外，另扣半個月全勤獎金500 元。因此，上訴人吳新義請求單週週六下午因請事病假而被扣減之工資，即有理由。
5.上訴人雄煒公司以資遣之方式終止契約，應給與短給之資遣費：
⑴上訴人雄煒公司雖主張其應依勞動基準法第54條第1 項第
1 款將上訴人吳新義強制退休終止契約，卻誤以資遣方式終止，而撤銷資遣之意思表示，改以強制退休終止契約云云。惟依上訴人雄煒公司發給之離職證明書所載，上訴人雄煒公司係依勞動基準法第11條第5 款終止契約，上訴人吳新義既有上訴人雄煒公司所認為之不能勝任工作之情形，則上訴人雄煒公司依資遣之方式給與資遣費，即無錯誤。是上訴人雄煒公司在99年5 月31日既非依勞動基準法第54條規定終止契約，即無主張以退休方式給與退休金之餘地，上訴人雄煒公司請求返還不當得利，應無理由。
⑵對於同時符合資遣與退休要件之勞工，應以有利於勞工之
方式，適用勞動基準法或勞工退休金條例有關給付資遣費或退休金之規定。就本件而言，適用資遣費給與之規定，有利於勞工。因為，依上訴人雄煒公司之計算，適用資遣費給與之規定所給付之資遣費，高於適用退休金給與之規定所給付之退休金。因此，本件既然有勞動基準法第11條第5 款之事由，則上訴人雄煒公司應依資遣費給與之規定，給付資遣費予上訴人吳新義。
6.退步言之，上訴人雄煒公司於核算資遣費時，應知上訴人吳新義有符合強制退休要件之情形，其竟疏未注意及此，而於計算時，仍依資遣費給與之規定，給與資遣費，此顯係上訴人雄煒公司自己之過失行為所造成的錯誤，依民法第88條第
1 項但書之規定，上訴人雄煒公司就其給付此部分之意思表示自不得撤銷並請求返還。從而，上訴人雄煒公司請求上訴人吳新義返還溢領之資遣費，應屬無據。
7.並為答辯聲明：上訴人雄煒公司之上訴駁回。
三、上訴人吳新義於原審起訴伊於94年6 月1 日至99年5 月31日之期間，在上訴人雄煒公司擔任廠務部經理之職位，兩造約定之工作時間係週一至週五及每月單週之週六，每日工作8小時；又94年6 月1 日至同年9 月30日之期間，時薪為212.54元，94年10月1 日至99年5 月31日之期間，時薪則為220.92元；上訴人吳新義曾於附表一編號3 所示日期向上訴人雄煒公司請事假8 日、病假1 日，上訴人雄煒公司就上訴人吳新義請事假日數全日未給薪，病假日數則給付全日之半薪；上訴人雄煒公司並於上訴人吳新義因無薪假之特休期間，未給付工資，及上訴人吳新義於99年5 月31日離職時，已受領上訴人雄煒公司所給付之資遣費136,441 元等情，為兩造於原審所不爭執。是本件應審究者厥為：㈠上訴人吳新義是否得請求上訴人雄煒公司給付平日、假日加班費？若是，則上訴人吳新義所得請求之金額為何？㈡上訴人吳新義請求單週週六下午因請事、病假致未工作時數之工資，有無理由？㈢上訴人吳新義因上訴人雄煒公司所實施之無薪假而休假，是否經上訴人吳新義同意？若否，則上訴人吳新義所得請求無薪假工資之金額為何？㈣上訴人雄煒公司得否撤銷給付上訴人吳新義資遣費之意思表示？若否，則上訴人吳新義所得請求上訴人雄煒公司給付資遣費之金額為何？
四、本院判斷如下：㈠上訴人吳新義是否得請求上訴人雄煒公司給付平日、假日加
班費？若是，則上訴人吳新義所得請求之金額為何？
1.上訴人吳新義是否得請求上訴人雄煒公司給付平日、假日加班費？⑴按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動
條件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內部秩序。依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間合意之一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規則之內容即轉化成為勞動契約內容之一部分，有拘束勞工與雇主雙方之效力。換言之，所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約內容之一部分，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力（臺灣高等法院95年度勞上易字第82號判決意旨參照）。查，依上訴人雄煒公司於94年9 月16日經桃園縣政府勞工局報備並公告之工作規則（以下簡稱：系爭工作規則）第21條第1 項、第32條之規定可知，上訴人雄煒公司勞工每日正常工作時間係自8 時至17時（不計入中午12時至下午1 時之休息時間），不得超過8 小時，另單週週六之工作時間為8 時至12時，每2 週工作總時數不得超過84小時。且若延長勞工工作時間在2 小時以內者，延長時間之工資按平日每小時工資額加給3 分之1 ，再延長時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2 （見本院99年度司促字第21567 號卷第6 頁背頁至第7 頁背頁）。系爭工作規則之前揭規定，與勞動基準法24條第1 款、第2 款、第30條第1 項之規定相符，並未違反法律強制或禁止規定，符合同法第1 條第2 項所明定之最低勞動條件標準。
⑵次按「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙
方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」勞動基準法第84條之1 定有明文。又按「監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。」（最高法院97年度台上字第1667號判決意旨參照）。是依前開規定及說明之反面解釋可得知，如非屬勞動基準法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告之工作者，勞雇雙方所約定之勞動條件，仍應受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，不允許勞雇雙方擅加變更，以符合勞動基準法為保障勞工權益所訂之最低勞動條件標準，如有違反，依民法第71條規定應屬無效。查，上訴人雄煒公司於原審及上訴時雖均主張被上訴人吳新義擔任廠務部經理期間，每月上班時數固定為240~248 小時（每月單週六下午加班時數亦包含在內）、自94年6 月起至94年9 月止之每日薪資固定為1,667 元、自94年10月起至99年5 月止之每日薪資固定為1,734 元，兩造就上開勞動條件即工作時間及例休假日、薪資待遇等三要件已達成合意；是被上訴人既已同意伊每月薪資為統包制，即不得再要求正常工作時間以外延長工時之加班費云云。惟此為上訴人吳新義所否認，上訴人雄煒公司亦未提出伊與上訴人吳新義間就勞動條件有其前開所述之統包制約定之書面以為證明，是上訴人雄煒前開主張非無疑義；退步言之，縱認兩造間就勞動條件有統包制之約定，然上訴人吳新義之工作性質非屬勞動基準法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告之工作，且上訴人雄煒公司亦未將前開變更後之勞動條件即工作時間及例休假日、薪資待遇等作成書面，並報請當地主管機關核備，此為兩造所不爭執，則上訴人雄煒公司所主張前開統包制之勞動條件即與勞動基準法第84之1 之規定不合，依民法第71條規定，該統包制之約定應為無效。則關於兩造間之勞動條件自應以系爭工作規則第21條、第32條之規定為準據，上訴人吳新義能否請求平日及國定例假日之加班費，應視上訴人雄煒公司每月給付予上訴人吳新義之薪資按其當月之工作時數計算，有無違反勞動基準法所明定之最低勞動條件標準而定。是上訴人雄煒公司徒以伊已與上訴人吳新義就勞動條件達成每月薪資以「統包制」之方式支付之約定，上訴人雄煒公司不得再請求加班費等語，並不足採。
2.上訴人吳新義所得請求平日、假日加班費之金額為何？再按基於勞動契約係以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，為避免勞資雙方不致因經濟力、資訊與其他實力上之巨幅落差，使勞工陷於無法舉證加班事實、日數之窘境，以落實勞基法保護勞工權益之立法旨趣，且雇主既可預立工作規則規定勞工不得無故停留於工作場所，並依法解雇績效不彰之員工，亦不致使雇主負擔無法預見之損害，此已足以平衡、兼顧勞、雇雙方之利益，故本院認就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實，即雇主依勞動基準法第30條第5 項所設立之出勤紀錄卡顯示勞工有逾時停留於工作場所之事實時，即應認為此表見證據已足生事實上推定勞工逾時停留時間係為雇主服勞務之效力，應由雇主舉證推翻此一事實上推定，始符憲法保障人民生存權與勞基法加強勞雇關係之立法意旨。
⑴上訴人雄煒公司應給付上訴人吳新義平日加班費部分：
①關於上訴人吳新義於上開約定工作時間外之平日為上訴
人雄煒公司提供勞務給付之日數，於94年6 月1 日至94年9 月30日期間，共9 日，94年10月1 日至99年5 月31日期間，除上訴人雄煒公司所爭執之96年3 月3 日及98年8 月29日外，共76日，其餘上訴人吳新義之加班事實，上訴人雄煒公司於原審均不爭執。
②依上訴人雄煒公司於原審提出之上訴人吳新義之出勤紀
錄卡所示，96年3 月3 日及98年8 月29日兩欄位雖均記載「公休」，惟96年2 月10日（記載公休）之「加班」欄位已註記「與3 月3 日調班」、98年7 月25日（記載公休）之「加班」欄位，已註記「補8 月29日」，此有上訴人吳新義之96年2 月、3 月及98年7 月、8 月之出勤紀錄卡附於原審卷內可稽（見原審卷第39頁背頁、第40頁正頁、第54頁正頁、背頁），足認上訴人吳新義主張係以96年3 月3 日與96年2 月10日調班、以98年8 月29日與同年7 月25日調班一節為真。又上訴人雄煒公司係以每月上訴人吳新義之工作日數乘以日薪，以為計算上訴人吳新義每月薪資之基準，而96年2 月、98年7 月上訴人吳新義所領取之月薪分別為49,552、54,754元（均包含全勤獎金1,000 元），且「加班」欄位均顯示「
0 」，亦有上訴人吳新義之96年2 月、98年7 月薪資單各1 份存卷可考（見原審卷第100 頁、第101 頁），足見上訴人雄煒公司並未額外給付上訴人吳新義於96年2月10日、98年7 月25日提供勞務之加班費用。從而，上訴人吳新義於上開約定時間外之平日加班日數，總計為87日（9 日＋76日＋2 日），上訴人雄煒公司即應給付114,867.72元（計算式如附表一編號1 所示），是上訴人雄煒公司主張上開調班日數已給付予上訴人吳新義加班費云云，即非可採。
⑵上訴人雄煒公司應給付上訴人吳新義國定假日加班費之部分：
又按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，且休假工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條、第39條分別定有明文；又前開所稱應休假之紀念日，係指中華民國開國紀念日（元月1 日）、和平紀念日（2月28日）、革命先烈紀念日（3 月29日）、孔子誕辰紀念日（9 月28日）、國慶日（10月10日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）及行憲紀念日（12月25日）等8 日，同法施行細則第23條第1項及系爭工作規則第38第1 項第1 款亦均定有明文。本件原告主張於任職期間，計有22日於國定假日有加班之事實，被告除對其中19日不為爭執外，否認原告有於94年12月25日、95年1 月1 日及95年10月31日等3 日之加班事實。
經查：
①94年12月25日及95年10月31日部分：
按勞動基準法第23條第1 項所列舉之紀念日，如適逢例假日，應於假日之翌日補假1 日〔內政部74年12月18日
（74）台內勞字第366675號函參照〕，而94年12月25日既為星期日，此有中華民國94年政府行政機關辦公日曆表1 件附卷為憑（見原審卷第15頁），故上訴人吳新義即應於翌日即94年12月26日補假1 日，惟實際上上訴人吳新義並未於該日休假，此有上訴人吳新義之94年12月出勤紀錄卡1 份在卷可參（見原審卷第32頁）。另上訴人雄煒公司於原審雖稱其已將上訴人吳新義於95年10月31日之休假調整至同年11月3 日休假，惟依上訴人吳新義95年11月出勤紀錄卡觀之，上訴人吳新義該日係正常上班並未休假（見原審卷第38頁）；至上訴人雄煒公司於原審所提出之編號：L00000000 內部聯絡單，其上雖載有「補修改為11月3 日星期六」等文字（見原審卷第
147 頁），惟該聯絡單公告日期為「2007年10月30日」，顯與95年10月31日之休假是否調整至同年11月3 日無關。
②95年1 月1 日部分：
依卷附之中華民國95年政府行政機關辦公日曆表所示，95年1 月1 日為星期日（見原審卷第16頁），依上開內政部函釋意旨，上訴人吳新義應於翌日即95年1 月2 日補假1 日，嗣上訴人雄煒公司將該國定休假日順延至同年2 月3 日始補假，且上訴人吳新義於該日係休假而未上班，此有94年12月30日之上訴人雄煒公司公佈「最新變更假期」及上訴人吳新義之95年2 月出勤紀錄卡各1份存卷可按（見原審卷第33頁反面、第146 頁）。上訴人吳新義既未於非屬國定假日之95年2 月3 日上班，應認就95年1 月1 日之應休假日數已為補足，是上訴人吳新義自不得向上訴人雄煒公司請求給付此日之加班費用。
③綜上，上訴人吳新義於國定假日之工作日數合計為21日
（扣除95年1 月1 日後），且因94年9 月28日時，上訴人吳新義之日薪為1,700.32元（計算式：時薪212.54元×8 小時＝1,700.32元），94年10月1 日至99年5 月16日期間，上訴人吳新義之日薪則為1767.33 元（計算式：時薪220.92元×8 小時＝1767.33 元），則原告得請求被告給付國定假日之加班費為37,046.92 元【計算式：〔1,700.32×1 〕＋〔1,767.33×（21－1 ）＝37,0
46.92 】，逾此範圍之請求，即不應准許。⑶從而，原審就上訴人吳新義請求平日及國定假日加班費之請求共153,748.98元，認於請求151,914.34元（計算式：
114,867.72＋37,046.92 ＝151,914.34）之範圍為有理由而予准許，逾此部分之請求為無理由予以駁回，於法並無不當。
㈡上訴人吳新義請求單週週六下午因請事、病假致未工作時數
之工資，有無理由？復按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條定有明文。又普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1 年內合計不得超過14日。事假期間不給工資。雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假扣發全勤獎金，勞工請假規則第4 條第3 項、第7 條、第
9 條分別定有明文。換言之，勞工於約定工作時間內請事、病假而未提供勞務者，雇主自得依法免予或折半發給該日薪資，惟若勞工僅係拒絕延長服務工時，雇主除不應給付加班費外，仍無拒絕給付原約定薪資之理。查，本件上訴人吳新義有於如附表一編號3 所示8 日之日期（均為單週週六）請事、病假一節，為上訴人雄煒公司所不爭執，惟其主張上訴人吳新義既因請假而未於上開日期之下午加班，自不得請求加班費，故上訴人雄煒公司並未違法扣減上訴人吳新義之工資云云。惟查，本件上訴人雄煒公司於上訴人吳新義前開請事、病假之日期，均予以免除8 小時之「全日」工資，並扣除500 元之全勤獎金，此有上訴人吳新義之薪資單及出勤紀錄卡在卷可參（見原審卷第32頁至第33頁、第35頁、第37頁、第40頁反面至第41頁、第44頁反面、第53頁及第105 頁），且為上訴人雄煒公司所不爭執，堪認屬實。次查，兩造所約定之工作時間除週一至週五之每日8 時至17時（不計入中午休息時間1 小時）外，尚包含單週週六自8 時至12時止之
4 小時，已如前述，即單週週六上午仍係約定工作時間，至單週週六下午則非約定工作時間，上訴人吳新義本無給付勞務之義務，若上訴人吳新義於該段時間提供勞務，性質上係屬工時之延長，上訴人雄煒公司應依法給付加班費。換言之，上訴人吳新義雖於上開日期之單週週六請事、病假，惟實質上僅係就上午8 時至12時止之4 小時請假，非「全日」8小時均請假，依前開規定，上訴人雄煒公司僅得不發給上訴人吳新義於單週週六上午4 小時請事假致未服勞務之工資，且就98年5 月16日上午4 小時之病假部分，上訴人吳新義亦僅得扣除其中2 小時之工資，另不得扣發全勤獎金1,000 元，而上訴人雄煒公司既已違法扣減上開請假8 小時之「全日」工資及500 元之全勤獎金，則上訴人吳新義自得如附表一編號3 所示，向上訴人雄煒公司請求返還此部分違法扣減之薪資7,869.5 元。是原審判准上訴人吳新義此部分之請求，於法並無違誤。
㈢上訴人吳新義因上訴人雄煒公司所實施之無薪假而休假，是
否經上訴人吳新義同意？若否，則上訴人吳新義所得請求無薪假工資之金額為何？另按無薪假非法律名詞，更非雇主得以恣為之權利，因景氣因素所造成之停工，屬可歸責於雇主之事由，工資本應依約照付，雇主逕自排定所謂「無薪假」以片面減少勞工之工資，即屬違法；惟事業單位如受景氣影響必須減產或停工，因涉及勞動條件之變更，需經勞雇雙方透過勞資會議對之進行討論，並應徵得勞工個人之同意，始得暫時縮減工作時間及依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪資者，仍應不得低於基本工資（行政院勞工委員會97年12月22日勞動2 字第0970130987號令參照）。是雇主需事先與勞工取得無薪假實施之合意，且經扣除無薪假之工資後，勞工之月薪亦不得低於每月最低基本工資，如此無薪假之實施方為合法；至勞工是否「同意」無薪假之實施，涉及沈默與默示意思表示間之分際，亦即沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院29年上字第762 號判例、86年度台上字第3609號判決意旨參照）。故須就勞工之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示，否則即係單純沈默。上訴人吳新義於原審及本院均主張上訴人雄煒公司未經徵得其同意並拋棄工資之下，片面公告實施無薪假56日云云。經查：
1.證人許秀桃於原審證稱：「……我是擔任財務、人事、總務、採購的工作…主管是原告，再上去是老闆魏村帆。」、「（問：有無放無薪假？）答：有的。」、「（放無薪假的程序？）答：由我的上司經理跟我說要放無薪假要寫公告，我就製作公告，但是有時我忙，經理自己製作。」、「（問：何時放無薪假？）答：都是經理告訴我的。」、「（問: 既然沒有薪水，員工有無表示意見？）答：沒有，因為要共體時艱。」、「第146 頁至148 頁為原告所製作，因為格式不是我所製作的公告格式，我所製作的公告格式請見148 頁背面到154 頁，但是146 、147 頁並非是無薪假的公告，原告所製作的無薪假公告只有148 頁。」、「（問：所謂上司經理是否指原告？）答：是的。」、「（問：你受原告指示製作無薪假的公告後，是否必須要請其他上司簽名？）答：先給經理（原告）看過，再給老闆簽，經理不用簽名。」、「（問：打卡紀錄是否要請明無薪假？）答：是的。」、「財務主管是賴秀戀，至於人事、總務主管則是原告。」、「原告是我們的員工跟老闆間的橋樑，原告與老闆間如何談我不知道，經理跟我說如何製作我就如何製作。」等語（見原審卷第191 頁背頁至第193 頁）；證人韓明珠於原審證稱：「（問：如何知道要放無薪假？）答：因為老闆開廠務會議時，有告知金融海嘯的原因，必須要放無薪假，公司會貼公告放無薪假人員及時間……」、「（問：提示本院卷第148 頁到154 頁，這些資料妳有無看過？）答：這些資料就是有關於放無薪假的資料，會放在公告欄內。」、「問：原告是否你的主管？）答：是的。」、「（問：老闆放無薪假，有開廠務會議，原告有無在場？）答：有的。」、「（問：原告在廠務會議就無薪假有無表示意見？）答：我們開會是老闆講完之後，就由經理講……如果大家沒有意見，就散會。」、「（問：廠務會議時，有幾位經理出席？）答：只有一位廠務經理就是原告…」、「（問：廠務會議有何人參加？）答：是經理（原告）召開，老闆會出席，通知人是經理……」、「（問：關於無薪假的廠務會議是何人通知開會？）答：我沒有印象該會議是何人通告，但是我們開會時，大部分是經理通知的…」、「（問：無薪假的廠務會議有何人參加，有無印象？）答：全體員工都有參。」等語（見原審卷第
194 頁至第195 頁）；證人莊錦泉於原審亦證稱：公司有2位經理，1 位是吳新義，1 位是業務經理賴秀戀；吳新義係伊直屬上司，並在公司擔任廠務經理；公司放無薪假會在公告欄張貼無薪假的公告等語（見原審卷第19 5頁背頁、第19
6 頁），並有實施無薪假之公告影本多紙，及上訴人吳新義之註記有「無薪假」之考勤表影本多紙附於原審卷內可考（見原審卷第148 頁正頁、背頁、第149 頁背頁、第150 頁、第151 頁至第154 頁，第33頁背頁、第35頁至第36頁背頁、第44頁正頁、背頁、第47頁正頁至第51頁正頁、第54頁正頁、）；且上訴人吳新義於本院審理時亦自承伊於公告放無薪假當天並未去上班，亦知報輪休當天並未領薪資等語（見本院101 年8 月28日言詞辯論筆錄）。綜上可知，上訴人吳新義任職上訴人雄煒公司之廠務經理，平時即居間擔任將上訴人雄煒公司所欲發布訊息轉知公司內其他勞工知悉之橋樑角色。本件上訴人雄煒公司放員工無薪假一事，亦是上訴人吳新義召集全體勞工參加廠務會議以討論無薪假之實施方式，並曾親為或請證人即其下屬員工許秀桃製作以總經理魏村帆名義發布之無薪假公告。亦即上訴人吳新義事先已參與無薪假會議之討論，並對無薪假之實施方式表示同意，且事後於放無薪假之日數確未有上班之事實，否則上訴人吳新義自95年6 月3 日首次放無薪假起至提起本件訴訟之4 年期間，其於每日上下班打卡所用之考勤表上知悉有「無薪假」文字之註記及薪資單之薪資數額因放無薪假而短少時，均未見其申請勞資爭議協調或向上訴人雄煒公司表示異議；上訴人吳新義更曾因代為提報擴大部分人員輪休名單以執行無薪假政策，而於95年6 月12日遭訴外人即被告之員工涂正興侮辱，甚至持攻擊性物件欲為施暴，此有95年6 月26日之人事懲處通知（公佈）1 紙在卷為憑（見原審卷第155 頁）。準此，上訴人吳新義既於無薪假實施之事前、事後均未表示異議，且有參與上開諸如指示製作公告、執行無薪假政策等具體行為，依前開見解，上訴人吳新義之行為已足以間接推知其有同意無薪假實施之效果意思存在，性質上自屬「默示意思表示」而非「單純沈默」。又依原審卷內所附上訴人吳新義之薪資單所示，上訴人吳新義於放無薪假期間之每月月薪，均未低於每月最低基本工資（見原審卷第30頁正頁、背頁、第10
4 頁至第114 頁），顯見上訴人雄煒公司就無薪假之實施，未有何違法之處，故上訴人吳新義自不得於事後再為主張上訴人雄煒公司實施無薪假為不合法，並向上訴人雄煒公司請求無薪假之工資給付。是上訴人吳新義援引最高法院99年度台上字第1836號判決意旨主張其並未默示同意上訴人雄煒公司更動勞動條件實施無薪假云云，不足採信。原審判決駁回上訴人吳新義此部分之請求，於法並無違誤之處。
2.至證人莊錦泉雖另證述：上訴人雄煒公司並未與我們討論放無薪假的事情，是直接貼公告跟員工說要放無薪假，又上訴人吳新義曾當著老闆的面前講無薪假的事情…但是我不知道上訴人吳新義為何說放無薪假是不合法等語（見原審卷第19
6 頁正頁、背頁）；惟其係因與上訴人雄煒公司之總經理魏村帆不合方離職，則其此部分證言是否附和上訴人吳新義而有偏頗上訴人吳新義非無疑義；且其僅於93年4 月19日至96年9 月30日擔任上訴人雄煒公司之模具及開發組組長，是其對上訴人吳新義於96年10月1 日之後，對上訴人雄煒公司所實施無薪假政策之態度即難以知悉，且依其所任職位、職務內容，並未參與上訴人雄煒公司實施無薪假決策之商議過程，與上訴人吳新義有所不同，是尚難以證人莊錦泉之證述即據以論斷上訴人吳新義有不同意實施無薪假之意。
㈣上訴人雄煒公司得否撤銷給付上訴人吳新義資遣費之意思表
示？若否，則上訴人吳新義所得請求上訴人雄煒公司給付資遣費之金額為何？
1.上訴人雄煒公司得否撤銷給付上訴人吳新義資遣費之意思表示？按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款定有明文。查，本件上訴人雄煒公司係於99年5 月31日依前揭規定，以上訴人吳新義不能勝任工作，作為資遣上訴人吳新義之理由而終止兩造間之勞動契約，並以月平均工資53,717元計算共發給上訴人吳新義資遣費136,441 元，此有上訴人雄煒公司所發給之離職證明書及員工資遣費計算書各1 份可證（見原審卷第60頁、第83頁），並為上訴人雄煒公司於原審所不爭執，堪認屬實。上訴人雄煒公司雖主張上訴人吳新義係於00年0 月00日出生，於99年5 月31日時，其年齡已屆滿65歲，上訴人雄煒公司原應依勞動基準法第54條第1 項第1 款規定強制上訴人吳新義退休，卻誤以資遣之方式為之，上訴人雄煒公司依法自得撤銷該錯誤之意思表示云云。惟按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項定有明文；又該條前段之「意思表示之錯誤」，係以其錯誤係關於意思表示之內容為限，至後段之「表意人若知其情事，即不為意思表示」，則指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，致與其內心之效果意思不一致，且需以其錯誤或不知情事，非因表意人之過失所致為限，表意人方得主張將撤銷其意思表示（最高法院43年度台上字第570 號、81年度台上字第322 號及60年度台上字第1108號判決意旨參照）。經查，依上訴人雄煒公司所發給之離職證明書所示，上訴人雄煒公司既在離職證明書之離職原因欄勾選「勞動基準法第11條第5 款」，即係以上訴人吳新義不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，則就「上訴人吳新義是否能勝任工作」一節，性質上係「意思表示之內容」，至其後資遣費之發給，僅為上訴人雄煒公司於上訴人吳新義離職後依法所應為給付之法律效果，非屬「意思表示之內容」；且上訴人雄煒公司以該規定作為上訴人吳新義之離職原因，亦與其內心欲終止系爭勞動契約之效果意思一致。又上訴人雄煒公司亦未有其他諸如誤繕、誤填之情事，則其表示方法即未有何誤用之可能，即上訴人雄煒公司對上情已有認識，無不知或錯誤可言。況上訴人吳新義於上訴人雄煒公司任職期間長達5 年，並擔任管理階級之廠務部經理職位，其對上訴人吳新義當時亦符合勞動基準法第54條第1項第1 款所明定之強制退休要件一節，自難以諉稱不知。是依前開見解，上訴人雄煒公司自不得依民法第88條第1 項規定撤銷其發給資遣費之意思表示。次查，行政院勞工委員會99年10月8 日勞動4 字第0990084814號函釋意旨亦認為「雇主依勞動基準法第11條預告終止勞工終止勞動契約或依同法第54條強制勞工退休，皆屬勞動契約之終止事由。雇主如符合勞動基準法第11條終止事由，並預告勞工終止勞動契約，勞動契約已依該法第11條規定生終止之效力，自不得主張變更終止契約事由。」等語（見原審卷第84頁）。從而，上訴人雄煒公司既已依勞動基準法第11條第5 款規定，以上訴人吳新義有不能勝任為由終止兩造間之勞動契約，即已生終止之效力，上訴人雄煒公司即應依法給付資遣費予上訴人吳新義，其前開主張自無可採。
2.上訴人吳新義所得請求被告給付資遣費之金額為何？按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。勞動基準法第17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第14條規定終止時，雇主應依勞動基準法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項亦分別定有明文。經查，上訴人吳新義既與上訴人雄煒公司訂有勞動契約而擔任上訴人雄煒公司公司之廠務部經理，按月提供勞務而受領固定之工資報酬，則其與上訴人雄煒公司間係屬僱傭關係，自屬勞動基準法第
2 條第1 款所定義之「勞工」，不因其職稱為「經理」，而變更其與上訴人雄煒公司間之關係為委任關係。次查，上訴人吳新義係於94年6 月1 日至上訴人雄煒公司任職，並於94年6 月2 日由「雄煒企業社」（與上訴人雄煒公司之負責人均為魏村帆，且址設地址相同，自屬「同一雇主之事業單位」，此有上訴人雄煒公司變更登記表、雄煒企業社之商業登記資料查詢各1 紙可證，附於原審卷第259 頁及本院支付命令卷第18頁至第19頁）申報加保至95年5 月17日退保，即於同日加保及提繳勞工退休金至99年5 月31日之離職日止，且上訴人吳新義於94年6 月21日選擇勞工退休金制度時，係勾選「暫不選擇」等情，有勞工保險局99年10月8 日保退三字第09960127912 號函影本及94年6 月21日之「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」影本各1 份存卷可查（見原審卷第82頁正頁、背頁、第251 頁背頁）。故依上開勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項規定，上訴人吳新義得向上訴人雄煒公司請求之資遣費金額，應區分為94年6 月1 日至95年5 月16日及95年5 月17日至99年5 月31日之期間，而分別適用勞動基準法及勞工退休金條例所規定之退休金制度，茲分述如下：
⑴94年6月1日至95年5月16日期間：
上訴人吳新義於該期間資遣費之計算，應適用前揭勞動基準法第17條第1 款之規定，共得請求53,717元（計算式如附表一編號5 所示）。
⑵95年5月17日至99年5月31日期間：
上訴人吳新義於該4 年又15日期間資遣費之計算，應適用前開勞工退休金條例第12條第1 項之規定，共得請求108,553元（計算式如附表一編號5 所示）。
⑶綜上，上訴人雄煒公司原應給付上訴人吳新義之資遣費共
計162,270 元（計算式：53,717＋108,553 ＝162,270 ）；惟扣除上訴人雄煒公司依勞工退休金條例第12條第1 項之勞退新制規定，支付上訴人吳新義自94年9 月起算共6個月，合計136,441 元之資遣費後（見本院卷第60頁之員工資遣費計算書，第252 頁之「已繳納勞工個人專戶明細資料」，上訴人雄煒公司應再給付25,829元之資遣費（計算式：162,270 －136,441 ＝25,829）予上訴人吳新義。
原審依上訴人吳新義之請求，判命上訴人雄煒公司應如數給付，於法並無不合。
五、末按終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，且資遣費應於終止勞動契約後30日內發給。勞動基準法施行細則第
8 條、第9 條及勞工退休金條例第12條分別定有明文。是工資及資遣費均屬給付有確定期限之債務。又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2 條第3款亦定有明文，故本件上訴人吳新義所請求之加班費及短給之薪資，性質上均屬「工資」無訛。查本件兩造既於99年5月31日終止勞動契約，則上訴人雄煒公司應結清、給付加班費及短給工資予上訴人吳新義，上訴人雄煒公司並應自翌日即同年6 月1 日起即負擔遲延利息，且自終止勞動契約之日後30日之翌日即同年7 月1 日起，負擔資遣費之遲延利息責任。
六、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人雄煒公司給付185,613 元〔計算式：114,867.72元（平日加班費）＋37,046.92 元（國定假日加班費）＋7,869.5 元（單週週六下午因請假致未工作時數之工資）＋25,829元（短給之資遣費）＝185,613 元，小數點以下四捨五入〕，為有理由，應予准許。從而，原審判命上訴人雄煒公司應給付上訴人吳新義185,613 元，及其中159,784 元部分（計算式：114,
867.72＋37,046.92 ＋7,869.5 ＝159,784 ，小數點以下四捨五入）自99年6 月1 日起，其中25,829元部分自99年7 月
1 日起，均至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，及駁回上訴人吳新義逾前開範圍之請求；並就上訴人吳新義勝訴部分依職權為假執行之宣告，及就上訴人雄煒公司敗訴部分，上訴人雄煒公司聲請以供擔保為條件之免為假執行宣告，原審於酌定相當擔保金額宣告之，，經核於法並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判云云，均為無理由，均應駁回其等之上訴。
貳、反訴部分：
一、反訴上訴人雄煒公司上訴主張：本件反訴上訴人曾給付反訴被上訴人吳新義資遣費及預告工資計190,158 元，雖有法律上之原因，然經反訴上訴人嗣後以前開存證信函向反訴被上訴人表示此等為錯誤之意思表示，並依民法第88條規定撤銷資遣方式，經撤銷後，法律上之原因已不存在，則反訴被上訴人受有190,158 元之利益，致上訴人受有190,158 元之損害。經抵銷反訴上訴人尚積欠反訴被上訴人之前開加班費145,729 元後，反訴被上訴人尚應返還44,429元之不當得利予反訴上訴人。並為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵反訴被上訴人吳新義應給付反訴上訴人雄煒公司44,429元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被上訴人吳新義抗辯稱：反訴上訴人雄煒公司終止契約既無錯誤，或縱有錯誤，仍不得撤銷，並應適用資遣費給與之規定，故其於原審之反訴，並無理由。並為答辯聲明：反訴上訴人雄煒公司之上訴駁回。
三、承前本訴部分所述，反訴上訴人雄煒公司主張撤銷資遣費給付之意思表示一節，已無理由，則反訴被上訴人吳新義受領反訴上訴人雄煒公司所給付之資遣費及預告工資計190,158元即有法律上之原因，並無不當得利可言。是反訴上訴人雄煒公司主張反訴被上訴人吳新義受有前開之不當得利，致其受有損害，經抵銷伊尚積欠反訴被上訴人吳新義之加班費145,729 元後，反訴被上訴人吳新義尚應返還44,429元之不當得利云云，即為無理由，不應准許。原審駁回反訴上訴人雄煒公司之請求及其假執行之聲請，於法並無不合。反訴上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一加以論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 卓立婷法 官 高明德上列正本證明與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 陳秀鳳