臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第13號原 告 致幃工程有限公司法定代理人 詹原炎訴訟代理人 張菀萱律師複 代理人 吳艾侖律師被 告 桃園縣大溪鎮公所法定代理人 黃睿松訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 黃曼瑤律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰捌拾柒萬貳仟玖佰玖拾壹元及自民國一００年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰玖拾陸萬元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣壹仟壹佰捌拾柒萬貳仟玖佰玖拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）15,227,919元（含系爭工程款12,530,000元、增減工項追加費用490,517 元、履約保證金1,253,000 元、代墊修付款722,729 元、展延工期231,673 元），及自民國100 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於101 年5 月15日本院言詞辯論期日當庭具狀變更聲明為：被告應給付原告15,187,228元（含系爭工程款12,530,000元、增減工項追加費用449,826 元、履約保證金1,253,000 元、代墊修復款722,729 元、展延工期231,673 元），及自100 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。經核，原告所為訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年11月20日經被告公開招標、決標程序，得標「大
溪交流道至慈湖景觀改善工程（下稱系爭工程）」，雙方並簽訂「工程採購契約」（下稱系爭工程契約），並由林國財建築師事務所監造（下稱監造單位）。系爭工程原契約價金為12,530,000元。系爭工程施作內容為大溪交流道至慈湖路段沿線，接養分隔島內之綠美化植栽、既設電力箱包覆美化作業、汰換既設路燈、更新候車亭等工程項目，工區範圍全部在桃園縣大溪鎮。依系爭工程原預定竣工日為97年2 月28日，然系爭工程因交流道二處分隔島植栽認養計畫及局部工程增設部分等項目，涉及高工局權限等問題，於高工局核定前，原告依約於97年2 月27日申報停工（見原證3 ），被告亦於97年3 月13日回函同意系爭工程中「有待核定或無法進場」之停工事由（見原證4 ）。又系爭工程除停工範圍外，原告皆於97年2 月27日前完成並已報竣，業經監造單位於97年3 月18日同意停工並確認系爭工程其他部分已完工（見原證5 ），原停工部分，嗣經雙方會同監造單位於97年4 月18日就系爭工程施工內容及工期，同意自97年4 月24日起20日曆天內完成（見原證6 ）。又系爭工程原告已於97年5 月9日就全部工程申報竣工（見原證7 ），雖經被告於97年7 月25日辦理初驗，然此後被告即不斷以系爭工程存有缺失等非事實之理由，拒卻辦理複驗。原告迄今就系爭工程之工程款12,979,826元（含系爭工程原定工程款12,530,000元及嗣後追加工程款449,826 元）不僅尚未領得分毫，於履約期間原告代墊款722,729 元、系爭工程之履約保證金1,253,000 元、及展延工期所增生費用231,673 元，被告亦未返還之，總計被告應給付原告15,187,228元。
㈡關於系爭工程合約爭議，各項金額分述如下：
1.工程款12,979,826元部分（含系爭工程原定工程款12,530,0
00 元 及嗣後追加工程款449,826 元）：⑴依系爭工程契約第3 條，系爭工程為實作實算，被告應按實
作結果給付工程款及追加款。系爭工程契約原定價金1,253,
000 元（見原證1 ，系爭工程契約第2 條第2 項），增減工項追加費用為449,826 元。履約期間，原告經被告指示部分工項增減數量實作結果：①鐵冬青，減作10株。②廣告箱不鏽鋼匡及玻璃門扇（150 125cm ）、廣告箱不鏽鋼匡及玻璃門扇（160 125cm ）各增5 座。③景觀單路燈，增作7座。④多功能裝飾架，增作7 座。⑤景觀路燈混凝土，減作
1 座，故除系爭合約原訂工程款，被告應再給付即直接工程款400,095 元，加計依據系爭工程契約第3 條後段，有關稅捐、利潤、或管理費等另列一式計價之間接工程款，共計49,731元，故追加工程款總計449,826元（見更正附表2）。
⑵系爭工程已竣工，至遲於99年5 月4 日經監造及被告驗收完
成。原告97年5 月9 日竣工（見原證7 ），監造單位、被告分別於同年月19、27日發函確認竣工（見被證4 ），被告迄
97 年7月25日方辦理初驗，遲於97年9 月1 日通知原告初驗缺失，惟該等缺失內容部分雖與原告無關、部分則有驗收標準錯誤問題，然原告仍於97年9 月26日全部改善完成（見原證11、17），依系爭工程契約第15條第2 項約定，被告本應於30日內即97年10月26日完成複驗，然監造單位及被告遲至97年11月6 日及13日方函覆確認初驗缺失改善結果與實地相符，並擇定97年11月17日辦理複驗（見原證12、13、18），被告逾期為前開驗收，應屬民法第234 、237 條、第508 條第1 項之受領遲延，危險應由定作人負擔。詎被告嗣後進行複驗又指稱原告仍有眾多缺失，不顧原告數次催告（原證14），復於4 個月後即98年3 月26日再次發函通知原告限期改善複驗缺失（原證15），遲至99年5 月4 日，原告再次會同監造單位及被告主計、政風單位辦理複驗，明確記載驗收結果，原告於系爭工程契約應履行之義務，全部已改善（見原證19），且驗收紀錄中關於驗收量化候車停、路燈此兩工項瑕疵，顯遭第三人撞毀或被竊，非可歸責於原告之事由，因被告遲延驗收，應由被告負責。況系爭工程為施作項目完成部分，屬公眾得通行之公開使用部分，依被告受領遲延及系爭工程契約約定先行使用之相關規定，系爭工程項目中，因第三人造成之瑕疵損害，應由被告自行負責。退步言之，縱認系爭工程未經驗收合格，然系爭工程既早已竣工，屬被告隨時可驗收之情形，被告無故卻仍以各種不合理之要求拒不辦理驗收合格，自屬可歸責於其之事由而不為驗收。又該遲延驗收為被告以不正當方法阻止條件之成就，依民法第101條第1 項規定，至遲應自99年5 月4 日兩造複驗當日起，視為條件已成就。故依系爭契約第3 條價金給付之約定，以及民法第490 條、第491 條規定，被告亦應給付合約工程款及上述追加工程款（含直接及間接費用）12,979,826元。
⑶又原告於本件起訴前，曾多次提送結算資料並經監造單位確
認會算後，提送被告確認，無論被告是否主張結算結果有誤，監造單位依據系爭工程契約第10條第2、3項第1、2、5 款，就原告之請款具有審核簽證權限，被告無權事後否認代表被告之監造單位確認之結算結果。且於本件訴訟期間，被告再度發函，要求原告與監造單位會同就系爭工程辦理結算（見被證19、原證20），原告為表誠意，仍與監造單位於101年4 月11日辦理系爭工程之結算事宜並做成會議紀錄，雙方確認以監造單位99年10月13日99林建字（溪）第101301號函提給被告之工程結算明細表，就系爭工程款辦理結算。詎被告事後卻於101年4月27日以律師函推翻代表被告自己之監造單位所為之結算結果，顯已違反上開系爭工程契約監工權限約定，故被告依民法第169 條，應就授權監造單位就原告「結算請款之審核簽證」同意之代理責任，不容被告事後再為否認之。縱認監造單位就結算金額有誤，被告亦應依民法第
224 條規定，就履行輔助人監造單位之結算過程之故意或過失，負同一責任。
2.履約保證金1,253,000 元部分：依系爭工程契約第14條第1項約定，履約保證金於工程進度達25％、50％、75％、及驗收合格後，各發還25％。但採一次付者，於工程完工驗收合格且無待解決事項後30日內一次發還。次按系爭工程契約第
1 條第1 項約定，系爭工程包括投標文件及其變更或補充。又按系爭工程投標須知第15條載明「履約保證金有效期：履約驗收合格且無待解決事項後30日內。」。系爭工程原告於97年5 月9 日即已完工（見原證7 ），至遲於99年5 月4 日業經兩造會同監造單位驗收合格。縱認當時未驗收合格，被告以不正當方法阻止系爭工程履約驗收合格（複驗合格）之返還履約保證金條件成就，故依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就，即應驗收合格，即無待解決事項後30日內，原告自得請求返還原提供原契約價金1/10，即1,253,00
0 元之履約保證金。退步言之，縱認系爭工程有尚未驗收合格部分，惟系爭工程早於97年3 月7 日經桃園縣政府工程查核小組查核時，已認定截至該日止，工程累計進度已達90.
38 ％（見原證16），故被告依約，至少亦需退還原告75％之履約保證金，即939,750元。況縱認系爭工程有部分未驗收合格，然履約保證金之法律性質係為「履約擔保」或「將來違約金之擔保」之「信託的所有權讓與」性質。然系爭工程業已竣工完成，原告就履約保證金之返還條件業已成就。被告如認有扣除原告應負擔保賠償之情事，仍應先就所受之損害、數額及因果關係證明後，於將應扣除之餘額後，仍應返還之。
3.代墊修復款722,729 元部分：依政府採購法第71條第1 項、該法施行法第99條、民法第508 條第1 項之規定及系爭工程契約第15條第8 項之約定，系爭工程如有部分先行使用之必要或已履約部分有減損滅失之虞，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並應支付該部分價金及起算保固期間，如被告有部分驗收之法定義務而不履行，顯已陷於受領遲延，依民法第237 條、第508 條第1 項後段，系爭工程之毀損滅失危險亦應由被告負擔。而系爭工程之路燈、候車亭、植栽等顯屬有減損滅失之虞之工作物性質，原告於97年5 月
9 日業已申報竣工在案（見原證7 ），早已開放公眾使用，被告就此依法有部分驗收之義務，而原告竣工時無尚需改善之缺失，有監造單位認定現場查驗並無不符應屬合格可證（見原證12）。又被告依約應於97年11月17日辦理複驗（見原證13），應認驗收合格在先。然被告遲復於4 個月後即98年
3 月26日（見原證15）又再度發函通知原告限期改善複驗缺失，顯受領遲延，依民法第234 、237 條及合約先行使用相關規定原告僅就自己故意或重大過失所致工作物損害負賠償責任。被告應返還原告此期間代墊維修費用，計有：⑴介壽路上坡處之候車停，遭不明車輛撞擊共計3 次，所致修復費用101,025 元（見原證22、附表4 ）。⑵系爭工程項目遭人破壞之修復費用214,484 元。原告應被告要求進行於99年7月29日，就「景觀路燈桿、多功能裝飾架、路燈基礎植筋、鐵桿運什費、吊裝機具租金、安裝工資、螺栓、交通維持佈設含LED 車租金」等8 項工作項目，共計214,484 元（見原證23、附表5）。⑶原告要求被告進行設備老舊汰新費用407,220元（見原證24、附表6 ）。綜上，原告自得依系爭工程契約第9 條第7 項第2 款、第15條第8 項，及民法第234 條、第237 條、第508 條第1 項規定請求被告返還此筆款項。
4.展延工期71天所增與時間關聯費用231,673元：原告於97年2月27日已向監造單位及業主申報停工（見原證3 ），嗣經業主核定停工項目自97年4 月24日起展延20日曆天內完成（見原證6 ），依約加計免計工期後，應展延至97年5 月23日，原告早於97年5 月9 日申報全部竣工獲准，故此71天非可歸責原告之展延工期事由所增加之時間關聯費用231,673 元，原告依臺北市政府工程採購契約範本第14條（見附件1 ）、民法第229 條第1 項、第231 條、第240 條、第227 之2 條第1 項，自得向被告請求返還，請求被告按工程總價2.5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用231,
673 元（計算式：12,530,0002.5 ％（管理費）96日曆天（契約工期）71天）。
㈢又被告主張驗收期間之瑕疵修補期間之逾期違約金罰款，並
非合理，依系爭工程契約第15條第2 、10項約定被告應先依約進行驗收程序開立驗收缺失單，並訂明確期限要求原告改善，如原告未依限完成，方有計罰依據。被告所列「初驗缺失改善逾期49天（97年9 月18日至11月5 日）」及「複驗缺失改善逾期146 天（97年11月6 日至3 月31日）」（見原證27）未依上開合約約定進行相關程序，逕予計罰，並不合理。
1.被告於97年7 月25日至同年8 月18日進行數次初驗並開立缺失內容，並於同年9 月1 日發函要求原告於97年9 月15 日前完成（見原證28），惟被告所指瑕疵，部分項目所指非原告缺失，而為第三人責任，非屬原告所需改善項目；另部分項目瑕疵，屬被告驗收標準錯誤，於履約中，原告經監造單位或被告指示變更或同意，驗收時被告卻又誤以原設計圖說為驗收標準，故與原告無涉。縱原告有部分缺失，亦已於9月26日改善完畢，並函知被告（見原證29），且經監造單位於同年11月6 日發函認定初驗缺失業已改善完成（見原證30）。故被告自無以其缺失未改而課以49天違約金之事由。另被告所稱初驗瑕疵係於97年9 月1日 發函限期於97年9 月15日前改善完成上列缺失，惟自97年9 月12日至14日，3 天發生颱風停止上班，此不可抗力事變，因系爭工程為養護工程，故工地現場於颱風過後必須再為修繕，故改善期限應依約展延至97年9 月26日止，縱認原告有逾期改善，亦僅有同年月19日起至改善完成之26日止，僅計7 天違約情事。
2.又針對複驗缺失改善，遭被告認定自97年11月6 日至98年3月31日逾期146 天部分，亦非合理，依系爭工程契約第15條第10項約定，初驗或驗收有瑕疵時，機關需定期要求原告改正，逾期未改正者，方能依第17條規定，計罰逾期違約金，惟如上述，原告業於97年9 月26日將初驗缺失全部改善完畢（見原證29）業經監造及被告分別於97年11月6 日及13日函文肯認，被告卻遲至98年3 月26日方發函限期要求原告於98年3 月31日前改善複驗缺失（見原證32），顯屬受領遲延。
原告嗣於改善期限末日，即98年3 月31日發函通知業已完成複驗瑕疵改善，並經監造單位於98年4 月7 日確認改善完成（見原證33 ），被告主張複驗改善逾期期間，自97年11月6日至98年3 月31日，扣罰146 天之違約金，即屬無理。
3.縱認系爭工程有可歸責原告之逾期，被告亦有與有過失，被告就系爭工程於履約階段發生不可歸責於原告之停工及展延事由，竟棄置不論在先，又原告申請竣工後之查驗程序多有拖延，是若逕依被告主張之逾期天數226 天計罰，天數亦屬有誤，且非全數可歸責原告事由，況原告早於97年3 月7 日即經桃園縣政府工程查核小組查核完成工程90.38 ％履行完絕大部分工項，且經被告現實開放使用在案，如認原告施作系爭工程或修繕期間有所逾期，被告主張之違約金20％亦顯屬過高者，應以桃園縣政府工程查核小組，97年3 月7 日查核完成工程90.38 ％，依民法第217 條、第251 條、第252條為酌減。
㈣系爭工程為一繼續性承攬契約，經原告履行契約後，被告僅
得終止契約，無法行使解除權。況系爭工程早於97年5 月9日業已竣工，監造及被告卻遲至99年5 月4 日方驗收完成（見原證19），經歷兩年多被告反覆毫無標準之漫長驗收程序，至遲亦於99年5 月4 日經監造及被告驗收完成，是原告業已履行全部契約義務，並無違約可為解除之事由。縱被告辯稱系爭工程「完工項目未符契約、圖說、及貨樣規定…」，顯將雙方於履約期間曾經被告（或監造單位）同意變更項目，有意忽略避而不談，故意或過失採用錯誤驗收標準，導致系爭工程原訂僅3 個月工期，卻因可歸責被告而延宕迄今，現仍拒絕給付本件工程款。縱認原告完成之系爭工程存有部分瑕疵，惟細究契約內容為「大溪交流道至慈湖路段沿線，接養分隔島內之綠美化植栽、既設電力箱包覆美化作業、汰換既設路燈、更新候車亭」等工程項目，該工作為建築物或其他土地上之工作物，故依民法第493 條、第494 條但書規定，如瑕疵非屬重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，被告僅能限期命原告修補逾期仍未履行，被告方得自行修補、或請求減少報酬、償還修補等費用，不得逕為解除系爭工程契約。
㈤並聲明：被告應給付原告15,187,228元，及自100年5月20日
起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程原告施作之工項迄未經被告驗收合格，依約尚未達給付工程款及發還保證金之條件。
1.按系爭工程契約第5 條第1 款約定「契約依下列規定辦理付款：1.驗收付款：估驗合格後支付50％，工程完工驗收合格後支付50％，並於開立發票送機關日起10日內撥付。」、第14條第1 款約定「保證金之發還情形如下：採一次付者，於工程完工驗收合格且無待解決事項後30日內一次發還」、工程投標須知第35條規定「履約保證金有效期：履約驗收合格且無待解決事項後30日內。」本件原告主張於97年5 月9 日就全部工程申報竣工，並於97年7 月25日辦理初驗，並直接主張經驗收完成，惟未見驗收完成之依據為何，實則自97年
7 月25日初驗起，原告始終未就初驗缺失改善，自始至終無法驗收合格並將系爭工程點交被告。原告雖主張依99年5 月
4 日之工程驗收紀錄（被證14）可證至遲於該日已經驗收完成，然該工程驗收紀錄尚載「改善修復後函報再複驗」及備註欄記載「正式驗收不包括減價收受部分」，可知原告稱當日全數通過驗收云云，與事實不符。
2.又依系爭工程契約第7 條第1 項第1 款之約定，原告應於97年2 月28日全部完工，然於97年2 月28日原告以系爭工程因高公局認養計劃尚未核可故暫無法施作，且有關候車亭、景觀路燈增設等事項尚未核可故無法施工為由向被告申報停工，另就已依約完工之項目請求被告派員驗收，然因被告派員前往勘驗完工之項目後，發現除原告申報停工之事由外，另有電力箱維修門尚無法開啟、公車亭地坪尚未鋪設、以及植栽影響行車視線等原合約項目尚未完工，故並未准予原告申報停工或展延工期，並請原告儘速完成再予函報完工（見被證2 ），此部份亦由監造單位林國財建築師事務所發函催促原告完工澄清系爭工程從未核定過展延工期，依約規定工程限期應於97年2 月28日完工（見被證3 ），故原告主張系爭工程除停工範圍外，原告皆於97年2 月27日前完成並報峻，並經監造單位同意停工並確認系爭工程其他部分已完工云云，並非事實。縱如原告稱有關高工局核定大溪交流道認養計畫之施工工期為97年4 月24日起20日曆天之部份，亦應僅限於該部份之施工項目，與原告其他施工項目仍應依約原訂完工日期97年2 月28日無涉。
3.又原告遲至97年5 月9 日始向監造單位申報完工（見原證7），經監造單位現場勘查後於97年5 月19日同意備查並通知被告辦理驗收後，被告隨於97年5 月27日函請原告應將竣工書圖等相關文件送所審核，嗣再於97年6 月18日發函催告，惟原告遲至97年7 月1 日始將竣工書圖等相關文件送所審核（見被證3 ），之後被告於97年7 月25日至97年8 月18日辦理第一次初驗，並作成初驗紀錄，將初驗發現之缺失列明並限期於97年9 月15日完成改善後辦理初驗缺失複驗，惟原告遲至97年11月7 日始通知完成改善，經被告現場勘查後仍有多項缺失未為改善，再請原告限期改善後辦理初驗缺失複驗（見被證6 ），之後被告陸續於97年12月24日、98年1 月7日、98年2 月20日、98年3 月5 日多次發函催告原告儘速改善初驗缺失並報請複驗（見被證7 ），原告始於98年3 月31日通知初驗缺失改善完成並報請複驗（見被證8 ），嗣被告排定於98年6 月5 日辦理初驗第二次複驗（見被證9 ），並通知監造單位應補正初驗第一次複驗缺失改善書面文件說明部份（見被證10），並多次催告迅為補正在案，惟監造單位遲至99年2 月2 日始提出完整之書面補正資料（見被證12），被告旋於99年3 月15日再辦理驗收，惟原告仍有未改善及更換項目致無法驗收通過，被告再請其於99年4 月10日前改善完成後辦理複驗（見被證13），嗣再於99年5 月4 日、99年9 月13日辦理複驗皆尚有未改善完成事項致無法通過驗收（見被證14、15），惟原告之後不僅來函稱部份工項無法改善（見被證16），甚至主張系爭工程已於99年5 月7 日正式驗收複驗完成（見被證17），並就被告屢次再為發函催告其改善並報所辦理驗收置之不理，甚至於系爭工程尚未經驗收點交即保管責任尚屬原告時，經被告請其就毀損缺少之工項為修復時直接予以拒絕。故系爭工程迄今並未經驗收合格亦未經原告點交予被告，原告尚不得依約請求被告給付工程價金、履約保證金。
4.又原告請求工程款12,530,000元為系爭工程所定不爭執，但實際上應以施作數量，經兩造結算後，始能得知工程款為何。此外，系爭工程契約經被告催告解約，故認履約保證金不得請求。
㈡又依系爭工程契約第9條第7項工程保管第1 款之約定「履約
標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」，系爭工程因原告遲未通過驗收亦尚未辦理點交已如前述，被告亦無於未經驗收前因需要而使用之情形，故工程保管責任仍應由原告負責，若有工項於點交前損壞缺少，自應由原告負責修復，且原告主張被告應返還代墊修付款722,729 元不僅權，亦無相關單據，主張屬無理由，反係原告應自得請求之工程價金中扣除被告之代墊修復款387,423 元，由原告得請求之價金中扣除。
㈢另關於原告主張系爭工程展延工期71天部分，然系爭工程並
無原告所稱已於97年2月27 日向監造單位及被告申報停工獲准，並經被告核定展延工期至97年5月23 日之情形，反係原告依系爭工程契約應於97年2月28 日前全部完工，然原告遲至97年5月9日始申報完工，且經初驗發現缺失後經多次複驗均遲未改善，僅計算至98年3月31日即已逾期達266天，並非如原告所述有展延工期71天而其尚得請求時間關聯費用。㈣系爭工程工程款之結算依約亦僅係原告應先提經監造單位審
核簽證後，再由監造單位轉呈被告核准，監造單位並無核准驗收合格及結算金額之權限，此觀原告所提原證20監造單位仍須將結算資料轉呈被告核覆自明。
㈤系爭工程原訂97年2 月28日完工，被告遲至97年5 月9 日始
申報竣工，嗣經被告多次辦理驗收，原告均無法驗收通過，亦遲未改善完成（見被證5 、6 、13、14、15），更於100年起拒為改善，稱系爭工程業經正式驗收通過完成（見被證17），經被告屢次溝通協商、催告及至行政院公共工程委員會調解未果，被告無奈僅得依系爭工程契約第21條第1 項第
5 、9 、11款之解約事由發函解除契約（見被證19）。又依系爭工程契約第21條第3 項之約定系爭工程解除後，解除契約後兩造仍應對已施作完成之工作項目及數量辦理結算，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。被告於解除契約時即請原告會同監造單位辦理結算，再於101 年4 月27日發函通知原告應於101 年5 月7 日會同到場辦理結算（見被證21），原告未於當日到場，被告僅得自行依現況辦理結算，並就結算結果發函通知原告，請其辦理請款3,108,314 元（見被證22）。按系爭工程契約第3 條約定，契約價金之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。查系爭工程直接工程項目計38項，被告於101年5月7 日至系爭工程現場實際清點各工程項目之數量，依原契約約定之單價以為計算，然其中第5項「小葉赤楠」、第6項「鐵冬青」、第20項「鋼筋加工及組立」、第23項「鍍鋅烤漆鋼材」、第25項「PS耐力板」、第26、27項「廣告箱不鏽鋼框及玻璃門扇」、第33項「景觀單路燈」、第34項「景觀雙路燈」、第35項「景觀單路燈8米造型鍍鋅燈桿備品」、第36項「景觀雙路燈8米造型鍍鋅燈桿備品」、第37項「景觀路燈混凝土基座」部份，因原告有未按原設計圖施工之情形，前經兩造及監造單位林國財築師於99年1月26 日共同開協調會議，兩造同意依林國財建築師所提之初驗缺失改善複查意見說明辦理（見被證12），即就上開原告未按原設計圖施工並表示已無法改善之工項，由被告依林國財建築師所建議之金額減價收受並依系爭工程契約相關規定辦理，是上開原告未按原設計圖施工之項目自應依會議結論依減價後之金額計價，且亦與系爭工程契約第4 條第1 項前段約定相符，且按同條第1項後段約定，就原告未按原設計圖施工之項目，被告除減價收受外，自得按減價之比例罰扣6 倍違約金4,253,460 元。
又系爭工程僅計算至98年3 月31日原告即有履約遲延266 天之情形，故依系爭工程契約第17條第1 、3 項約定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。
」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限，且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。」原告履約遲延達266 天之情形已如上述，此逾期違約金2,831,780 元（計算式：12,530,0000.001 266 ＝2,831,780 ）已超過契約約定得計罰契約價金總額之20％之上限，故原告反應賠償被告契約價金總額之20％計算之逾期違約金2,506,000 元（計算式：12,530,000 20％＝2,506,000 ）。
㈥被告以前揭情詞等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化本件爭點整理如下：㈠不爭執事項：
1.原告於96年11月與被告桃園縣大溪鎮公所就系爭工程簽訂系爭工程契約，系爭工程並由林國財建築師事務所監造，系爭工程原契約價金為12,530,000元，原預訂竣工日為97年2 月28日。
2.原告已依約繳納履約保證金1,253,000元。
3.系爭工程曾經被告增減數量，相關間接工程費，依結算總價與原契約價金總額比例增減：⑴鐵冬青，減作10株。⑵廣告箱不鏽鋼匡及玻璃門扇（150125cm）、廣告箱不鏽鋼匡及玻璃門扇（160 125cm ），各增5 座。⑶景觀單路燈，增作7 座。⑷多功能裝飾架，增作7 座。⑸景觀路燈混凝土，減作1 座。
4.系爭工程曾於97年7月25日為工程初驗。
5.如依被告於101年5月7 日之結算，原告至少得請領之系爭工程款為3,188,314元（見本院卷二第67頁）。
㈡爭執事項：
1.原告得否請求工程款及追加款12,979,826元？
2.原告得否請求代墊修復費用722,729元？
3.原告得否請求給付展延工期損害231,673元？
4.原告得否請求返還履約保證金1,253,000元？
5.被告主張系爭工程契約已於101年3月28 日解除，有無理由？若有，原告得否請求前揭款項？
6.被告得否以修復費用387,423元，主張扣款？被告得否以逾期違約金扣罰2,506,000元？被告得否以減價收受，扣罰原告減價6倍之違約金4,253,460 元？被告依約得「不予發還系爭履約保證」、扣款「系爭逾期履約金」、「減價收受6倍之違約金」，共計扣款8,012,460 元，是否合理？原告得否請求法院酌減或免除？
四、本院得心證之理由：㈠被告已依101 年3 月28日律師函解除系爭工程契約。
經查，被告陳稱：系爭工程原訂97年2 月28日完工，被告遲至97年5 月9 日始申報竣工，嗣經被告多次辦理驗收，原告均無法驗收通過，亦遲未改善完成（見被證5 、6 、13、14、15），更於100 年起拒為改善，稱系爭工程業經正式驗收通過完成（見被證17），經被告屢次溝通協商、催告及至行政院公共工程委員會調解未果，被告無奈僅得依系爭工程契約第21條第1 項第5 、9 、11款之解約事由發函解除契約（見被證19）等語。原告則主張：系爭工程為一繼續性承攬契約，經原告履行契約後，被告僅得終止契約，無法行使解除權；況系爭工程早於97年5 月9 日業已竣工，監造及被告卻遲至99年5 月4 日方驗收完成（見原證19），經歷兩年多被告反覆毫無標準之漫長驗收程序，至遲亦於99年5 月4 日經監造單位及被告驗收完成，是原告業已履行全部契約義務，並無違約可為解除之事由；縱被告辯稱系爭工程「完工項目未符契約、圖說、及貨樣規定…」，顯將雙方於履約期間曾經被告（或監造單位）同意變更項目，有意忽略避而不談，故意或過失採用錯誤驗收標準，導致系爭工程原訂僅3 個月工期，卻因可歸責被告而延宕迄今，現仍拒絕給付本件工程款；縱認原告完成之系爭工程存有部分瑕疵，惟細究契約內容為「大溪交流道至慈湖路段沿線，接養分隔島內之綠美化植栽、既設電力箱包覆美化作業、汰換既設路燈、更新候車亭」等工程項目，該工作為建築物或其他土地上之工作物，故依民法第493 條、第494 條但書規定，如瑕疵非屬重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，被告僅能限期命原告修補逾期仍未履行，被告方得自行修補、或請求減少報酬、償還修補等費用，不得逕為解除系爭工程契約云云。惟查：
1.按系爭工程契約第21條第1 項第5 、9 、11款（契約終止解除）約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：.. .5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。... 9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。...11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見本院卷一第46-47 頁）；第15條第2 、
10 、11 項（驗收）約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。除招標文件另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，已確定是否竣工。工程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於▁日內（機關為填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3次仍未改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少價金。」（見本院卷一第41-43 頁）。
2.經查：⑴原告係於97年5 月9 日就系爭工程申報竣工，此為兩造所不
爭執（見本院卷一第218 頁背面、第61頁即原證7 ），監造單位、被告分別於97年5 月19日、27日發函確認竣工，被告並於函文內載明「請將竣工書圖等相關文件送所，本所擇期派員辦理驗收」，有監造單位97年5 月19日97林建字（溪）第051901號函、被告97年5 月27日溪鎮農字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第127-128 頁），又被告於97年7月1 日收受監造單位函送原告提出之修正後竣工書圖及相關文件，有監造單位97年6 月27日97林建字（溪）第062701號函存卷供參（見本院卷一第126 頁），嗣被告於97年7 月25日至97年8 月18日辦理第一次初驗，合於系爭工程契約第15條第2 項「機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗」之約定（見本院卷一第42頁）。再依前揭97年8 月18日初驗紀錄，驗收結果列有缺失，請原告於97年9 月10日前更換或改善，並函知被告辦理初驗缺失複驗（見本院卷一第130 頁以下，原告代表並於初驗紀錄簽章），被告再於97年9 月1日以溪鎮農字第0000000000號函請被告於97年9 月15日前改善或更換初驗缺失（見本院卷一第129 頁），然原告遲至97年9 月26日始以致（大）字第970926號函被告初驗改善於97年9 月26日完工（見本院卷一第72頁），顯未於機關要求期限內改正，已違反系爭工程契約第15條第10項之約定（見本院卷一第43頁）。
⑵又被告及監造單位收受原告通知初驗改善完工後，監造單位
派員實地勘查結果尚無不符，故於97年11月6 日發函被告建請派員擇期辦理複驗，被告遂定97年11月17日辦理初驗缺失改善複驗，複驗結果仍有缺失，並請被告限期更換改善後，函請被告辦理初驗缺失複驗，有97年11月6 日97林建字（溪）第110601號函、97年11月13日溪鎮農字第0000000000號函及工程驗收紀錄在卷可按（見本院卷一第73、74頁、第151頁以下，原告代表於驗收紀錄上簽章）。原告就此雖陳稱：被告依系爭工程契約第15條第2 項約定，應於其97年9 月26日函告初驗缺失改善之30內即97年10月26日完成複驗，被告遲至97年11月17日辦理複驗，已屬受領遲延云云。然查，系爭工程契約第15條第2 項所定30日，係就系爭工程初驗所為約定，並非初驗缺失之複驗，況縱認複驗程序依契約解釋仍有該條項之適用，該30日亦於「機關收受全部資料之日」起算，亦即應於監造單位派員勘查後發函被告建請派員擇期辦理複驗之「97年11月6 日」起算，故被告於97年11月17日辦理複驗，並無原告所指違約、受領遲延之情形，原告此部分主張，並非可採。
⑶再97年11月17日初驗缺失之複驗後，被告陸續於97年12月24
日、98年1 月7 日、98年2 月20日函請被告儘速改善更換複驗缺失，並再報請複驗（見本院卷一第160-162 頁），並於98年3 月5 日以溪鎮農字第0000000000號函請被告於98年3月31日前完成缺失改善（見本院卷一第163 頁），被告嗣於98年3 月31日通知缺失改善完成並報請複驗（見本院卷一第
164 頁），監造單位至實地勘查結果仍有小部分缺失，然認該等缺失屬可立即改善部分，建請認定改善完成並擇期辦理後續相關驗收事宜，被告遂排定98年6 月5 日辦理初驗第二次複驗，並請原告、監造單位於複驗前提供應提出之缺失證明文件，有監造單位98林建字（溪）第040701號函、98年6月1 日溪鎮農字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第
164 、166 頁），然因原告及監造單位未提出，被告復於98年6 月19日函請監造單位補正初驗第一次缺失改善書面文件說明（見本院卷一第167 頁），監造單位遲至99年2 月2 日始提出完整之書面補正資料，有99年2 月2 日99林建字（溪）第020201號函在卷可證（見本院卷一第171 頁），被告遂於99年3 月15日辦理驗收，惟仍有與契約、圖說、貨樣規定不符之情形，故請原告於99年4 月10日前完成改善，再以書面函知被告辦理驗收缺失複驗，有該次驗收紀錄附卷可稽（見本院卷一第194 頁以下，原告代表亦於驗收紀錄上簽章）。又依系爭工程契約第15條第2 項，就被告辦理驗收之期間，僅約定「『初驗合格後』，機關應於20日內辦理驗收」（見本院卷一第42頁），然系爭工程初驗仍有缺失，與該規定並不相符，且依系爭工程契約第15條第2 項之約定及前揭所述系爭工程初驗過程，均係由監造單位或廠商備妥竣工圖表相關資料，被告收受後，始排定初驗日，據此，被告於99年
2 月2 日始收受監造單位提出之書面資料，並於99年3 月15日辦理「驗收」，難認其就系爭工程有受領遲延之情形。
⑷又被告於99年3 月15日驗收後，再於99年5 月4 日、99年9
月13日辦理複驗皆尚有未改善完成事項致無法通過驗收，原告代表亦於驗收紀錄簽章等情，有各該驗收紀錄在卷可按（見本院卷第198 頁以下、第203 頁以下）。按系爭工程契約第15條第5 項、第9 項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交」（見本院卷一第42頁）。經查，依上開驗收紀錄所載，原告施作系爭工程仍有缺失，則被告拒絕受領，驗收尚未合格，未予點交，難認被告受領遲延、以不正當方法阻止驗收之條件成就。
⑸綜上所述，原告確有未依契約規定履行，自接獲被告書面通
知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正，且改正次數逾3 次仍未能改正之情形，被告依系爭工程契約第21條第9 款、第11款、第15條第11款，自得解除系爭工程契約，故被告前委請律師於101 年3 月28日以101 萬黃律字第00000000 0號函對原告解除系爭工程契約（見本院卷一第21
6 頁），應已合法解除系爭工程契約。
3.原告雖主張：況系爭工程早於97年5 月9 日業已竣工，監造及被告卻遲至99年5 月4 日方驗收完成（見原證19），經歷兩年多被告反覆毫無標準之漫長驗收程序，至遲亦於99年5月4 日經監造單位及被告驗收完成，是原告業已履行全部契約義務，並無違約可為解除之事由云云。然系爭工程驗收過程、迄今尚未完成，業經本院認定如前，況據證人林國財到庭證稱：伊為設計監造單位，系爭工程迄今尚未驗收完畢，從頭到尾每次驗收沒有一次通過等語（見本院卷一第172 頁背面、第184 頁背面、第197 頁）；及證人余誌松到庭證稱：系爭工程沒有驗收通過，也沒有點交等語（見本院卷一第
209 頁背面、第227 頁），亦可證系爭工程確未完成驗收，則原告主張至遲99年5 月4 日已完成驗收云云，應非可採。
至原告所指被告反覆毫無標準驗收，然原告並未提出佐證資料具體指出被告有何反覆毫無驗收標準之情形，且其代表於歷次驗收紀錄均有簽章（見本院卷一第130 、151 、195 、
200 、205 頁），故原告此部分之主張，亦非可採。
4.原告又主張：系爭工程為繼續性承攬契約，經原告履行契約後，被告僅得終止契約，無法行使解除權；此外，縱認原告完成之系爭工程存有部分瑕疵，惟細究契約內容為「大溪交流道至慈湖路段沿線，接養分隔島內之綠美化植栽、既設電力箱包覆美化作業、汰換既設路燈、更新候車亭」等工程項目，該工作為建築物或其他土地上之工作物，故依民法第49
3 條、第494 條但書規定，如瑕疵非屬重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，被告僅能限期命原告修補，逾期仍未履行，被告方得自行修補、或請求減少報酬、償還修補等費用，不得逕為解除系爭工程契約云云。惟按「繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以『終止』之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第五百零二條第二項、第五百零三條、第五百零六條、第五百零七條之規定自明。」（最高法院95年臺上字第1731號判決參照）。經查，兩造於系爭工程契約既已約定於一定要件得終止或解除契約，依前揭判決意旨，被告自得依雙方之約定解除系爭工程契約。況系爭工程契約解除契約相關約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，係雙方於訂約時本諸自由意識及平等地位自主決定，當事人均應受該約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。據此，被告應得依約解除系爭工程契約，原告此部分主張，並非可採。
5.綜上所述，被告依系爭工程契約第21條第1 項第9 款、第11款、第15條第11項（被告漏列該條項為解約依據），應可解除系爭工程契約，被告前委請律師於101 年3 月28日以101萬黃律字第000000000 號函對原告解除系爭工程契約（見本院卷一第216 頁），應已合法解除系爭工程契約。
㈡被告應給付原告11,872,991元。
1.原告得請求工程款11,804,307元。按系爭工程契約第21條第3 項、第5 項約定：「廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；『對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時得洽請公證、專業之鑑定機構協助辦理。』」。經查，被告於委請律師於101 年3月28日以101 萬黃律字第000000000 號函對原告解除系爭工程契約，請原告會同監造單位辦理結算（見本院卷一第216 頁），原告於101 年4月5 日以致（溪）字第0000000 號函被告、監造單位表示願與監造單位會同辦理結算（見本院卷一第261 頁），原告與監造單位並於101 年4 月11日開會討論以監造單位99年10月13日99林建字（溪）第101301號函予被告之結算明細表辦理結算（見本院卷第262頁），監造單位並於101年4月12日函覆被告前揭會議結果（見本院卷一第259 頁），依前揭合約約定內容暨本院審酌被告委請之監造單位應具相當專業程度，且本件履約項目包括植栽等，具有季節性等情（見本院卷二第173 頁），認監造單位及原告於被告解除系爭工程契約後，會同決定依監造單位99年10月13日99林建字（溪）第101301號函予被告之結算明細表辦理結算，應可採信。又參酌證人林國財到庭證述：原證20函文（即監造單位101 年4 月12日函覆被告解約後結算結果之函文）附件應該是伊99年10月13日這個版本（即本院卷三第343 頁以下）為準等語（見本院卷二第198 頁），故原告得請求之工程款，依此計算應為11,804,307元（12,970,831－1,166,524 ＝11,804,307，見本院卷三第343-349 頁，即結算明細表結算結果扣除扣款附件總額）。
2.原告得請求履約保證金1,253,000元。按系爭工程契約第21條第5 項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。」（見本院卷一第47頁），依兩造前揭約定，於解除系爭工程契約之情形，履約保證金原則上仍應發還，僅於有前揭費用、損失、損害產生時應先行扣款。本院審酌被告就系爭工程契約得對原告請求之款項，亦於本件請求扣除（詳如後述），請求一併核算，則原告請求被告發還系爭工程契約履約保證金，應有理由。又兩造並不爭執本件原告已依約繳納履約保證金為1,253,000 元（見不爭執事項第2 點），原告請求被告給付上開款項，即應予准許。
3.原告請求代墊修復款，並無理由。按系爭工程契約第15條第8 項約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用... 」（見本院卷一第42頁），原告雖據此主張：被告就系爭工程有部分先行驗收之法定義務卻不履行，已陷於受領遲延，系爭工程毀損滅失之危險應由被告負擔云云。然參酌系爭工程契約第9 條第7 項第1 、2 款約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管，如果毀壞缺少，概由廠商負責賠償。」、「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。」（見本院卷一第30頁），經核，本件工程尚未驗收完成，業經本院認定如前，故系爭工程原則上尚未點交移轉被告接收，又依兩造前揭約定，工程未經驗收前被告若需使用，兩造應會同協商認定權利與義務，惟原告並未提出佐證資料證明兩造前曾協商認定被告使用系爭工程範圍、權利及義務，且原告代表於歷次驗收紀錄均有簽章，並未請求確認被告使用權利義務（見本院卷一第130 、151 、195 、200 、205 頁），則原告指稱被告使用系爭工程應先行驗收未驗收而受領遲延云云，並非可採。此外，被告就系爭工程歷次驗收並無受領遲延之情形，亦經本院認定如前，原告主張被告受領遲延應負擔系爭工程毀損滅失責任云云，亦非可採。故原告請求代墊修復款，並無理由。
4.原告請求延展工期71天所增關連費用，並無理由。又原告主張：原告於97年2 月27日已向監造單位及業主申報停工（見原證3 ），嗣經業主核定停工項目自97年4 月24日起展延20日曆天內完成（見原證6 ），依約加計免計工期後，應展延至97年5 月23日，原告早於97年5 月9 日申報全部竣工獲准，故此71天非可歸責原告之展延工期事由所增加之時間關聯費用231,673 元，原告依臺北市政府工程採購契約範本第14條（見附件1）、民法第229 條第1 項、第231 條、第240 條、第227 之2 條第1 項，自得向被告請求返還，請求被告按工程總價2.5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用231, 673元（計算式：12,530,000
2.5 ％（管理費）96日曆天（契約工期）71天）云云。經核，據證人林國財到庭證稱：伊曾就系爭工程陳報被告延展工期，但被告並沒有核定下來，系爭工程曾經兩造同意延展工期部分僅有伊所製作系爭工程驗收流程覽表編號19所載
2 天（為97年9 月15日初驗改善期限延展2 天，見本院卷三第127-128 頁）等語（見本院卷二第173 頁背面、第184 頁背面），再參酌監造單位97年6 月27日97林建字（溪）第062701號函所載「本事務所從未核定過延展工期，依合約規定工程期限於2 月28日完工」（見本院卷一第126 頁），則原告稱系爭工程延展工期至97年5 月23日一節，已難認屬實。
至原告提出97年4 月18日會議紀錄佐證兩造曾同意延展工期一節（見本院卷一第58頁），核與證人余誌松所提同日會議紀錄所載內容不符（見本院卷二第203-2 頁），本院自難僅依原告所提前揭會議紀錄而為有利於原告之認定。
5.被告得扣款1,184,316元。⑴被告得請求逾期違約金989,870元。
被告陳稱：系爭工程僅計算至98年3 月31日原告即有履約遲延266 天之情形，故依系爭工程契約第17條第1 、3 項約定，所計之逾期違約金2,831,780 元（計算式：12,530,000
0.001 266 ＝2,831,780 ）已超過契約約定得計罰契約價金總額之20％之上限，故原告反應賠償被告契約價金總額之20％計算之逾期違約金2,506,000 元（計算式：12,530,00020％＝2,506,000 ）等語。原告則主張：被告主張驗收期間之瑕疵修補期間之逾期違約金罰款，並非合理，依系爭工程契約第15條第2 、10項約定被告應先依約進行驗收程序開立驗收缺失單，並訂明確期限要求原告改善，如原告未依限完成，方有計罰依據。被告所列「初驗缺失改善逾期49天（97年9 月18日至11月5 日）」及「複驗缺失改善逾期146 天（97年11月6 日至3 月31日）」（見原證27）未依上開合約約定進行相關程序，逕予計罰，並不合理等語。經查：
①按系爭工程契約第17條第1 、3 項約定：「逾期違約金，以
日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限，且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。」。又按系爭工程契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於▁日內（機關為填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱改正）。『逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金』。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」。又參酌系爭工程契約第15條第11項所載「改正次數逾3 次仍未能改正者... 」，可見依兩造約定系爭工程改正次數並非單次，則系爭工程契約所載「逾期未改正」，應係規範原告於被告（或主驗人）所訂期限內改正，倘原告於所訂期限內改正後仍有缺失，則應非該條項約定應計算逾期違約金之情形。
②又查，被告主張得計算違約金之266 日分別為97年2 月29日
至同年5 月9 日共71日、97年9 月18日至同年11月5 日共49日、97年11月6 日至98年3 月31日共146 日（見本院卷一第
174 頁背面）。經核，A.系爭工程原訂97年2 月28日完工，並無原告主張展延工期97年5 月23日等情，業經本院認定如前，而原告就被告主張被告97年2 月29日至同年5 月9 日期間71日計算逾期違約金亦未提出具體爭執，故被告此部分所請，應屬有據。B.再就被告主張97年9 月18日至同年11月5日共49日計算之逾期違約金部分，查兩造於97年7 月25日至
97 年8月18日辦理第一次初驗，初驗結果列有缺失，請原告於97年9 月15日前改善或更換（見本院卷一第129 頁），原告遲至97年9 月26日始函覆被告其於97年9 月26日改善完成（見本院卷一第72頁），故被告得計算逾期違約金之期間應為97年9 月15日至97年9 月26日，又被告此部分係請求自97年9 月18日起算之逾期違約金（參酌原告主張應係97年9 月12日至14日3 天發生颱風停止上班），故此部分得計算違約金之期間應為因颱風延期後之97年9 月18日翌日即97年9 月19日至97年9 月26日共8 日。C.又就被告請求97年11月6 日至98年3 月31日共146 日之逾期違約金，經核，原告於97年
9 月26日函覆被告初驗改善完工後，於97年11月17日辦理初驗缺失改善複驗，複驗結果仍有缺失，驗收紀錄載明請廠商於期限內更換或改善（見本院卷一第151 頁），其後被告陸續於97年12月14日、98年1 月7 日、98年2 月20日函請被告儘速更換或改善複驗缺失（見本院卷一第160-162 頁），然均未明確訂定原告應改善之期限，直至98年3 月5 日始請原告於98年3 月31日改善完成（見本院卷一第163 頁），而原告又係於98年3 月31日函告複驗缺失改善完成（見本院卷第
164 頁函文內容），據此，原告既於被告所訂期限內函告缺失改善完成，依前揭合約約定，被告應無從請求原告就此給付逾期違約金。D.綜上，被告得請求逾期違約金之期間為79日（計算式：71＋8 ＝79），得請求之金額應為989,870 元（計算式：12,530,0000.001 79＝989,870 ）。
③至原告主張：縱認系爭工程有可歸責原告之逾期，被告亦有
與有過失，被告就系爭工程於履約階段發生不可歸責於原告之停工及展延事由，竟棄置不論在先，又原告申請竣工後之查驗程序多有拖延，是若逕依被告主張之逾期天數226 天計罰，天數亦屬有誤，且非全數可歸責原告事由，況原告早於97年3 月7 日即經桃園縣政府工程查核小組查核完成工程90.38 ％履行完絕大部分工項，且經被告現實開放使用在案，如認原告施作系爭工程或修繕期間有所逾期，被告主張之違約金亦顯屬過高者，應以桃園縣政府工程查核小組，97 年3月7 日查核完成工程90.38 ％，依民法第217 條、第25 1條、第252 條為酌減云云。然查，原告於被告請求逾期違約金期間，實際可歸責逾期天數為79日，業經本院認定如前，原告雖主張被告與有過失，然卷內並無具體事證證明被告就前揭79日系爭工程之逾期有何查驗程序拖延等與有過失之情節，原告此部分主張，並無所據。再原告主張被告主張之違約金顯屬過高云云。惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決意旨、93年度臺上字第909 號判決意旨參照）。經查，違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，至於原告為履行系爭工程契約付出之勞力、精神、時間、費用，須負擔之成本及可得之利潤為何，於原告參與系爭工程契約招標程序，並得標後與被告簽訂系爭工程契約前，即應全面予以審酌，並依審酌結果決定是否、如何與被告簽訂兩造合意之契約內容。本件原告於訂約時，既已知悉本件違約金之約定，惟並未要求被告修改，顯然原告已盱衡自己履約之意願、經濟能力及若違約時自己可承受之違約金金額等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定而訂立前揭系爭工程得請求違約金之要件及計算方式（並未將工程完成進度多寡列作考量），又原告所指工程業交付被告使用一節，業經本院認定系爭工程尚未驗收完成、亦未點交，原告又未提出其他事證證明前揭違約金之約定有何過高、顯失公平之情形，自應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，否則，倘原告於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將原告不履行契約之不利益歸由被告分攤，對被告難謂公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護。
⑵被告請求減價部分罰扣違約金，並無理由。
被告陳稱：系爭工程直接工程項目計38項，被告於101年5月
7 日至系爭工程現場實際清點各工程項目之數量，依原契約約定之單價以為計算，然其中第5項「小葉赤楠」、第6項「鐵冬青」、第20項「鋼筋加工及組立」、第23項「鍍鋅烤漆鋼材」、第25項「PS耐力板」、第26、27項「廣告箱不鏽鋼框及玻璃門扇」、第33項「景觀單路燈」、第34項「景觀雙路燈」、第35項「景觀單路燈8米造型鍍鋅燈桿備品」、第36項「景觀雙路燈8米造型鍍鋅燈桿備品」、第37項「景觀路燈混凝土基座」部份，因原告有未按原設計圖施工之情形，前經兩造及監造單位於99年1 月26日共同開協調會議，同意依監造單位所提之初驗缺失改善複查意見說明辦理（見被證12），即就上開原告未按原設計圖施工並表示已無法改善之工項，由被告依監造單位建議之金額減價收受並依系爭工程契約相關規定辦理，是上開原告未按原設計圖施工之項目自應依會議結論依減價後之金額計價，且亦與系爭工程契約第4 條第1 項前段約定相符，且按同條第1 項後段約定，就原告未按原設計圖施工之項目，被告除減價收受外，自得按減價之比例罰扣6 倍違約金4,253,460 元云云。按系爭工程契約第4 條約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」、「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100 ％減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」（見本院卷一第22-23 頁）。又按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。」（最高法院42年臺上字第497 號判例參照）。可見被告請求減價收受6 倍之違約金之前提，需符合系爭工程契約第4 條之約定之要件，亦即係經驗收程序，機關檢討而於必要時減價收受。經查，證人余誌松到庭證稱：系爭工程遲至99年3月15日辦理驗收，是有須要改善的部分，沒有改善或更換，後來伊等希望解決，因此採監造單位建議，部分工程項目採減價收受辦理，99年9 月13日再辦理複驗，是因為原告沒有同意減價收受，本件沒有驗收通過，後來伊等有作一個解約結算（即本院卷二第8 頁以下），解約結算就是現場清查等語（見本院卷二第225 頁背面、第226 頁背面、第229 頁、第235 頁背面），依其所述，系爭工程並未確認適用系爭工程契約第4 條約定之減價收受，且一般驗收之結算，與解約之結算並不相同，故難認系爭工程有符合前揭系爭工程契約第4 條約定「減價收受」之情形，被告據以請求減價收受6倍之違約金，應無理由。
⑶被告得請求修復、更換費用194,446元。
被告又陳稱：依系爭工程契約第9 條第7 項工程保管第1 款之約定，系爭工程因原告遲未通過驗收亦尚未辦理點交已如前述，被告亦無於未經驗收前因需要而使用之情形，故工程保管責任仍應由原告負責，若有工項於點交前損壞缺少，自應由原告負責修復，原告應自得請求之工程價金中扣除被告之代墊修復款387,423 元，由原告得請求之價金中扣除等語。原告則主張：所有燈具設備本非系爭工程原告應履行之內容，被告應負舉證之責等語（見本院卷二第17-1頁）。按系爭工程尚未驗收完成，亦未點交，且兩造並未依約協商認定被告先行使用系爭工程之範圍、權利義務（詳如前述），另參照系爭工程契約第9 條第7 項約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」，故系爭工程點交前所生損害，自應由原告負責。經查，依被告主張之修復、更換費用，僅「崎腳站候車亭屋頂代修復」42,662元、「沿線景觀燈代修復1 」56,500元、「麥當勞景觀燈備品更換工資」7,163 元、「沿線景觀燈代修復2 」76,571元、「變電所站候車亭屋頂代修復」11,550元曾函告原告修繕之事，此有被告100 年3 月28日溪鎮農字第0000000000號函、100 年
9 月20日溪鎮農字第0000000000號函、101 年5 月3 日溪鎮農字第0000000000號函（見本院卷一第212- 215頁，本院卷二第54頁），原告收受各該函文，並未表示反對之意見，堪認被告所請前揭款項為系爭工程之範圍，故被告請求原告給付前揭修繕費用194,446 元（計算式：42,662＋56,500＋7,
163 ＋76,571＋11,550＝194,446 ），應有理由。至被告其餘所請部分，各該修復事實及金額均未函告原告（見原證9、被證24），而被告又未提出其他佐證資料證明各該款項之支付確為系爭工程之項目，故此部分所請，無從准許。
6.綜上所述，原告得請求被告給付11,872,991元（11,804,307＋1,253,000 －1,184,316 ）。
五、從而，原告依系爭工程契約等法律關係，請求被告給付原告11,872,991元，及自100 年5 月20日（被告就利息起算日並未爭執）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
民事第三庭 法 官 林宜靜本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 范升福中 華 民 國 102 年 9 月 4 日